| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:
A A...., S.A., interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, de 15.7.2005, a fls. 497 e seguintes do processo físico, pela qual foi julgada “procedente a causa de pedir trazida pela” CESPA - Compañia Española de Serviços Públicos Auxiliares, S.A., na impugnação de acto administrativo relativo à formação de contrato que esta intentou contra a ora recorrente e outros, e “em virtude de as partes não terem conseguido transaccionar entre si” se determinou que a ré indemnizasse a autora “no valor da Acção de € 15.000,00 (quinze mil euros), por forma a que a Interessada seja ressarcida de eventuais prejuízos que tenha sofrido”.
Invocou para tanto que: a sentença recorrida violou os princípios do contraditório da verdade material e da igualdade; a decisão recorrida é completamente omissa quanto à fundamentação de facto; teve em conta a alteração subjectiva da instância e decidiu para além do pedido sem ter determinado diligências complementares; omitiu factos devidamente articulados na contestação; não foram ordenadas as diligências instrutórias necessárias e indispensáveis para a fixação da indemnização arbitrada; não foi facultado o direito ao contraditório relativamente ao pedido de indemnização.
A recorrida contra alegou nos termos que constam do requerimento de 527 a 530 que aqui se dá por reproduzido, sustentando que “deve o presente recurso unicamente obter provimento para cumprimento da obrigação legal imposta pelo art.º 45º, no 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”.
A M.ma Juíza a quo, manteve a sua decisão na íntegra – fls. 584-585.
* Cumpre decidir.*
I - Factos com relevo.
. A ora recorrida, CESPA - Compañia Española de Serviços Públicos Auxiliares, S.A., intentou, em 14.1.2004, contra a ora recorrente e outros, acção de impugnação em contencioso pré-contratual, solicitando que fosse declarada a anulação ou a nulidade da deliberação do Conselho de Administração da ALGAR, de 28 de Novembro de 2003, que adjudicou ao consórcio ACORIL/B.B.F., L.da/ AMBITERMO, L.da, o "Aproveitamento Energético do Biogás Produzido na Célula "A" do Aterro Sanitário do Barlavento", no âmbito de um concurso público internacional – fls. 1 e seguintes do processo físico.
. Para efeitos da acção interposta, a autora indicou o valor processual de € 15.000 (quinze mil euros).
. A ALGAR contestou suscitando, além do mais, a inutilidade superveniente da lide, por ter sido celebrado o contrato lançado a concurso em 30.1.2004, requerendo, em consequência, a extinção da instância - fls. 124 e seguintes.
. Por requerimento junto em 7.10.2004, a ALGAR informou que o contrato em apreço já tinha sido executado, insistindo na inutilidade superveniente da lide – fls. 398.
. Com a data de 23.11.2004 a M.ma Juíza a quo emitiu o seguinte despacho (fls. 401):
“ (...)
Atendendo ao vertido nos articulados dos presentes autos, bem como, aos elementos probatórios juntos aos mesmos, este TAF-Loulé verifica a hipótese de impossibilidade absoluta, no que concerne à total satisfação dos interesses da pretensão invocada pela Autora, pelo que, no sentido de contornar a situação, o Tribunal "convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que a Autora tem direito" (n°. 5 do art° 102° do CPTA).♦ ♦♦ Na eventualidade das partes entenderem necessário e a seu pedido, o Tribunal poderá prorrogar o prazo até 60 dias, com vista à concretização do acordo (n°2 do art°45° do CPTA por remissão do n°5 do art°102°, ambos do CPTA).♦ ♦♦ Caso as partes não cheguem a acordo, a Autora tem a faculdade de requerer a fixação judicial da indemnização devida (conforme preceituado nos n°s 3 e 4 do art°45° do CPTA), sem prejuízo de, querendo, a Autora "optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração.
Notifique-se.
(...)”
. Na sequência do despacho de fls. 401 veio a CESPA apresentar o seguinte requerimento (fls. 407):
“ .... não tendo conseguido obter acordo quanto ao montante da indemnização a que a A. tem direito, vem REQUERER A V. Ex.cia se digne fixar a indemnização devida, nos termos estabelecidos nos n.ºs 3 e 4 do CPTA.
Para tal efeito, aproveita para anexar o mapa de quantidades das propostas base e variante apresentadas em concurso e para referir que a margem de lucro incluída nos valores das ditas propostas foi de 15%, como segue;
Proposta base no valor de 1.482.365,85 €
Proposta variante no valor de 2.200.138,40 €
(...) ”
. Em 27.1.2005 a ALGAR apresentou o requerimento que consta de fls. 444 e do qual se extrai o seguinte:
“ (...)
Salvo do devido respeito o douto despacho de fls. 401 não deveria ter sido proferido ou não deveria ter sido nos termos em que o foi.
Antes de mais porque não declara, com devia e em obediência ao prescrito no Art° 45°, do CPTA, a improcedência do pedido da A.
Depois, e da maior relevância, entendemos que não estão reunidos os pressupostos de que aquele normativo faz depender convite para acordar no montante da indemnização ou que esta seja devida e a que título. Senão vejamos:
A A. veio a juízo solicitar que fosse anulada a deliberação do Conselho de Administração da ALGAR, S. A. de 28 de Novembro de 2003 de adjudicação dos serviços a que respeitava o concurso público internacional de "aproveitamento energético do biogás produzido na célula A do Aterro Sanitário do Barlavento" por violação de vários princípios de direito administrativo ou que tal decisão fosse declarada nula e de nenhum efeito.
Regularmente citada a Ré contestou e pugnou pela improcedência do pedido e que, consequentemente, fosse julgado plenamente legal, válido e eficaz o acto impugnado.
A A. não logrou provar o direito que se arroga.
A Ré, por seu turno, demonstrou no processo a legalidade e validade do acto impugnado.
Então, pergunta-se, a que título se constituiu a Ré na obrigação de indemnizar?
Sendo certo que procedeu à assinatura do contrato e à realização da obra não é menos verdade que a A. não lançou mão do expediente legal previsto no Art° 5º do DL. 134/98, de 15 de Maio, tendentes a acautelar outros danos ou interesses em causa.
A verdade é que não contêm os autos elementos adequados a demonstrar a responsabilidade da Ré nem está minimamente provada a sua obrigação de indemnizar a Ré.
De facto, a Ré não alegou sequer a existência de uma situação de impossibilidade absoluta de cumprimento, antes contestou a impugnação intentada e, posteriormente, invocou a inutilidade superveniente da lide.
Temos, pois, por adquirido que um pressuposto de aplicação do Art° 45°, do CPTA, é que o A. prove o seu direito à indemnização.
Ou seja, que a existência de uma situação de impossibilidade absoluta imputável à Ré implique, por si só, a ilegalidade inequívoca do acto impugnado.
Porque se trata de uma disposição nova, que não existia no direito processual administrativo anterior, socorremo-nos dos ensinamentos ínsitos nas anotações a este artigo feitas por Mário Esteves de Oliveira, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos - vol. I - Almedina, que, a este propósito, refere:
"Na verdade, se o pedido do autor fosse mesmo improcedente, então: i) ele teria que pagar as custas do processo, o que é inadmissível; ii) e o tribunal não teria que convidar a Administração a acordar com ele no pagamento de uma indemnização, que não seria devida.
Bem pelo contrário, a primeira tarefa que incumbe ao tribunal é averiguar e decidir, no âmbito do processo instaurado, se o pedido do autor é procedente, se, à luz do Direito aplicável e dos factos provados, ele vinga, e em que medida vinga - pois só nesse caso é que a Administração estará constituída no dever de satisfazer a pretensão formulada, e só nesse caso ele (tribunal) deverá convidar as partes a acordar no montante da indemnização devida pelo facto de não poder realizar-se a prestação em causa. "
Considerações que perfilhamos integralmente e in casu aplicáveis.
Até à presente data a A. não provou o seu direito a qualquer montante indemnizatório e, tão-só, solicitou a impugnação de um acto administrativo que não lesa direitos ou interesses com tutela jurídica de que seja titular.
Nestes termos, e nos mais de direito, deve o douto despacho ser alterado e substituído por outro que declare a improcedência do pedido e a inutilidade superveniente da lide.
(...) “
. Na mesma data, 27.1.2005, a ALGAR apresentou contestação nos seguintes termos (fls. 448-450):
“ (...)1º O pedido formulado é ininteligível e carece de causa de pedir.2° É absolutamente destituído de fundamentação de facto e de direito.3º Apesar de se requerer que seja fixada a indemnização devida não se alega sequer a que título é devida.4º A A. não invoca quaisquer factos constitutivos do direito à indemnização dos quais possam emergir obrigações para a Ré.5º Além de que não basta alegar o direito, sobre a A. impende o ónus da sua prova.6o Com efeito, na impugnação interposta a A. limitou-se a requerer que fosse anulada a deliberação do Conselho de Administração da ALGAR, S. A. de 28 de Novembro de 2003 de adjudicação dos serviços a que respeitava o concurso público internacional de " aproveitamento energético do biogás produzido na célula A do Aterro Sanitário do Barlavento" por violação de vários princípios de direito administrativo ou que tal decisão fosse declarada nula e de nenhum efeito.7º Sobre esta deliberação não foi, até hoje, proferida qualquer decisão.8o Partimos da séria convicção que, nos termos melhor descritos na contestação atempadamente apresentada, a deliberação em causa está isenta de irregularidades, é legítima, legal e plenamente válida e eficaz.9º A ser assim, como cremos, o que é que titula o direito que a A. se arroga?10° Acaso estaremos perante a obrigação de indemnizar por actos lícitos da administração? É evidente que não.11° Ou seja: a indemnização não é devida.12° À A. cabia o ónus de provar o seu direito, o que não fez.13° Como muito bem ensina Mário Esteves de Oliveira, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos - Vol. I - Almedina, nas anotações ao n° 3, do Art° 45°, do CPTA:
"X. O requerimento do demandante a pedir a fixação judicial da indemnização é fundamentado de facto e de direito em relação ao montante dos prejuízos demandados, e só a isso, porque não existem no processo quaisquer elementos a seu propósito; relembra-se que o tribunal só tinha sido accionado para avaliar e julgar sobre pretensão inicial do autor a determinada prestação administrativa e, na contestação, sobre a existência de uma situação de impossibilidade ou excepcional prejuízo público no caso do seu cumprimento ".14° Pode, pois, constatar-se que a A. não fundamenta, de facto nem de direito a sua pretensão.15° Os autos não contêm elementos que permitam, ainda que fosse devida, fixar qualquer indemnização.16° A A., aliás, não alega sequer que danos sofreu e que prejuízos suportou que tenham um nexo de causalidade adequada com a deliberação que impugnaram judicialmente.17° Não formula qualquer pedido. 18° Limita-se a "aproveitar" para anexar o mapa de quantidades e para "referir" a pretensa margem de lucro.19° A Ré impugna, até porque desconhece nem tem a obrigação de conhecer, tal margem de lucro e não sabe sobre qual das propostas pretende a A. ser indemnizada mas, evidentemente, não será sobre as duas.20° Os documentos 1 e 2 são apócrifos e não têm qualquer validade, o que aqui se aduz para todos os efeitos legais.21° Para que pudesse proceder uma eventual indemnização por lucros cessantes deveria a A. invocar a ilegitimidade da deliberação e que, além disso, a empreitada ter-lhe-ia sido adjudicada caso não tivesse sido cometida a alegada irregularidade.
. Em 3.2.2005 foi lavrado o seguinte despacho (fls. 454):
“ (...)
No que concerne ao teor dos requerimentos juntos aos autos pelo Ilustre Mandatário do Réu a 27.01.05, este TAF-Loulé esclarece o seguinte:
Conforme dispõe o n° 5 do art° 102° do CPTA, na actual Reforma do Administrativo, pode o Juiz desde logo, e passo a citar: "...convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito..."
Salienta-se também, que o preceituado no n° 5 do art." 102° do CPTA é bem explícito, referindo que: "...o tribunal não profere a sentença requerida..." e por fim, "...seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45o."
Assim sendo, este TAF-Loulé mantém na íntegra o seu antecedente despacho proferido a 23.11.2004, aguardando o cumprimento do mesmo, por forma a que os presentes autos sigam os ulteriores trâmites legais.
Notifique as partes.
(...) ”
. Com a data de 21.3.2005 foi emitido este outro despacho (fls. 460):
(...)
“Insista-se pelo cumprimento dos meus anteriores despachos datados de 23.11.04 e de 03.02.05.
Prazo: 10 dias.
(...)”
. Com a data de 4.5.2005 foi lavrado este despacho (fls. 467):
(...)
“Insista-se pelo cumprimento dos meus anteriores despachos datados de 23.11.04, de 03.02.05 e de 21.03.05.
Notifique-se a Autora também, para vir aos autos informar se mantém o interesse nos mesmos.
(...)”
. Em 10.5.2005 a CESPA veio “informar que mantém interesse em que o tribunal fixe a indemnização a que tem direito, tal como já foi requerido no seu requerimento de fls. 407 (autos físicos), entrado na Secretaria Judicial no passado dia 30 de Dezembro do ano transacto” (fls. 474).
. Em 12.5.2005 foi emitido o seguinte despacho (fls. 476):
“ (...)
Requerimento junto pela “CESPA” a 10.05.05 a fls. 474 dos autos físicos: deferido.
Em conformidade com a alínea b) do n.º 3 do art.º 102º do CPTA, e em virtude das partes não terem alcançado acordo quanto ao valor indemnizatório, seguem os autos para julgamento.
Notifique.
(...) ”
Com a data de 15.7.2005 a M.ma Juíza a quo subscreveu a sentença ora recorrida, a fls. 497-506, da qual se extrai o seguinte:
“ (...)
II. Pressupostos Processuais:
1. O Tribunal é o competente, em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.
2. A petição inicial não é inepta e a forma do processo é a adequada.
3. O processo está isento de nulidades que o invalidem no todo.
4. As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
5. Não existem outras excepções dilatórias ou peremptórias, nulidades processuais, questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito e de que cumpra conhecer.
III. Matéria Assente
Atenta aos documentos compulsados nos autos, consideram-se factos provados com relevância e pertinência para a avaliação da causa os seguintes:
1. A Algar adjudicou o Concurso Público Internacional "Aproveitamento Energético do Biogás produzido na célula "A" do aterro sanitário do Barlavento" ao consórcio Acoril SA, por deliberação do seu Conselho de Administração (cfr.Doc.2-junto pela Autora);
2. Deliberação esta datada de 28.11.03 que foi notificada à Cespa a 11.12.03, através do oficio n° HB/MJ/5709/2003 e recepcionado pela Interessada a 15.12.2003 (v. Doc. 1 junto pela Interessada);
3. No anúncio do Concurso, publicado na III Série do DR n° 24 de 29.01.2003, concretamente no ponto 14, foram elencados os critérios de adjudicação do contrato com a explicitação dos factores que nele intervêm por ordem decrescente de importância (processo instrutor);
4. O programa do concurso fixou no seu ponto 6, como critério de adjudicação, o da proposta economicamente mais vantajosa (cfr. processo instrutor);
5. Ficou o Júri do Concurso de definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfeririam no critério de adjudicação, até ao termo do 2o terço do prazo fixado no ponto 7.1 (pontos 6.2 e 7.1 do processo instrutor);
6. A 25.03.03 reuniu a Comissão de abertura do concurso para o dito efeito, tendo sido deliberado por unanimidade admitir todos os concorrentes (Acta integrada no processo instrutor);
7. A 14.02.03 o Júri do concurso reuniu para definir os factores de ponderação por ordem decrescente a aplicar aos critérios de adjudicação que já estavam fixados (v. Acta constante do processo instrutor);
8. Em sede de apreciação de propostas, o Júri introduziu subcritérios novos de avaliação (vide relatório de avaliação técnica das propostas candidatas);
9. A Cespa ficou no concurso em apreço, classificada em 2o lugar, com a pontuação final de 75,55, da proposta 2B (relatório de avaliação);
10. Em Io lugar ficou o consórcio Acoril com a sua proposta 3B, a que correspondeu a pontuação final de 76,80 (relatório de avaliação);
11. A Algar indeferiu as reclamações apresentadas pela Cespa no âmbito do mencionado concurso de adjudicação (v. processo instrutor);
12. O concurso de adjudicação já culminou no contrato celebrado em 30.01.04 - (Doc. 1 junto pela Ré);
13. Após a comunicação da adjudicação o consórcio adjudicatário prestou a devida caução para garantir o exacto e pontual cumprimento do contrato, a 23.12.03 (Doc. 2 junto pela Ré);
14. Aquando da citação para contestar a presente Acção, a qual ocorreu a 06.02.04, já se encontrava celebrado o contrato de adjudicação entre a Algar e a Acoril (cfr. AR junto aos autos);
15. A Algar assumiu e procedeu à correcção em sede de audiência dos interessados, do lapso constatado no quadro 3 da pág. 7 do relatório inicial (v. Doe. 1 junto pela Autora e Doe. 4 junto pela Ré).
Ao abrigo do n° 5 do art° 85°, "ex vi" n.º 1 do art° 102°, ambos do CPTA, os autos foram a vista do DMMP.
A convicção do Tribunal formou-se com base no teor dos documentos acima mencionados e também no conteúdo subjacente a todos os documentos que integram o processo instrutor destes autos.
IV. Fundamentação de Direito
Atenta às versões expendidas pelas partes, à comprovação dos factos conseguida por meio documental e considerando a base legal que contempla o assunto em apreço, afigura-se pertinente analisar toda a legislação existente e que se mostre pertinente, dada a sua implicação com a matéria em discussão, a fim de se firmar decisão sobre a questão controvertida, conforme estipula a alínea b) do nd3 do art° 102° do CPTA.
Verifica este TAF-Loulé que, quer em sede de anúncio público do presente concurso, quer mesmo a nível do programa do concurso, foi fixado como critério de adjudicação, o da proposta economicamente mais vantajosa, em conformidade com a al.a) do n° 1 do art° 55° do DL.197/99 de 08.06.
Tendo sido a 14.02.03 definidos os factores de ponderação a aplicar ao critério de adjudicação já escolhido, constata-se assim, que tal explicitação não foi desde logo prestada, de acordo com o estatuído no n.º 2 do art° 55° do DL. 197/99.
Sendo certo que, esta Instância (não obstante do processo administrativo instrutor não constar a Acta de determinação de sub-critérios) confirma a aplicação de sub-sub-critérios pelo Júri do concurso em apreço, desde logo, pelo relatório avaliativo, sendo que, os referidos sub-sub-critérios não foram enunciados, nem no anúncio público, nem no programa do concurso.
Inicialmente só estavam previstos dois critérios principais: a)Valor técnico, nível de garantia e assistência e o b) Preço, sendo que o a) se dividia em três itens (qualidade do projecto, qualidade e carácter funcional dos equipamentos e condições de acessória técnica após arranque).
O Júri do concurso determinou "a posteriori" que, os sub-critérios nos quais se dividia o critério a), por sua vez, se dividisse também em sub-sub-critérios.
Na avaliação do sub-critério qualidade do projecto, passaram a ser considerados dois sub-sub-critérios, no sub-critério de Qualidade e carácter funcional dos equipamentos, apreciados mais quatro sub-sub-critérios e no sub-critério. Condições de acessória técnica após arranque, um sub-sub-critério.
A Entidade ora Demandada não fez constar do processo instrutor a devida Acta, onde o Júri do Concurso terá deliberado o aditamento destes sub-sub-critérios, não colaborando assim para a boa resolução da causa e consequentemente para o alcance da Justiça.
Não foram pois impugnados estes sub-sub-critérios acrescidos pela Entidade Requerida, dado que, apenas alegou que a Interessada não requereu a Acta onde o Júri teria procedido a tal deliberação, e que a sua actividade se pautou sempre pelos ditames legais.
O certo é que constitui seu dever remeter toda a documentação inerente a este litígio ao Tribunal, tendo esta Instância determinado que o fizesse, e contudo, a Entidade Requerida logrou tal intimação.
O que este Tribunal retira da presente lide é que houve uma inequívoca alteração das "regras do jogo, já a meio do jogo", o que traduz a violação expressa dos princípios da igualdade, transparência, publicidade, isenção, imparcialidade, boa fé e estabilidade (art.ºs 8o, 9o, 11°, 13° e 14°, todos do DL.197/99), por parte do Júri do concurso em apreço, o que consequentemente inquina, por viciado o dito concurso.
Os critérios de adjudicação, e demais condições e suas explicitações devem ser completamente "... definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura. "(art° 8o n°l do DL.197/99).
O princípio da estabilidade, consagrado no n° 1 do art° 14° do DL.197/99 de 08.06, determina que: "Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos."
Este TAF-Loulé tem de dar como provado que a Entidade ora Demandada não cumpriu o disposto no n° 1 do art° 94° do DL.197/99, dado que, caberia à mesma, por via documental, demonstrar que tinha procedido de acordo com aquela exigência normativa, a qual, vem arguir ter respeitado.
Ainda que se defenda, que as fórmulas e pontuações assumam somente carácter instrumental, as mesmas estarão igualmente cingidas aos princípios que norteiam a presente matéria, ou seja, têm de estar definidas aquando da publicação do anúncio do concurso e permanecer inalteráveis durante todo o seu procedimento.
V. DECISÃO:
Atendendo a todos os interesses em questão, públicos e privados, quer das partes, quer dos contra-interessados envolvidos e comprovando-se que já ocorreu a outorga do contrato de adjudicação, em resultado da adjudicação decorrente do procedimento em apreciação e sendo certo que, por decurso legal, ao Tribunal é conferida competência para decidir no sentido que julgar mais conveniente face à questão material controvertida em análise, com vista ao alcance da melhor resolução da lide (não se encontrando o Juiz, com a entrada da Reforma do Contencioso Administrativo, consignado aos pedidos efectuados pela Autora, ver art°s 2o, 7o, n° 3, do art°120°, aplicável por analogia, todos do CPTA), determino procedente a causa de pedir trazida pela Autora desta Acção.
Declaro ter ocorrido a violação de princípios e de regras constantes do DL.197/99 de 08.06, designadamente dos normativos aos quais se recorreu para fundamentar a presente sentença, por parte da Ré, no procedimento do Concurso de Adjudicação "sub judice".Determino, em consonância com o np5 do art.102° do CPTA e em virtude, das partes não terem conseguido transaccionar por si, que a Ré indemnize a Autora no valor da Acção de € 15.000,00 (quinze mil euros), por forma a que a Interessada seja ressarcida de eventuais prejuízos que tenha sofrido, pelo tratamento irregular a que foi sujeita no Concurso de Adjudicação mencionado.
Custas a cargo da Ré, que fixo em 6 UC's (art. 446º do CPC, aplicável "ex vi”do art.º 1º do CPTA).
(...) “
*
II – O mérito do recurso.
São as seguintes as conclusões formuladas pela recorrente e que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A - A sentença recorrida viola os princípios do contraditório, da verdade e da igualdade, consagrados nos art.ºs 3º e 3°A, do CPC, aplicável ex vi art.º 1º, do CPTA.
B - É, além disso, completamente omissa quanto à matéria de facto julgada como provada: carece, pois, de fundamentação de facto, o que determina a sua nulidade por violar o prescrito no art.º 94°, n.ºs 1 e 2, do CPTA.
C - Viola normas dos art.ºs 95°, n.º 1 e n. 6, do mesmo Código, porquanto não teve em consideração a alteração objectiva da instância e decidiu para além do pedido, sem ter determinado diligências complementares.
D - Omitiu os factos e circunstâncias devidamente articulados na contestação.
E - Não foram ordenadas as diligências instrutórias consideradas necessárias e indispensáveis à fixação do montante da indemnização arbitrada, em conformidade com o imposto no art.º 45°, n.os 3 e 4, pelo que a decisão é nula por violação daqueles normativos.
F - À Requerida não foi facultado o direito fundamental de contraditório relativamente a qualquer pedido de indemnização legal e regularmente apresentado.
Todas as questões suscitadas se prendem com a interpretação a dar aos preceitos contidos nos art.ºs 45º e 102º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos pelo que serão apreciadas em conjunto.
Alguns dos vícios e nulidades que a recorrente imputa à sentença recorrida dizem respeito, em bom rigor, a decisões que lhe são anteriores, em particular ao despacho de fls 401 do processo físico mas, a verificarem-se, necessariamente se repercutem na validade da sentença, pelo que se justifica, também por esta via, a apreciação conjunta.
Dito isto vejamos.
Determina o art.º 102º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos o seguinte:
“Se, na pendência do processo se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no art.º 45º.
Esta norma consagra para os processos urgentes a possibilidade, estabelecida no art.º 45º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos para a acção administrativa comum, de modificação subjectiva da instância.
Dispõe com efeito, este artigo, o seguinte:
“1 – Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.
(...)
3 – Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial.
4 - Cumpridos os trâmites previstos no número anterior, o tribunal fixa o montante da indemnização devida.
5 - O disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração.”
Com estes preceitos visou-se antecipar o juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução de uma sentença, evitando que o processo termine com uma decisão meramente formal de declaração de impossibilidade da lide (ver Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 220-221; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, reimp. 2006, vol. I, p. 301).
A expressão “o tribunal julga improcedente o pedido em causa”, constante do art.º 45º, surgiu com a Lei 4-A/2003, de 19.2, em substituição da expressão “o tribunal não profere a sentença requerida” que se manteve no art.º 102º.
A ideia foi a de clarificar que o tribunal não pode deixar de proferir decisão (ver Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, op. cit., p. 518).
Mas – é caso para dizer, com todo o respeito – foi “pior a emenda que o soneto”.
Para além de se ter criado uma discrepância entre os dois preceitos – ambos com o mesmíssimo propósito – optou-se pela mais infeliz das redacções pois, a tomar-se à letra o preceito modificado, teríamos um resultado incongruente.
Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit, p. 305, chamam-lhe “força de expressão”.
Na verdade, a julgar-se improcedente o pedido inicial, então não se justificaria o pedido de indemnização.
A condenação em indemnização constitui um substituto do pedido inicial. E deve ter factos para o sustentar, como qualquer pedido.
Ora nada permite concluir que o legislador pretendeu convolar a acção inicial, de declaração, de impugnação ou urgente, numa acção completamente nova.
Como se disse, a intenção foi antecipar o juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução da sentença: a proferir, naturalmente, sobre o pedido inicial.
Por isso, só o pedido inicial é substituído. A causa de pedir que apoia o pedido inicial apenas tem de ser ampliada de forma a sustentar o novo pedido, o de indemnização. Isto porque não sendo inicialmente formulado este pedido, naturalmente não foram também inicialmente indicadas as razões de facto e de direito que o sustentam. Aos vícios do acto acrescem, como causa de pedir, os factos que impõem o dever de indemnizar.
O que nos permite uma primeira conclusão: no caso de impugnação de acto, como aqui sucede, o pedido de indemnização terá de ter como suporte, antes de tudo o mais, um acto administrativo inválido (acto ilícito, porque violador de direitos ou de normas destinadas a defender interesses legítimos) e não uma qualquer causa de pedir, absolutamente distinta da inicial.
Só portanto, perante a constatação da prática de um acto inválido se justifica a fixação de uma indemnização. Isto implica a emissão de um juízo sobre a validade dos fundamentos da (neste caso) impugnação.
Esta decisão de mérito - ao contrário do que, literalmente, o legislador diz no citado art.º 45º - não pode ser sobre o pedido inicial em si mesmo (dada a impossibilidade objectiva de o fazer) mas apenas sobre a respectiva causa de pedir. E, menos ainda, pode ser de improcedência do pedido inicial sob pena de ficar prejudicado o pedido de indemnização.
Neste entendimento – o único que reputamos possível – o art.º 45º apesar da sua redacção dispõe o mesmo que o art.º 102º.
O que nos conduz à segunda conclusão: os preceitos em análise excluem uma decisão formal de extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide. Antes impõem uma decisão de mérito, mas (numa interpretação rectificativa do referido art.º 45º) de procedência, sobre os fundamentos da impugnação, a par da decisão formal de convolação do processo.
E qual o momento adequado para tomar esta decisão: em simultâneo com a decisão de mérito sobre os fundamentos da impugnação ou prévia ao acordo e, eventualmente, à decisão sobre o pedido de indemnização?
O acordo sobre a indemnização, no caso de impugnação de acto, pressupõe, por parte da entidade demandada, o reconhecimento ou aceitação de que praticou um acto inválido.
Não existindo esse reconhecimento ou aceitação, como aqui sucede, o “convite” para as partes chegarem a acordo deixaria de ser um convite, antes seria uma imposição, para a entidade demandada.
Por outro lado, a decisão sobre o pedido de indemnização poderia traduzir-se num acto inútil, sempre a evitar – art.º 137º do Código de Processo Civil -, na hipótese de o tribunal concluir que o acto impugnado, afinal, é válido.
Isto porque, como se disse, para que o pedido de indemnização, subsequente a uma impugnação de acto, seja procedente, terá de se reconhecer, para além do mais, que o acto é inválido. Só nessa hipótese existe “indemnização devida” ou “indemnização a que o autor tem direito” – citados art.ºs 45º e 102º.
Ou seja, poderia concluir-se, se não tivesse havido prévia apreciação dos fundamentos da impugnação, que a indemnização acordada, afinal, não era devida.
Daí, uma terceira conclusão: a decisão sobre a validade dos fundamentos do pedido de impugnação terá de ser prévia ao convite feito às partes para acordarem e à decisão sobre o pedido de indemnização.
Como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, op. e loc. cit.: “Na verdade a declaração judicial de ilegalidade é requisito prévio da atribuição da indemnização, pelo que o convite do tribunal no sentido de ser definido um montante indemnizatório pressupõe, não apenas a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória, mas também a constatação da procedência de algum dos fundamentos da impugnação”.
Finalmente coloca-se esta questão: temos vindo a falar de pedido de indemnização mas será que a lei impõe que o lesado deduza pedido de indemnização, bem como os respectivos fundamentos de facto e de direito, ou é ao tribunal que cabe fixar a indemnização, oficiosamente?
Apesar da grande generosidade com que o legislador atribuiu poderes aos tribunais administrativos – art.º 3º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – não se afastou, no contencioso administrativo, da matriz civilística, tanto assim que mandou aqui aplicar, supletivamente, as normas do processo civil e não as do processo penal – art.º 1º do mesmo diploma.
Por outro lado, a indemnização tem a natureza civil de reparação e não natureza sancionatória. É, por definição, reparação de um prejuízo ou dano, pela reconstituição natural da situação que existira se não tivesse ocorrido a lesão e quando esta reconstituição não é possível, o pagamento em sucedâneo pecuniário (cfr. art.ºs 483º, 499º, 501º, 798º, do Código Civil, e Decreto-Lei n.º 48.052, de 21.11.1967).
Os factos que servem de base à indemnização, normalmente, pela natureza das coisas, são factos pessoais do lesado e por isso melhor este do que o tribunal – ou só o lesado – os pode trazer a juízo.
Deve, por isso, prevalecer neste âmbito o princípio do dispositivo e da igualdade das partes sobre o princípio da oficiosidade, cabendo a cada uma das partes formular os pedidos que correspondem à defesa dos seus interesses, bem como alegar os factos e as razões de direito que são favoráveis às respectivas posições e ao tribunal assegurar a justa composição do litígio, sem prejuízo dos poderes, excepcionais, de fixação oficiosa de factos – art.ºs 3º, 3º - A, 264º, 265º e 664º, do Código de Processo Civil; art.ºs 1º e 6º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Neste contexto, os citados art.ºs 45º e 102º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos apenas dispensam as partes do ónus de apresentar prova dos factos que alegam (embora, parece evidente, também não as impeça de apresentar prova) – na medida em que impõe ao tribunal que ordene “as diligências instrutórias que considere necessárias”. Mas não dispensa as partes de formularem as respectivas pretensões e indicarem os fundamentos de facto e de direito em que as baseiam.
O impugnante deve, por isso, deduzir o pedido de indemnização bem como articular factos e indicar razões de direito para sustentar o pedido.
Isto quer se trate aqui de uma indemnização pelo facto da impossibilidade de uma decisão de mérito sobre o pedido de impugnação quer se trate de uma indemnização pelos prejuízos resultantes do acto inválido.
Qualquer indemnização, seja por facto ilícito, por facto lícito, pelo risco ou por responsabilidade contratual, tem como pressuposto uma conduta, imputável ao agente, da qual resultem, directa e necessariamente, prejuízos (cfr. art.ºs 483º, 499º, 501º, 798º, do Código Civil, e Decreto-Lei n.º 48.052, de 21.11.1967).
O que sucede é que, na responsabilidade pelo risco e por facto lícito se prescinde, em absoluto, da culpa do lesante.
Não faz sentido, e não tem cobertura legal, impor o dever de indemnizar a uma pessoa – pública ou privada – à qual não se pode imputar uma conduta relevante e se dessa conduta não resultarem, directa e necessariamente, quaisquer prejuízos.
No caso de impugnação de acto administrativo e de se verificar a impossibilidade a que aludem os art.ºs 45º e 102º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, das duas uma: ou se entende que a indemnização apenas cobre os prejuízos resultantes da impossibilidade de execução do eventual julgado anulatório e neste caso terá de ser alegado e provado que a impossibilidade é imputável a uma conduta da entidade demandada, assim como devem ser alegados, em concreto, os prejuízos resultantes da impossibilidade; ou se entende que a indemnização se destina a cobrir os danos resultantes do acto impugnado, e então devem ser alegados em concreto esses danos e o referido nexo de causalidade entre o acto e os danos.
A indemnização “exemplar”, “desmobilizadora” do “crime”, a que a ora recorrida CESPA se refere nas suas contra alegações – aludindo vagamente aos conceitos de prevenção geral e especial próprios do direito sancionatório – corresponde ao exacto valor dos prejuízos que sofreu.
Reportando-nos, assim, ao caso concreto:
A recorrente ALGAR tem razão quando refere que o despacho de fls 401 omitiu a pronúncia a que alude o art.º 45º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Não com o sentido e alcance que a recorrente pretende, embora a coberto da literalidade da norma, mas com o sentido que acima explicámos, uma vez que a literalidade do preceito conduz a uma solução incongruente.
Ou seja, no despacho de fls. 401 deveria a M.ma Juíza a quo ter emitido pronúncia sobre a procedência dos fundamentos da impugnação, depois de dar por verificada a impossibilidade absoluta de apreciar o pedido de impugnação. Não o tendo feito, constata-se uma irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa, uma vez que tal pronúncia é condição prévia para a obtenção do acordo e, eventualmente, para a decisão sobre a indemnização devida.
Irregularidade esta que, por isso, constitui uma nulidade – art.º 201º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
E não se diga, para obstar à declaração de nulidade, que esta pronúncia teve lugar na sentença ora recorrida.
Na verdade o momento da pronúncia é, quanto a nós, decisivo.
Uma coisa é a pronúncia prévia ao acordo: esta permite que a entidade demandada seja convencida (ou vencida) sobre a questão da invalidade do acto praticado e, assim, possa livremente acordar sobre o montante da indemnização devida.
Realidade completamente distinta é a pronúncia depois de as partes terem sido “convidadas” ao acordo. Aqui a decisão sobre a procedência dos fundamentos da impugnação não influi minimamente sobre o acordo quanto à indemnização e até pode vir a revelar-se inútil.
A apontada nulidade não se encontra suprida, face ao exposto, pelo teor da sentença recorrida.
Aquele despacho, de fls. 401, deve ser anulado bem como todos os demais actos subsequentes (porque dele também consequentes), incluindo a sentença recorrida. E substituído por outro que se pronuncie sobre os fundamentos da impugnação, seguido depois de convite às partes para o acordo sobre a indemnização devida.
De todo o modo sempre se dirá o seguinte:
O impugnante, no caso de convolação do processo, a que alude o art.º 102º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, deve, como acima se explicou, aduzir as razões de facto e de direito em que funda a sua pretensão e deduzir o correspondente pedido de indemnização.
Ora a recorrida CESPA não indicou qualquer prejuízo que tenha sofrido nem formulou qualquer pedido concreto de indemnização.
Não sendo possível sequer, nesta situação, o convite ao aperfeiçoamento da petição, sempre se imporia a declaração de nulidade de todo o processado a partir do requerimento da CESPA, a fls. 407, inclusive, por ineptidão da petição, com a consequente absolvição da ALGAR da instância, relativamente ao pedido de indemnização – art.ºs 193º, n.o2, al. a), 288º, n.º 1, al. b), 493º, e 494, al. b), do Código de Processo Civil.
Finalmente, também a sentença recorrida seria em todo o caso nula.
Na verdade a sentença pronunciou-se sobre os fundamentos da impugnação, questão que já não cabia nesse momento decidir – art.º 668º, n.o1, al. d), do Código de Processo Civil -, pois tal decisão deveria ter tido lugar antes do convite para o acordo.
E não fixou os factos nem indicou as razões de direito (para além dos vícios do acto impugnado) em que fundou a condenação da ALGAR a pagar uma indemnização – art.º 668º, n.1, al. b) do Código de Processo Civil.
*
Pelo exposto, os juízes deste Tribunal acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em consequência:
Declaram nulo todo o processado a partir do despacho de fls. 401, inclusive, o qual deverá ser substituído por outro que se pronuncie sobre a procedência dos fundamentos da impugnação, depois de dar por verificada a impossibilidade absoluta de apreciar o pedido de impugnação.
Não é devida tributação.
* Lisboa, 11.5.2006
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)
(Cristina Santos) |
