Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:05261/09
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:01/19/2012
Relator:CRISTINA DOS SANTOS
Descritores:DEMOLIÇÃO DE CASA DE HABITAÇÃO
JUÍZO DE INVIABILIDADE DA LEGALIZAÇÃO DA OBRA – ARTº 106º Nº 2 RJUE
CONTEÚDO ESSENCIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL - NULIDADE – ARTº 133º Nº 2 D) CPA
Sumário:1.A acção administrativa especial de impugnação da ordem de demolição segue o regime especial do artº 115º RJUE, abrangido na remissão do artº 50º nº 2 CPTA, o que significa que, por determinação legal expressa goza de efeito suspensivo automático da eficácia do acto impugnado.

2. Só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição – cfr. artº 106º nº 2 RJUE.

3. A decisão de demolição de prédio que constitui casa de habitação, não fundamentada na emissão prévia de um juízo de inviabilidade da legalização da obra, mostra-se inquinada do vício de falta de fundamentação geradora de nulidade ao abrigo do artº 133º nº 2 d) CPA, por afectar o conteúdo essencial do direito fundamental à habitação, por “(..)preterição do dever de fundamentação (..) do acto administrativo quando, em casos extremos, a própria lei prescreva um dever reforçado de fundamentação que a transforme numa “garantia” única e essencial de determinado bem jurídico ou do próprio interesse público. (..)”.

4. A ponderação sobre uma possível legalização deve ter lugar não apenas antes da execução do acto de demolição, como previamente à sua adopção, pelo que a decisão de demolição decorre, em regra, de forma vinculada do desfecho do procedimento de legalização cabível na situação concreta.

5. Os solos integrados na RAN são obrigatoriamente identificados em todos os instrumentos de ordenamento do território que definam a ocupação física do território, nomeadamente, v.g. no PDM, conforme disposto no artºs 72º nº 2 a), 73º nº 2 a) e 85º nº 1 c) RJIGT, bem como assinalados na planta de condicionantes dos PDM, PU e PP tal como previsto nos artºs. 86º nº 1 c), 89º nº 1 c) e 92º nº 1 c) RJIGT.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Annikki …………….., Timo ……………… e Gina ……………., todos com os sinais nos autos, inconformados com o acórdão proferido no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dele vêm recorrer, concluindo como segue:

1. Os ora Recorrentes, para prova de que o princípio da igualdade foi amplamente violado pela Câmara Municipal de ................, aqui Recorrida, juntou com as alegações finais, 4 (quatro) documentos que narravam que, como disseram os ora Recorrentes na Petição Inicial, 4 (Quatro) situações idênticas e semelhantes à casa de madeira dos Recorrentes.
2. Ou seja, lograram os Recorrentes demonstrar, claramente, com recurso a certidões emitidas pela Câmara Municipal de ................, que, pelo menos 4 (Quatro) casas, que distam entre os 50,00m e os 300,00m, da casa de madeira dos Recorrentes, existem não existindo telas finais, nem licença de utilização assim como não existem elementos que permitam confirmar o ano de construção.
3. A própria Câmara Municipal de ................, por certidões emitidas em 30 de Maio de 2008 documentos n° 2, n° 3, n° 4 e n° 5 juntos com as alegações finais dos Recorrentes), confirma que existem, perto da casa de madeira dos Recorrentes, pelo menos, 4 (Quatro) casas, nas exactas circunstâncias da casa de madeira dos Recorrentes: sem apresentar telas finais, sem apresentar licença de utilização, sem apresentar processo de construção ou sequer projectos aprovados.
4. No entanto, o Tribunal a quo não admitiu a junção de tais documentos, juntos com as alegações finais dos Recorrentes, dizendo:
5. Todos os aludidos documentos embora apresentem data posterior ao da entrada da acção em juízo poderiam ter sido anteriormente apresentados, isto é, poderiam e deveriam ter sido carreados para os autos antes da prolação do Despacho-Saneador, datado de 09/09/2008 e antes da fase do encerramento de discussão da causa. Assim, nos termos do disposto no n° 2 do art° 523° do CPC, forçoso se há-de entender por se tratarem de documentos extemporâneos, porque apresentados em juízo em momento em que a lei já não admite.
6. Diz o n° 2 do art° 524° do CPC que: Os documentos destinados a provar factos posteriores ao articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo.
7. Por isso, só no momento em que a Câmara Municipal de ................, aqui Recorrida, impugna a violação do direito da igualdade, pelos Recorrentes alegado, se sentiu necessidade de demonstrar a efectiva violação do direito à igualdade, em claro e evidente desfavor dos Recorrentes.
8. Assim, e, para prova da alegada violação do direito da igualdade, os Recorrentes, no dia 17 de Abril de 2008 (bem antes da prolação do despacho saneador, que foi notificado aos Recorrentes no dia 11 de Setembro de 2008), requereu à Câmara Municipal de ................, que prestasse informação acerca da "legalidade" das construções vizinhas da casa de madeira dos Recorrentes.
9. E, a Câmara Municipal de ................, aqui Recorrida, apenas lavrou as certidões requeridas pelos Recorrentes no dia 30 de Maio de 2008, conforme se infere da análise dos documentos n°2, n°3, n°4 e n°5 juntos pelos Recorrentes com as alegações finais.
10. Mas apenas entregou, a Câmara Municipal de ................, essas certidões, aos Recorrentes, durante o mês de Setembro de 2008.
11. Pelo que, apenas devido à inércia e demora dos serviços da Divisão Administrativa do Urbanismo da Câmara Municipal de ................, que demorou cerca de seis meses a emitir as citadas certidões, não foi possível, como se pretendia, aos Recorrentes, juntar aos autos aqueles documentos, antes da prolação do despacho saneador.
12. Ora, não sendo possível tal apresentação, em momento anterior à apresentação das alegações finais, sempre teriam que ser tais documentos admitidos, ao abrigo do n° 2 do art° 523° do CPC.
13. Pois que, embora com eventual multa, tais documentos foram apresentados até ao encerramento da discussão em 1a instância.
14. Sabendo-se que a expressão "encerramento da discussão em 1a instância" referida no n° 2 do art° 523° do CPC significa: após a última alegação oral sobre a matéria de facto produzida na audiência final de discussão e julgamento - cfr. Ac. STJ, de 29.6.1989: AJ, 0°/89, pág.16-.
15. Pelo que, e, s. m. o., andou mal o Tribunal a quo ao não admitir, ainda que com eventual multa, os documentos juntos com as alegações finais apresentadas pelos Recorrentes, pois que foram apresentadas antes do encerramento da discussão em 1a instância.
16. Na verdade, o n° 5 do art° 91° do CPTA permitia aos Autores, aqui Recorrentes, que fossem invocados novos fundamentos do pedido.
17. Ou seja, mesmo que o Tribunal a quo considerasse os factos contidos nas certidões aqui em causa fossem factos novos, o certo é que, mesmo assim, se haveria que ter tais factos em consideração na decisão final. Sempre teria o Tribunal a quo que ter como relevantes os novos factos alegados pelos Autores, aqui Recorrentes.
18. E, não o fazendo, andou, também por aqui, mal, o Tribunal a quo, ao não admitir a junção de tais certidões, que narram, sem margens para dúvidas, que a Câmara Municipal de ................ não trata de igual forma situações iguais, à casa de madeira dos Recorrentes.
19. Ocorreram, pois, circunstâncias, durante a discussão e a instrução da causa, que impuseram a apresentação e a junção destes documentos.
20. Ora, a 2a parte do n°2 do art°524° do CPC, permite a apresentação de documentos, fora do âmbito dos articulados, como impõe o n° l do art° 523° do CPC.
21. Pois que, no caso concreto, tornou-se necessário, com o desenrolar da discussão e instrução da causa a quo, oferecer documentos que viessem a demonstrar aquilo que os Recorrentes alegaram e que a Câmara Municipal de ................, aqui Recorrida, veio a impugnar.
22. Assim, e, de acordo e à luz do que preceitua a 2a parte do n°2 do art°524° do CPC, deveriam aquelas certidões, juntas com as alegações finais dos Recorrentes, ter sido admitidas e tidas em conta para a decisão tomada.
23. Deveriam, pois, tais documentos ter sido aceites e considerados. E, se assim fosse, decerto que se chegaria a uma sentença diferente daquela a que se chegou. Pois que aquelas certidões mostravam e mostram, inequivocamente, que a Câmara Municipal de ................, aqui Recorrida, violou e ainda viola, o princípio constitucional da igualdade.
24. No dia 13-11-2008, os ora Recorrentes, nos autos apresentaram um requerimento, com o qual juntaram aos autos um parecer emitido pela Comissão Regional da Reserva Agrícola de Lisboa e Vale do Tejo.
25. Esse parecer da Comissão Regional da Reserva Agrícola de Lisboa e Vale do Tejo, com referência ao prédio dos Recorrentes, vem dizer que:
26. Analisado o processo, a Comissão delibera por unanimidade informar o requerente que a localização onde pretende efectuar a referida construção se encontra exterior à Reserva Agrícola Nacional, pelo que não tem que se pronunciar sobre a pretensão.
27. Ou seja, a Comissão Regional da Reserva Agrícola de Lisboa e Vale do Tejo, veio, por ofício de 12 de Novembro de 2008, e a requerimento dos ora Recorrentes, esclarecer que, afinal, o prédio onde se encontra implantada a casa de madeira dos Recorrentes, não se encontra incluso dentro dos limites da Reserva Agrícola Nacional.
28. Mas, estranhamente, este novo facto, não foi admitido e tido em conta, pelo Tribunal a quo.
29. E era um facto extremamente relevante. E que vem deitar por terra toda a fundamentação da Câmara Municipal de ................, quanto ao carácter não licenciável da casa de madeira dos Recorrentes.
30. Aliás, como o próprio Tribunal a quo o reconheceu: Assim, sem prejuízo da relevância que tais factos novos podem acarretar no âmbito da relação administrativa, ou seja, entre os ora Autores e o Município de ................... (fls.3 da sentença recorrida).
31. Ou seja, o Tribunal a quo, em claro venire contra facto próprio, primeiro admite o documento da CRRVALT e, com base nos factos ali contidos, convida à apresentação de alegações finais complementares e, depois, não admite o documento, não considera os factos no mesmo contidos e nem sequer se pronuncia quanto às alegações finais complementares.
32. E, obviamente, andou mal. Pois que o juiz se encontra vinculado a mandar retirar do processo os documentos que sejam impertinentes ou desnecessários, por força do estipulado no art° 543° do CPC e como se fez referência no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul n°02484/08, de 17-02-2009, disponível on-line no endereço www.dgsi.pt .
33. Até porque, o n° l do art° 663° do CPC obriga o julgador a produzir sentença que corresponda à situação existente no momento do encerramento da discussão.
34. Ora, a discussão, com o devido respeito e s. m. o., apenas se encerrou com a apresentação das alegações finais complementares.
35. E, a sentença não corresponde, pois, à situação existente no momento do encerramento da discussão.
36. Pois que na sentença se narra, dá como provado e se decide, que o solo onde se encontra implantada a casa de madeira dos Recorrentes se encontra classificado como solo em Reserva Agrícola Nacional, e, por isso, e só por isso, a casa de madeira dos Recorrentes não pode ser licenciada e tem que ser demolida.
37. No entanto, não é essa a verdade. A verdade é que o solo onde se encontra implantada a casa de madeira dos Autores, encontra-se fora do âmbito da Reserva Agrícola Nacional. E, por isso, falece toda a argumentação e fundamentação aduzidas pela Câmara Municipal de .................
38. Lê-se na douta sentença recorrida:
39. De imediato é de dizer não terem os Autores razão na alegada violação do direito constitucional à habitação, com assento no art° 65° da Constituição.
40. Mas, andou mal o Tribunal a quo.
41. O n° l do art°65° da CRP afirma o princípio de que todos têm direito a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar.
42. Mais resulta dos n°s. 2 a 4 do mesmo artigo que é ao Estado que incumbem certas obrigações para assegurar o direito à habitação, nalguns casos com a intervenção das autarquias locais.
43. Autores há, que entendem que o direito à habitação, enquanto direito fundamental de carácter social, tem uma dupla natureza: por um lado, configurar-se-ia como um direito análogo a direitos, liberdades e garantias, na medida em que tutelasse os cidadãos contra a privação arbitrária de habitação ou contra o impedimento na obtenção de uma habitação.
44. Por outro lado, e numa dimensão positiva, configurar-se-ia como um direito a prestações do Estado, traduzindo-se na exigência das medidas e prestações estaduais adequadas a realizar tal objectivo.
45. Esta ideia tem tido eco na jurisprudência do Tribunal Constitucional, (cfr. Acórdão de Tribunal Constitucional n°910237 de 12 de Maio de 1993).
46. Assim, como se sublinhou nos Acórdãos n°s l30/92, 131/92 e 32/97 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, Vol. 21°, pág. 495 a 512 e Vol. 36°, pág. 203 a 208), o direito à habitação consiste no "direito a ter uma morada condigna", que a Constituição consagra como direito fundamental no artigo 65°, dentro do capítulo dedicado aos direitos e deveres sociais (Capítulo II do Título III da Parte I).
47. O direito em questão é de inegável importância, por si só (veja-se a sua consagração, entre outros, no art°25°, n°l da Declaração Universal dos Direitos do Homem - corno elemento do direito a um nível de vida suficiente, ao nível do direito à alimentação, vestuário, cuidados médicos e serviços básicos sociais - e no art° 11°, n° l, do PIDESC)e na medida em que constitui uma decorrência da dignidade da pessoa humana, afigurando-se indispensável para a efectivação de outros direitos fundamentais, tais como a reserva da intimidade da vida privada.
48. Na expressão do Conselho Constitucional francês (decisão n°94-359 DC, de 19 de janeiro de 1995, mencionada por Pierre Lambert em "Lê Droit de 1'Homme à un Logement Décent", Revue Trimestrielle dês Droits de 1'Homme, Ano 12, n°45, Janeiro 2001), a possibilidade de todas as pessoas disporem de uma habitação condigna constitui um objectivo constitucional que prolonga e reforça o princípio da dignidade da pessoa humana.
49. Dito isto, dúvidas não restam, que os direitos constitucionais dos Recorrentes, a uma habitação condigna são de aplicação imediata e directa, e têm natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, vinculando as entidades públicas e privadas (cfr. a propósito, Recomendação n°3/A/ 2007 da Provedoria de Justiça, in www.provedor-jus.pt ).
50. A entender-se o direito à habitação como uma mera pretensão jurídica, aquele não confere um direito imediato a uma prestação efectiva, já que não é directamente aplicável, nem exequível por si mesmo.
51. Ele só surge depois de uma interpositio do legislador, destinada a concretizar o seu conteúdo, o que significa que o cidadão só poderá exigir o seu cumprimento, nas condições e nos termos definidos pela lei.
52. No entanto, se assim se entender, sempre se deverá ter em conta o que ensinam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3a edição revista, Coimbra, Almedina, pág.345: Efectivamente, o direito à habitação, tal como está consagrado na Constituição, não terá um mínimo de garantia se as pessoas não tiverem possibilidades de conseguir habitação própria em condições compatíveis com os rendimentos das famílias, cumprindo ao Estado — enquanto sujeito passivo do direito à habitação — adoptar os necessários instrumentos de satisfação ou de concretização do direito em questão.
53. Ora, no caso concreto, é de acessível verificação, o facto de os Recorrentes não terem beneficiado de nenhuma medida do Estado, para conseguirem a tal habitação própria em condições compatíveis com os seus rendimentos.
54. Conforme vem inserto no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12/04/2000, constata-se que: Do indeferimento de um concreto pedido de licenciamento de obras, mesmo que ele signifique um pedido de legalização de obras já efectuadas, não se segue sempre, necessariamente, a demolição total do construído, sendo possível que se venha a estabelecer uma solução intermédia, que não mantenha a totalidade do edificado, mas que também não implique a sua destruição completa.
55. Ou seja, os sucessivos pedidos e tentativas de legalização que os Recorrentes foram apresentando à Câmara Municipal de ................ tiveram sempre a mesma resolução: a demolição.
56. Nunca existiu, por parte da Câmara Municipal de ................ a tal "solução de compromisso" ou "terceira solução" a que alude o acórdão de 12/04/2000 do Supremo Tribunal Administrativo.
57. Efectivamente, no caso dos autos existe um conflito de interesses. Sendo um, o dos Autores, um interesse particular, que se consubstancia no direito constitucional à habitação, e, o outro, um interesse público, que se prende com o dever da Câmara Municipal de ................ superintender à política urbanística e do urbanismo, no concelho de .................
58. Ou seja, nos pratos da mesma balança, encontra-se, de um lado, o dever da Câmara Municipal de ................ garantir o exercício do direito de construção em obediência com parâmetros de ordem urbanística e correcto ordenamento do território,
59. E, de outro lado, o direito constitucional à habitação dos Recorrentes.
60. Como referiu o Prof. Sérvulo Correia na sua intervenção inicial, na sessão de abertura da discussão pública da reforma do contencioso administrativo, em 2 de Fevereiro de 2000: Os interesses públicos não têm todos a mesma dimensão em termos do número de cidadãos a cujas condições de vida possam respeitar e da sua relação com o futuro da colectividade.
61. Mais tendo referido: Há que assegurar que só uma formação de julgamento dimensionada e constituída em termos que reforcem a segurança quanto à qualidade da sentença possa determinar aqueles casos em que os imperativos da legalidade e a prevalência da tutela dos direitos individuais justificam o sacrifício do modo de realização de interesses públicos delineados pela Administração.
62. No caso concreto não se vislumbra qualquer prejuízo para qualquer cidadão se prevalecesse o interesse privado do Recorrentes sobre o interesse público da Câmara Municipal de ................ em correctamente ordenar o território e superintender as obras.
63. Ou seja, em termos de número de outros cidadãos afectados com a prevalência do interesse dos Recorrentes sobre o interesse da Câmara Municipal de ................, esse número é zero.
64. Andou, em suma, pelo supra aduzido, mal, o Tribunal a quo.
65. Tendo sido violados os seguintes preceitos legais: 66º n°2 do art°524° do CPC;
66. 67º n° 2 do art°523° do Código do Processo Civil; 68º n°5 do art°91° do CPTA; 69º n° l do art° 663° do CPC; 70º art°543° do CPC; 71º art°514° do CPC; 72º n°l do art°65° da CRP; 73º n°2 do art°65° da CRP; 74º n°4 do art°65° da CRP; 75º art°13° da CRP; 76º n°l do art°25° da Declaração Universal dos Direitos do Homem;
Termos em que se requer que seja considerado procedente, por provado, o presente recurso ordinário, substituindo-se a douta sentença recorrida, por outra que condene a Recorrida Câmara Municipal de ................, assim se fazendo JUSTIÇA

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O Município de ................, ora Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:

A. As alegações dos Recorrentes não cumprem o disposto no n.° l do artigo 685.° A do CPC, uma vez que as conclusões apresentadas são tudo menos sintéticas;
B. Os Recorrentes não reclamaram do Despacho Saneador pelo que se formou caso julgado quanto à matéria de facto assente;
C. Não se verificam os pressupostos previstos no n.° l do artigo 712.° do CPC, nem os Recorrentes deram cumprimento ao disposto no n.° l do artigo 690.°-A do mesmo Código, pelo que não pode este TCA modificar a decisão do TAF de Sintra sobre a matéria de facto;
D. O direito à habitação consagrado no artigo 65.° n.° l da CRP não é violado pelo acto impugnado, sendo certo que aquele preceito não pode ser interpretado (como pretendem os Recorrentes) no sentido de operar a invalidade do acto de demolição objecto da presente acção.
E. Conforme entende a melhor doutrina "O direito à habitação não justifica por si mesmo a edificação em violação dos limites ao uso da terra e do planeamento urbanístico, (...), nem impede a demolição de habitações clandestinas" (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, 4a Edição Revista, vol. I, pag. 836).
F. A Entidade Demandada estava vinculada, por força dos artigos 102.° e seguintes do RJUE a determinar o embargo e demolição da edificação levada a cabo pelos Recorrentes, já que estes não dispunham de qualquer título jurídico que os habilitasse a realizar semelhante operação urbanística, tendo, por isso, violado o disposto no n.° 2 do artigo 4.° do RJUE.
G. E, situando-se tal edificação em solos classificados pelo PDM de ................ como Reserva Agrícola Nacional [cfr. alínea HH) dos factos assentes], também se impunha que a Entidade Demandada adoptasse o acto posto em crise, uma vez que assim determina o estatuído no artigo 105.°, n.° l, alínea a) do Decreto-Lei n.° 380/99, de 22 de Setembro (alterado pelo Decreto-Lei n.° 316/2007, de 19 de Setembro).
H. Nada se encontra provado quanto à concreta situação de cada uma das edificações que os Recorrentes referem, pelo que não fica demonstrado que as aludidas edificações se encontram em situação idêntica à da moradia dos Recorrentes, em especial naquilo que respeita à ocupação de solos da RAN e à consequente violação do PDM de ................, com a inerente impossibilidade de legalização das ditas edificações.
I. Daí que o acto impugnado em nada violou o direito à igualdade previsto no artigo 13.°da CRP.
J. Não padecendo o acto impugnado dos vícios que lhe foram assacados pelos Recorrentes, jamais poderia a presente acção ser julgada procedente, pelo que bem andou o acórdão em crise ao manter na ordem jurídica aquele acto.
K. K.O acórdão recorrido efectuou correcta interpretação e aplicação do direito, não enfermando dos vícios que lhe são imputados pelos Recorrentes.

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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. A 1a Autora é dona e legítima proprietária do prédio denominado "F……..", sito na …….., em ................, na Rua ………., A……., inscrito na matriz predial urbana da freguesia de ................, sob o art° ….., antes inscrito sob o art°…., secção 34, e descrito na Conservatória do Registo Predial de ................ sob o n°………. da freguesia de ................ - does. l e 2, juntos com a petição inicial e Acordo;
B. Os Autores edificaram no prédio descrito em A) uma casa de madeira, com cerca de 90, 00 metros quadrados de área de construção, com todas as infra-estruturas necessárias, como água, electricidade e esgotos - does. 5, 6, 7 e 8 juntos com a petição inicial e Acordo;
C. Os Autores levaram a efeito a referida edificação, sem para tal disporem de prévia licença ou autorização administrativa, emitida pela Câmara Municipal de ................ - Confissão e Acordo;
D. Os 2° e 3a Autores ocupam a construção assente em B), a qual se destina a sua habitação - Acordo e cfr. proc. adm.;
E. Em 07/02/2002 os serviços de fiscalização da Câmara Municipal de ................ constataram que no prédio assente em A) se encontrava em construção uma casa pré-fabricada em madeira, com fundações em betão, com a área de 96 m2, sem a respectiva licença ou autorização administrativa - cfr. does. 2, 4 e 5 de fls. do proc. adm.;
F. Por despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de ................, datado de 13/02/2002, foi determinado o embargo da obra - cfr. fls. 7 do proc. adm.;
G. Em 19/02/2002, o Departamento de Polícia Municipal da Câmara Municipal de ................ constatou que a obra já está concluída, tendo sido proposta a emissão de projecto de decisão de demolição/reposição — cfr. fls. 10 e 11 do proc. adm.;
H. Por despacho de 19/03/2002 o Vice-Presidente da edilidade emitiu projecto de despacho a ordenar a demolição/reposição - doe. de fls. 12 dos autos;
I. Após devolução da notificação à 1a Autora do despacho que antecede, foi elaborado e afixado o Edital n° 316/2002, datado de 07/05/2002, destinado à notificação do projecto de decisão de demolição - cfr. fls. 13 a 20 do proc. adm.;
J. Em 03/06/2002 a 3a Autora, por si e em representação da 1a Autora, deu entrada na Câmara Municipal de ................ de requerimento, solicitando ao Presidente da Câmara Municipal de ................ a anulação da ordem de demolição e a concessão de um prazo para a legalização da construção existente - cfr. doe. de fls. 23 do proc. adm.;
K. Por despacho datado de 25/10/2002 do Vice-Presidente da Câmara Municipal de ................, foi concedido o prazo de noventa dias para a apresentação de processo de legalização das obras executadas sem licença - cfr. doe. de fls. 25 do proc. adm.;
L. A 3a Autora foi notificada do despacho que antecede, por notificação expedida em 13/12/2002 - cfr. doe. de fls. 26 do proc. adm.;
M. Em 06/03/2003 a 3a Autora requereu a prorrogação do prazo anteriormente concedido - cfr. doe. de fls. 33 do proc. adm.;
N. Em 14/03/2003, o Vice-Presidente da Câmara Municipal de ................, tendo por base a informação dos serviços indeferiu o pedido de prorrogação de prazo - fls. 34 do proc. adm.;
O. Do despacho que antecede, a 3a Autora foi notificada por ofício expedido em 01/04/2003 - doe. de fls. 35 do proc. adm.;
P. Em 30/04/2003 a 3a Autora veio requerer nova prorrogação de prazo - cfr. fls. 37 do proc. adm.;
Q. Em 16/10/2003 os serviços camarários, nos termos da informação prestada, constataram que até aquela data os Autores não tinam apresentado projectos para legalização da obra, propondo o indeferimento do pedido de prorrogação de prazo apresentado, ora assente em P) e despacho de decisão final - cfr. doe. de fls. 38 do proc. adm.;
R. Em 31/10/2003 o Vice-Presidente da Câmara Municipal de ................ com base na informação que antecede, indeferiu o novo pedido de prorrogação de prazo, ora assente em P) e determinou a demolição da edificação em causa, por violação do art° 4° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - cfr. fls. 38 (verso) e 39 do proc. adm.;
S. Em 15/12/2003 foi a 1a Autora, na pessoa da 3a Autora, notificada da decisão final de demolição - cfr. fls. 42 do proc. adm.;
T. Por ofício datado de 12/01/2004 a 3a Autora foi notificada do indeferimento do pedido de prorrogação de prazo - doe. de fls. 43 do proc. adm.;
U. Em 16/02/2004 a 3a Autora apresentou requerimento nos serviços da edilidade, informando estar a desenvolver esforços para a desclassificação do prédio no âmbito da Reserva Agrícola Nacional, requerendo a concessão de um prazo mais alargado - cfr. fls. 44 do proc. adm.;
V. Por despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de ................, datado de 20/02/2004, foi o pedido antecedente deferido por 90 dias — cfr. fis. 45 do proc. adm.; 30 dias de R prorrogados + 90 dias
W. A 3a Autora foi notificada do despacho que antecede, por ofício expedido em 01/03/2004 - cfr. fls. 46 do proc. adm.;
X. Em 08/05/2007 a 3a Autora veio requerer "a prorrogação do prazo de entrega de documentação relativa ao licenciamento (..) com vista à sua legalização" - doe. de fls. 64 do proc. adm.;
Y. Por despacho de 08/06/2007, o Vereador da Câmara Municipal deferiu o pedido, concedendo o prazo de 60 dias - doe. de fls. 65 do proc. adm.; 30 de R e 90 de V prorrogados + 60 dias
Z. Os Autores foram notificados do despacho que antecede - cfr. fls. 66 a 68 do proc. adm;
AA. A 3a Autora em 03/10/2007 voltou a apresentar pedido de prorrogação de prazo - fls. 69 do proc. adm;
BB. Sobre o pedido que antecede, o Chefe de Divisão de Fiscalização, em 05/11/2007 emitiu parecer com o seguinte teor: "A Requerente tem vindo a solicitar ao longo dos anos pedidos de concessão de prazo para legalizar a construção. O processo arrasta-se desde 2002, e neste período foram deferidas prorrogações do prazo por 3 vezes e indeferidos 2 pedidos no mesmo sentido. A casa é habitada pela requerente e seu agregado familiar. A ser concedido este último prazo requerido deve ser feita referência que se trata da última oportunidade, após o que será o processo remetido para despacho de posse administrativa com vista à execução da demolição." - cfr. doe. de fls. 69 (verso) do proc. adm;
CC. Em 13/11/2007 o Director do Departamento de Polícia Municipal emitiu o seguinte parecer: "Sr. Vereador M. Andrade: Este processo é um exemplo da ineficácia da Administração que desde 2002 ainda não promoveu a demolição efectiva da edificação. Da análise do processo presumo que não haja viabilidade na legalização, porquanto, situa-se em RAN. Nestes termos proponho o indeferimento do pedido e remessa ao DUR para parecer sobre susceptibilidade de legalização." - cfr. fls. 70 do proc. adm.;
DD. O parecer que antecede veio a merecer despacho de concordância, do Vereador da edilidade, de 14/11/2007 - cfr. fls. 70 do proc. adm.;
EE. Em 27/11/2007 foi elaborado auto de notícia, por os Autores estarem a proceder à ampliação de uma moradia, com um corpo a sul com uma área de 25 m2, sem possuir licença ou autorização camarária - cfr. fls. 71 e 72 do proc. adm.;
FF. Em 28/11/2007 o Vereador da Câmara Municipal de ................ proferiu projecto de despacho a ordenar a demolição/reposição da obra de "ampliação de uma moradia com um corpo a sul, com uma área de cerca de 25 m2 a tijolo e cimento, estrutura metálica, painéis de madeira e compósitos e tela, moradia essa de construção clandestina, já participada, e com o P.D. 30702 (...)" - cfr. fls. 78 do proc. adm.;
GG. Na mesma data, em 28/11/2007 foi proferida decisão de embargo total da obra - cfr. fls. 79 do proc. adm.; F)
HH. O prédio assente em A) encontra-se abrangido, nos termos do Plano Director Municipal de ................, por área classificada como Reserva Agrícola Nacional - doe. 9 junto com a petição inicial e Acordo;
II. Os Autores vieram a juízo instaurar a presente acção administrativa de impugnação da decisão administrativa de demolição em 13/12/2007, mediante envio por correio postal - cfr. processo.


Nos termos do artº 712º nº 1 b) CPC, ex vi artº 140º CPTA altera-se o probatório nos seguintes termos: (i) altera-se o teor da alínea HH. pela transcrição integral do doc. nº 9 junto com a p.i., no qual a citada alínea HH se fundamenta; (ii) adita-se ao probatório a alínea JJ. com fundamento no documento junto aos autos pelas ora Recorrentes, ao abrigo do regime dos artºs. 523º nº 2 e 524º nº 2 CPC, aplicáveis ex vi artº 1º CPTA.


HH. O ofício da Câmara Municipal de ................, referência DPM/SAPD/10454, nº 059134 datado de 20.11.2007, PD-30/02, dirigido a Gina ……………, é do teor que se transcreve:
“(..) Assunto: Processo de demolição nº 30/02
Serve o presente ofício para informar V. Exa., que na sequência do requerimento registado nesta Câmara Municipal sob o nº E-PolíciaM/2007/9286, por despacho do Exmo. Vereador, datado de 14 de Novembro de 2007, foi o mesmo INDEFERIDO, por a construção estar situada em Reserva Agrícola Nacional.
No entanto, o processo de demolição nº 30/02 vai ser enviado ao Departamento de Urbanismo para parecer sobre susceptibilidade de legalização da construção em causa.
Mais informo, que o processo pode ser consultado mediante marcação prévia, na Secção Apoio Polícia Municipal, na Rua ……….., nº …. Alto ……, ................, todos os dias úteis das 9.00 às 16.00h.
Com os melhores cumprimentos. O Fiscal Municipal Coordenador (c/subdelegação de competências) José …………… (assinatura) (..)”. – doc. nº 9 junto com a p.i.
JJ. Por requerimento de 14.11.2008, sob registo de entrada nº 79781 do TAF de Sintra, foi junto aos autos o ofício nº 24757 de 12.Nov.2008 da Comissão Regional da Reserva Agrícola de Lisboa e Vale do Tejo, dirigido ao Mandatário das ora Recorrentes, cujo teor se transcreve na íntegra:
“(..) Assunto: Processo nº 198/CRRALVT/08C – habitação própria e permanente, freguesia e concelho de ................
A Comissão Regional da Reserva Agrícola de Lisboa e Vale do Tejo reuniu no passado dia 04-11-08 e, ao abrigo da alínea e), nº 1, artº 17 do Decreto-Lei 196/89 de 14 de Junho, apreciou a possibilidade de utilização não exclusivamente agrícola do solo referenciado no processo em epígrafe, tendo deliberado conforme excerto da acta que se transcreve: “Analisando o processo, a Comissão delibera por unanimidade informar o requerente que a localização onde pretende efectuar a referida construção se encontra exterior à Reserva Agrícola Nacional, pelo que não tem que se pronunciar sobre a pretensão.”
Com os melhores cumprimentos. O Presidente da Comissão (assinatura) (..)” .




DO DIREITO


a) acção de impugnação da ordem de demolição – artº 115º RJUE;

A presente acção administrativa especial de impugnação da ordem de demolição segue o regime especial do artº 115º RJUE, abrangido na remissão do artº 50º nº 2 CPTA, o que significa que, por determinação legal expressa goza de efeito suspensivo automático da eficácia do acto impugnado, desencadeado com a citação da autoridade administrativa, no caso, o Município de ................, traduzido no impedimento de a autoridade administrativa demandada executar materialmente a demolição de obra ilegal ordenada e com carácter de urgência, conforme nº 2 do citado normativo.
Inclusivamente, no tocante ao artº 115º nº 3 RJUE, o incidente de autorização jurisdicional para execução imediata da demolição decorrente da atribuição de efeito meramente devolutivo na pendência da causa, constitui um mecanismo processual tacitamente revogado pela entrada em vigor do CPTA nomeadamente em face do regime alargado de providências cautelares inominada decorrente do artº 114º CPTA que “(..) conduziu, inevitavelmente, a um monopólio da tutela cautelar quanto à fixação jurisdicional dos efeitos jurídicos dos actos administrativos impugnados. (..) [sendo que] a decisão jurisdicional, oficiosa ou resultante do requerimento, prevista no nº 3 do artº 115º do RJUE apenas seria tomada em sede de “incidente de instância abreviado” (..)”. (1)
Não há, pois, que tirar quaisquer consequências da designação “recurso contencioso” mantida pelo artº 115º do RJUE na versão do DL 177/01 de 04.06 anterior às alterações introduzidas pela Lei 60/2007 de 04.09, designação que se mostra desfasada da nova realidade de direito adjectivo decorrente do CPTA, muito concretamente com o regime da acção administrativa especial dos artºs 58º e ss. do citado diploma.

b) jus aedificandi;

Uma segunda questão a ter em conta no caso vertente, esta de natureza substantiva, prende-se com a relação a estabelecer entre o jus aedificandi e o direito de propriedade dos solos, indo a tese tradicional no sentido de o configurar como uma faculdade jurídico-pública atribuída pelo ordenamento urbanístico, em especial pelo plano, desqualificando o jus aedificandi como componente essencial do direito de propriedade na medida em que o proprietário “(..) não possui a faculdade de decidir se pode construir e como pode construir no seu terreno (..)”, ou seja, em citação dos Acs. nº 329/99 e 517/99 do Tribunal Constitucional “(..) o direito de edificar, mesmo entendendo-se que é uma faculdade inerente ao direito de propriedade, para além de ter de ser exercido nos termos desses planos, acaba, verdadeiramente, por só existir nos solos que estes qualifiquem como urbanos (..) o direito de edificar vem, assim, a ser inteiramente modelado pelos planos urbanísticos. (..)” . (2)
Para outra parte da doutrina a configuração do plano como o instrumento jurídico pelo qual a Administração concede o direito de edificar, é tese que “(..) em face dos dados normativos vigentes e da realidade fáctica com relevo neste matéria, muito dificilmente se poderá afirmar, em especial tendo presente o carácter essencialmente estratégico dos planos directores municipais, que são estes o “acto” pelo qual aquele direito é conferido. (..) Esta solução – do não reconhecimento às disposições de determinado tipo de planos municipais de uma capacidade definidora e atributivo do direito de edificar – é a única adequada, por um lado, ao tipo de planeamento que tivemos nos últimos anos em Portugal – um planeamento que delimitou os perímetros urbanos muito acima das necessidades dos respectivos municípios e que, por isso, não orientou a construção nem a definiu, apenas a admitiu. – e, por outro lado, ao conteúdo típico de determinado tipo de planos municipais: os planos directores municipais apresentam-se como essencialmente estratégicos e os planos de urbanização são planos de estrutura.
Defender, por isso, que tais planos conferem o direito de construir e que há direito a indemnização nas situações em que, numa sua modificação, se diminui ou subtrai uma modalidade de utilização admitida por eles, (..) não parece o mais adequado a esta realidade. (..)
Assim, embora alguma doutrina afirme serem os planos os instrumentos jurídico-públicos que conferem o jus aedificandi, a verdade é que reconhecem, em regra, ser necessário, para que tal suceda, que o plano em causa corresponda a um instrumento que delimite, com rigor, os tipos, as intensidades e parâmetros de ocupação dos solos, isto é, que seja um plano de pormenor. (..) (n)os solos inseridos numa zona urbana que, para além do mais, se encontrem servidos por todas as infra-estruturas necessárias à edificação (viárias, de saneamento, de fornecimento de água, de electricidade, etc.), neste caso entendemos que a vocação edificativa se encontra implícita no direito de propriedade, havendo lugar a indemnização sempre que um plano venha a impedi-la, por exemplo, destinando aqueles solos (dotados de vocação edificatória) para espaços verdes privados. Com efeito, nestas circunstâncias, aos referidos solos deve ser reconhecido um status de edificáveis, independentemente das disposições dos instrumentos urbanísticos (..)”. (3)
Independentemente da solução doutrinária por que se opte em sede de jus aedificandi, para o caso vertente importa atender ao que se disponha em sede de PDM, instrumento próprio de direito do urbanismo de eficácia pluri-subjectiva (vd. artº 11º nº 2 da Lei 48/98), nomeadamente no que respeita ao regime dos usos do solo nele definido e respectiva classificação e qualificação, bem como em matéria de condicionantes, isto é, de identificação de limitações ou impedimentos a qualquer forma específica de aproveitamento urbanístico e regime de uso (artºs. 71º nº 1, 85º nº 1 a) e n) e 86º nº 1 b) e c) RJIGT)

c) legalização de obra clandestina; juízo de viabilidade, prévio à adopção da demolição;

No caso em apreço, por despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de ................ datado de 31/10/2003 - alínea R. do probatório - foi ordenada a demolição da casa de habitação dos 2º e 3º Recorrentes, obra não licenciada e construída no prédio rústico descrito na C.R. Predial de ................ sob o nº 04522 (antigo artº 196, secção 34) da freguesia de ................ e inscrito na matriz sob o artº 9538 de que é proprietária a 1ª Recorrente, objecto de vários despachos de deferimento e de indeferimento de pedidos de prorrogação, conforme alíneas S a Z do probatório.
Até chegarmos a 03.10.2007, data de novo pedido de prorrogação indeferido por despacho de 14.11.2007 - alíneas CC, DD e HH do probatório.
A fundamentação deste indeferimento assenta em duas ordens de razões, a primeira, por violação do disposto no artº 4º RJUE, norma que submete a controlo prévio em procedimento de licenciamento a operação urbanística de edificação da dita casa de habitação e que fundamenta a ordem de demolição de 31.10.2003.
A segunda, na consideração de que se trata de obra insusceptível de legalização por o prédio rústico em causa se encontrar em zona de RAN – Reserva Agrícola Nacional, por informação do Director do Departamento de Polícia do Município acolhida por despacho de 14.11.2007 de Vereador camarário – vd. alíneas CC e DD do probatório.
*
No campo das medidas de tutela da legalidade urbanística a demolição deve funcionar como última ratio cumprindo à Administração local ponderar se a obra é “susceptível de ser licenciada ou autorizada”, hoje, “susceptível de ser licenciada ou objecto de comunicação prévia” (artº 106º nº 2 RJUE na redacção introduzida pelo DL 177/2001 e DL 60/2007); tal significa uma vez concretizada a construção de um prédio urbano sem a licença exigível a esta operação urbanística (edificação), no caso vertente de uma casa de habitação no prédio rústico das AA., cabe ao interessado na legalização, ou seja, ao particular que tenha interesse na manutenção do prédio construído clandestinamente, desencadear o procedimento que seja aplicável à operação urbanística do caso concreto e apresentar o projecto tendente à reposição da legalidade do que foi construído, se possível.
Reitera-se que neste domínio o ónus corre por conta do particular que edificou sem o competente acto prévio de controlo administrativo, tendo, pois, a obrigação de desencadear o pedido de legalização através do competente procedimento de licenciamento, obrigação instrumental do exercício do direito à reposição da legalidade urbanística na medida em que lhe interesse obstar á demolição do edificado.
Como nos diz a doutrina, “(..) No que a este procedimento diz respeito e por homenagem ao princípio da proporcionalidade … só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição. Deve, assim, em qualquer caso, a ponderação sobre uma possível legalização ter lugar não apenas antes da execução do acto de demolição, como previamente à sua adopção.
Pelo que a decisão de demolição decorre, em regra, de forma vinculada do desfecho do procedimento de legalização cabível na situação concreta. (..)” (4)
No tocante aos mecanismos para remover uma situação antijurídica exclusivamente imputável ao particular, traduzida na edificação de um prédio clandestino, “(..) A legalização, se possível, manifestar-se-á, em regra, na prática de um acto administrativo permissivo já não de cariz cautelar, mas definitivo, sendo-lhe apontados os mesmos efeitos que aos actos de autorização ou licenciamento a priori, geralmente caracterizados como efeitos definitórios, tituladores, procedimetais e contenciosos.
Este acto, para ser emanado, dependerá do desencadear de procedimentos de vária ordem, tendo em consideração os motivos aos quais se liga a operação urbanística ilegal, podendo assim revestir características diversas … de modo a enquadrar o construído nos ditames urbanísticos aplicáveis …
Nesta hipótese, em termos procedimentais, a legislação opera uma remissão automática para os procedimentos de licenciamento e … [de comunicação prévia] que seriam, in casu, aplicáveis, caso esta não se tratasse de uma obre ilegal. Nestes moldes, os trâmites procedimentais, a competência, os prazos, as exigências instrutórias, os motivos de indeferimento e os efeitos do silêncio serão os mesmos daqueles procedimentos. (..)”. (5)

d) solos integrados na RAN;

Aplicando a doutrina citada ao caso dos autos, atenta a matéria de facto constante das alíneas CC e DD do probatório, à primeira vista parece que o caso vertente se confronta com a impossibilidade de legalização de acordo com as regras urbanísticas aplicáveis no que respeita ao mecanismo de legalização face à consideração expressa de localização do prédio em área da Reserva Agrícola Nacional (RAN) cujo regime jurídico é definido pelo DL 196/89 de 14.06, alterado pelos DL 274/92 de 12.12 e 278/95 de 25.10. (6)
Todavia, está provado nos autos que o prédio rústico descrito sob o nº 04522 da CRP de ................ não se encontra em zona da RAN, conforme atesta a Comissão Regional da Reserva Agrícola de Lisboa e Vale do Tejo (CRRALVT), por seu ofício nº 24757 de 12.Nov.2008, cujo conteúdo foi levado ao probatório na alínea JJ em aditamento desta 2ª Instância. na medida em que notificado para se pronunciar sobre o teor do documento emanado da CRRLVT o Município ora Recorrido veio aos autos por requerimento entrado no Tribunal a quo em 15.12.08 sob registo nº 81922 não tendo suscitado a falsidade do seu teor, pelo que o declarado releva no domínio do presente processo.
De acordo com o regime do artº 8º DL 196/89 e em ordem a resguardar os solos de maior aptidão agrícola, é proibida a actividade edificatória nas áreas do território integradas na RAN.
Exactamente por isso, o artº 33º DL 196/89 determina que os solos integrados na RAN são obrigatoriamente identificados em todos os instrumentos de ordenamento do território que definam a ocupação física do território, nomeadamente, no caso vertente do PDM conforme disposto no artºs 72º nº 2 a), 73º nº 2 a) e 85º nº 1 c) RJIGT, bem como assinalados na planta de condicionantes dos PDM, PU e PP tal como previsto nos artºs. 86º nº 1 c), 89º nº 1 c) e 92º nº 1 c) RJIGT.
Como já mencionado supra, a classificação e regime dos usos do solo compete ao PDM, sendo que, na circunstância do caso vertente, a viabilidade do procedimento de licenciamento (artºs. 4º nº 2 c) e 18º RJUE) mediante requerimento e instrução procedimental nos termos dos artºs. 8º, 8º-A, 9º e 10º e 20º RJUE, há-de ter em conta o regime de uso do solo constante do Regulamento do PDM de ................ para a área em que se insere o prédio rústico das ora Recorrentes e não o errado pressuposto da sua localização em área da RAN.

e) objecto mediato do acto de demolição; casa de habitação;

Em consequência de o prédio rústico das ora Recorrentes não se integrar em área da RAN, a ordem de demolição deixou de ter na sua fundamentação a salvaguarda de outros interesses públicos que não sejam os inerentes à actividade de controlo preventivo da actividade construtiva dos particulares levado a cabo pela Administração municipal através da emissão de um acto administrativo, nomeadamente, de licença ou admissão de comunicação prévia, pelo qual expressa um juízo de conformidade, ou não, do projecto apresentado pelo particular com o ordenamento urbanístico e em íntima conexão com o tipo de instrumento de planeamento em vigor sobre a zona, sendo maior ou menor a margem de discricionariedade administrativa consoante o carácter mais ou menos concreto das disposições do plano em vigor, é dizer, consoante a área esteja abrangida por plano de pormenor (PP) ou por plano director municipal (PDM).
Neste sentido a ordem de demolição assenta, exclusivamente, na verificação formal da ilegalidade urbanística configurada pela falta da licença de construção, ou seja, do acto administrativo que, nos termos definidos no RJUE para a operação em concreto, torna legítima a actividade edificatória do particular.
O mesmo é dizer que no caso vertente se mostra em falta o juízo administrativo que comporta a apreciação do Município sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização, sendo certo que, como já referido supra, apenas quando seja inviável a legalização da obra é que se poderá ordenar a demolição e consequente destruição da obra realizada clandestinamente, em homenagem ao princípio da proporcionalidade de acordo com o disposto no artº 106º nº 1 RJUE, e este juízo sobre se a obra pode subsistir à luz das disposições do RJUE aplicáveis no caso concreto – entendendo-se aqui que o particular deu início ao necessário procedimento - ou não pode e deve ser demolida é necessariamente “(..) uma decisão administrativa apoiada em normas técnicas. (..)”. (7)

*
Sucede que o prédio construído clandestinamente, que dum ponto de vista dos elementos estruturantes do acto administrativo constitui o objecto mediato da ordem de demolição, é a casa de habitação dos 2º e 3º AA, ora Recorrentes, conforme alínea D do probatório, o que convoca a questão da constitucionalidade invocada no tocante às implicações jurídicas em sede de vícios do despacho que ordena a demolição do prédio no caso vertente, à luz do disposto nos artº 65º da CRP e 133º nº 2 d) CPA.
O direito à habitação nos termos consagrados no artº 65º nº 1 CRP apresenta “(..) uma dupla natureza. Consiste, por um lado, no direito de nºao ser arbitrariamente privado da habitação ou de não ser impedido de conseguir uma; neste sentido o direito à habitação reveste a forma de “direito negativo”, ou seja, de direito de defesa, determinando um dever de abstenção do Estado e de terceiros, apresentando-se nessa medida, como um direito análogo aos direitos liberdades e garantias (cfr. artº 17º). (..)
Ao articular habitação e urbanismo, a Constituição sugere uma tendencial relação de instrumentalidade deste último em relação ao direito à habitação (cfr. artº 65º-2/a). A garantia da realização deste direito implica uma garantia através da organização e procedimento urbanísticos. (..)
Quanto ao seu objecto, como direito de defesa, o direito à habitação justifica medidas de protecção contra a privação da habitação (limites à penhora da morada de família, limites mais ou menos extensos aos despejos). (..)” . (8)
E, acrescentamos nós, limites à decisão de demolição, substanciados na estrita observância do procedimento nos termos fixados no artº 106º nº 2 RJUE, concretamente da observância vinculada do respectivo fundamento assente na emissão prévia de um juízo de viabilidade ou inviabilidade da legalização da obra, de acordo com o regime legal atinente à operação urbanística que ao caso importe.
O despacho que ordena a demolição, exactamente porque se mostra omisso deste juízo de viabilidade mostra-se inquinado do vício de falta de fundamentação, geradora, dadas as especiais circunstâncias do caso concreto, denulidade ao abrigo do artº 133º nº 2 d) CPA, por afectar o conteúdo essencial do direito fundamental à habitação, aproximando-se aqui do entendimento sufragado no Acórdão nº 594/2008, (2ª Secção) de 10.12.2008 do Tribunal Constitucional em que se admite “(..) que a preterição do dever de fundamentação possa gerar a nulidade do acto administrativo quando, em casos extremos, a própria lei prescreva um dever reforçado de fundamentação que a transforme numa “garantia” única e essencial de determinado bem jurídico ou do próprio interesse público. (..)”. (9)
É o caso dos autos, em que simultaneamente concorrem o interesse público em matéria de controlo prévio das operações urbanísticas levadas a cabo pelos particulares com o direito individual dos Recorrentes à habitação no prédio, embora construído clandestinamente, no respeito pela observância dos limites procedimentais e substantivos prescritos no âmbito do despacho que ordena a demolição.


***

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência do recurso, revogar o acórdão proferido e declarar nulo o despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de ................ datado de 31/10/2003 pelo qual foi ordenada a demolição da casa de habitação dos Recorrentes, por, na circunstância, ofender o conteúdo essencial do direito à habitação consagrado no artº 65º nº 1 CRP.

Custas a cargo do Recorrido em ambas as instâncias.

Lisboa, 19.JAN.2012


(Cristina dos Santos) .......................................................................................................................

(António Vasconcelos) ……………………………………………………………………………

(Paulo Carvalho) …………………………………………………………………………………..

(1) Miguel Prata Roque, Mil e uma formas de parar um bulldozer? – A impugnação de acto administrativo de demolição de obra ilegal, CJA nº 89, págs.43/45.
(2) Fernando Alves Correia, O plano urbanístico e o princípio da igualdade, Almedina(2ª reimpressão)/2001, pág. 375 ; Manual de direito do urbanismo, Vol. I, Almedina (4ª ed.)/2008, págs. 847/848.
(3) Fernanda Paula Oliveira, A discricionariedade de planeamento urbanístico municipal na dogmática geral da discricionariedade administrativa, Teses, Amedina/2011, págs. 411/412; O direito de edificar: dado ou simplesmente admitido pelo plano?, CJA nº 43, págs. 49 e ss.
(4) Dulce Lopes, Vias procedimentais em matéria de legalização e demolição: quem, como e porquê?, CJA nº 65, pág.35.
(5) Dulce Lopes, Medidas de tutela da legalidade urbanística, RevCEDOUA nº 14, 2/2004, pág. 69.
(6) Fernando Alves Correia, Manual de direito do urbanismo, Vol. I, Almedina (4ª ed.)/2008, págs. 264/266.
(7) Fernanda Paula Oliveira, Ordem de demolição: acto confirmativo da ordem de embargo?, RevCEDOUA nº 2, 2/1998, pág. 123; Carla Amado Gomes, Embargos e demolições: entre a vinculação e a discricionariedade, CJA nº 19, pág. 49.
(8) Gomes Canotilho, Vital Moreira, CRP – Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, págs.833 a 835.
(9) Miguel Prata Roque, Acto nulo ou anulável? A jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia e do direito à fundamentação, CJA nº 78, pág. 29.