II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.

III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.

IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

I – RELATÓRIO

L..., veio, na qualidade de responsável subsidiário, deduzir Oposição Judicial aos processos de execução fiscal n.º 3… e 3… e apensos.

O Tribunal Tributário de Lisboa, por decisão de 15 de Março de 2018, julgou procedente a oposição.

Não concordando com a sentença, a Fazenda Pública veio interpor recurso da mesma, tendo nas suas alegações, formulado as seguintes conclusões:

«I – Pelo elenco de razões acima arroladas, ressalve-se sempre melhor e Vosso douto entendimento, infere-se que a sentença proferida pelo Tribunal “ad quo” caiu em erro porque não logrou alcançar a análise crítica da prova nem proceder à sua subsunção às normas legais, relevantes para a boa decisão. Solução diversa da constante na sentença recorrida deveria ter sido adotada pelo Tribunal ad quo.

Assim sendo, somos levados a concluir pela existência de uma distorção na apreciação da prova de tal forma a que os factos não se podem subsumir in totum à realidade normativa que, objeto de uma análise deficiente, levou a decisão recorrida a enfermar in error.

II – Está em causa OPOSIÇÃO JUDICIAL ao processo de execução fiscal n.º3… e 3… e, apensos. O revertido alega a sua ilegitimidade face a diversas prestações tributárias em dívida cuja cobrança voluntária se iniciou em 1994 e 1995.

III – A determinação da responsabilidade subsidiária por dívidas tributárias afere-se à luz do regime legal em vigor à data em que as dívidas foram geradas. À data dos factos, tendo em conta que as dívidas a ser exigidas coercivamente nos processos de execução fiscal ativos, remontam (as mais recentes) ao ano 2000, os pressupostos da responsabilidade subsidiária estavam previstos no art.º 13 do Código de Processo Tributário (CPT).

IV – O regime da responsabilidade subsidiária, prevista no art.º13 do CPT assenta numa presunção legal, de que provada a gerência de direito se presume a gerência de facto, devendo operar quando exista da parte desse mesmo gerente uma efetiva prática de atos que conduzam a essa conclusão.

V – De tal entendimento é expressão o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no Processo n.º 025393, com data de 04-04-2001, 2 SECÇÃO, no qual foi relator ALMEIDA LOPES e onde se lê em Sumário:

“I - As presunções judiciais ou naturais ou de facto, porque não tem o seu valor previsto na lei, são matéria de facto e não matéria de direito, estando sujeitas à prova livre e não à prova legal;

II - No domínio do art.º 13º do CPT, era ao gerente que incumbia alegar e provar não ter exercido a gerência de facto;

III - Recaindo sobre ele o ónus da prova, na dúvida sobre esse facto a oposição improcedia.”

VI – A sentença proferida enferma de défice instrutório porque simplesmente parece ignorar formulação da presunção, no entendimento de que a Fazenda Pública não tinha alegado e provado factos que consubstanciassem o exercício da gerência de facto. Com o devido respeito, será possível inferir-se, face ao probatório, que o oponente não exerceu a gerência de facto?

VII - O facto de o oponente desempenhar as funções de vendedor, diariamente, fora das instalações da empresa, não quer dizer que não se inteirasse entretanto dos negócios da empresa, agisse em representação da mesma e que, o fizesse apenas por conta das quotas a realizar. Ou seja o mesmo não logrou cumprir o ónus da prova que sobre si impendia demonstrando de forma inequívoca que não foi gerente de facto.

VIII - Em suma, os testemunhos considerados nos autos, ao invés da prova documental, não se mostram sólidos e fiáveis ou, suficientes à demonstração do não exercício da gerência de facto.

IX - Acresce que nos presentes autos estão em causa os mesmos factos em discussão na oposição n.º 498/04, da mesma U.O., nos quais foram ouvidas as testemunhas aqui arroladas, à mesma matéria, pelo que se aproveitaram os depoimentos proferidos no mencionado processo.

Consultado o processo de oposição n.º 498/04.8BELRS, em que foi oponente M…, um dos identificados gerentes, verifica-se que em tais autos foi proferida sentença que determinou a sua remessa ao Tribunal do Comércio – 3.º Juízo, onde corre termos o processo de Falência 8/03.4TYLSB em nome da executada originária. Tal processo encontra-se ainda activo, pelo que a presente decisão deveria ser suspensa até excussão do património societário nos termos legais.

X - Ademais, estando em causa nos autos processos de execução fiscal não apensos e, tendo o oponente deduzido oposição no âmbito dos processos de execução fiscal 3… e apensos, nº 3… e apensos, como consta da informação oficial prestada pela AT em cumprimento do ordenado no douto despacho proferido em 16.06.2017 - cfr.fls 361, também não poderia ter sido proferida a decisão em causa, face à excepção dilatória inominada que determina o indeferimento liminar da petição inicial ou, a absolvição da Fazenda Pública da instância.

XI – Consecutivamente, também não podia ter determinado o douto Tribunal ad quo a apensação das execuções fiscais, ao invés de ter em conta o que refere o art.º 151.º e 179.º do CPPT (a que correspondia o art.º 262.º do CPT): ou seja, a iniciativa do executado e o carácter oficioso da apensação – vide neste sentido o ac. 29/06/2016 STA, proferido no processo n.º 0613/16.

XII – Salvo melhor entendimento e com o devido respeito a sentença recorrida não logrou alcançar a análise crítica da prova, ofendendo as normas supra elencadas, relevantes para o bom enquadramento da decisão, termos em que deve ser banida da ordem jurídica.

Porém, V. EXAS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA»

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

«A) Através de certidões de dívida insertas nos autos entre as folhas 65 e 205 foram instaurados os processos de execução fiscal n.º3… e Apensos contra a sociedade «Comércio, Indústria de Produtos alimentares H…, Lda.», por dívidas provenientes de IVA, Coimas CA e IRC, no montante total de €271.876,92;

(cf. fls. 65 a 205 e 213 a 214 dos autos e doc, de 01.03.2018)

B) Por despachos proferidos pelo Órgão da Execução Fiscal – Chefe do Serviço de Finanças de Loures-4, em face do Auto de Diligências de 20.02.2004, por não existirem outros bens para além dos já penhorados no processo executivo n.º 3…, foi o oponente citado por reversão das dívidas exequendas na qualidade responsável subsidiário;

(cf. fls. 55, 63, 84, 92, 150, 158, dos autos)

C) Retira-se da apresentação Ap. -02/861118 e 31/880624 – Contrato de Sociedade que o oponente L... era sócio e designado como gerente da sociedade devedora originária, em conjunto com M…, A…, F… e M…;

(cf. fls. 49, dos autos)

D) Da mesma apresentação resulta que a Gerência era exercida por todos os sócios e a forma de obrigar a sociedade era efetuada com a assinatura de dois gerentes;

(cf. fls. 49, dos autos)

E) O oponente L..., A… e M… foram convidados por M… para a função de vendedores e ficar como sócios da sociedade H…, com quotas a realizar;

(cf. depoimento unânime das testemunhas)

F) Enquanto trabalhou para a sociedade, o oponente desempenhava as funções de vendedor, diariamente fora das instalações da empresa e recebia um ordenado mensal como qualquer empregado;

(cf. depoimento unânime das testemunhas)

G) A partir do terceiro ano da constituição da empresa M… deixou de dar conhecimento aos outros sócios da situação da financeira e contabilística da empresa;

(cf. depoimento unânime das testemunhas)

H) Era M… que contratava o pessoal e tratava de todos os assuntos administrativos, fiscais, bancos e contabilísticos da sociedade;

(cf. depoimento unânime das testemunhas)

I) Em 18.10.1996 o oponente renunciou à gerência pela apresentação Ap.12/9…;

(cf. fls. 50, dos autos)

J) Os sócios com função de vendedores tiveram conhecimento das dívidas da sociedade quando foram citados para os processos de execução fiscal;

(cf. depoimento unânime das testemunhas)

K) Por informação de23.06.2017, oficio n.º3419 o Serviço de Finanças de Loures-4, o processo de execução fiscal n.º 3… foi declarado extinto por anulação;

(cf. fls. 361 dos autos)

L) Em 11.10.2004, o oponente deu entrada da presente oposição no tribunal Tributário de Lisboa onde foi registada com o n.º4485;

(cf. fls. 2 dos autos)

III.II - Factos não Provados

Não se provaram outros factos com relevância para a presente decisão.

MOTIVAÇÃO

A matéria de facto, constante das alíneas do probatório foi a considerada relevante para a decisão da causa e, a formação da convicção do tribunal assentou na análise crítica dos documentos identificados e não impugnados, referenciados em cada uma das alíneas, para as folhas dos processos onde se encontram.

Quanto às alíneas E), F) G), H) e J) do elenco probatório, a decisão da matéria de facto teve por base o depoimento das testemunhas, arroladas pelo oponente, sendo a sua prestação relevante na medida em que confirmaram ao tribunal que o oponente L..., A… e M… foram convidados por M… para serem vendedores da sociedade H…, com quotas a realizar. Mais relevaram os depoimentos das testemunhas ao afirmarem que era M… quem geria a sociedade, contratando empregados e tratando sozinho todos os assuntos administrativos, fiscais, bancos e contabilísticos da sociedade sem lhes dar conhecimento, tanto assim que apenas tiveram conhecimento das dívidas fiscais aquando da citação para a reversão.»

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo Recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Assim, lidas as conclusões da alegação de recurso podemos concluir que a Recorrente discorda da sentença recorrida quanto ao entendimento seguido relativamente à prova da gerência efectiva e, por outro lado, entende que deveria o processo de oposição ter sido suspenso por força da existência de processo falimentar. Afirma, ainda, que não poderia ter sido determinada pelo tribunal a apensação dos processos de execução fiscal.

A sentença recorrida entendeu ser de aplicar à situação dos autos o regime de responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes previsto no artigo 13º do CPT, entendimento que não vem posto em causa em sede recursiva.

Assim, concluiu a sentença recorrida pela procedência da Oposição à Execução Fiscal deduzida por Luís Sarmento Gaspar, apoiando-se na fundamentação seguinte:

“(…) Embora o regime da responsabilidade subsidiária, prevista no art.º13 do CPT assente numa presunção legal, de que provada a gerência de direito se presume a gerência de facto, só deve operar quando exista da parte desse mesmo gerente uma efetiva prática de atos que conduzam a essa conclusão.

Ou seja, a gerência de facto ocorre quando alguém, ainda que de modo esporádico e apenas em relação a um pelouro da empresa exterioriza de algum modo a representação da vontade social por meio de atos substantivos e materiais, vinculando a sociedade perante terceiros.

Ainda como bem refere a Digna Procuradora do Ministério Publico, frisando a jurisprudência do TCAS, proferida no processo n.º 06449/13 de 10.07.2014 que, «1. Seja no quadro do artigo 13º do CPT, seja no quadro do artigo 24º da LGT, à efectivação da responsabilidade subsidiária do gerente não basta a mera invocação da inscrição no registo do oponente, como socio gerente, no ato da constituição da sociedade para se extrair a ocorrência de atos de gerência praticado pelo oponente em nome da sociedade devedora originária.

2. Relevaria a prova de atos concretos que corporizassem o mencionado exercício efetivo, o que não se demonstra nos autos.»

Ora, também no caso dos autos não existem elementos que traduzam ter existido, por parte do oponente, atos materiais de gerência efetiva ou de facto relativamente à sociedade devedora originária.

Por outro lado, segundo o que se retira da jurisprudência que o ónus de alegar e provar os factos integradores do efetivo exercício da gerência recai sobre quem pretende efetivar a responsabilidade subsidiária dos gerentes através do mecanismo da reversão, ou seja a AT.

E, no caso em apreço, não logrou a AT vir ao autos juntar elementos demonstrativos, como por exemplo documentos da empresa assinados pelo oponente que possam revelar a sua efetiva ou casual gerência de facto, para além da inscrição, nessa qualidade, na Certidão da Conservatória do Registo Comercial.

Pelo exposto, não havendo documentos nos autos que o infirme, entende o tribunal que o oponente logrou demonstrar, através da prova testemunhal que não praticou qualquer ato material de gestão de facto, podendo concluir-se com certeza que quem efetivamente exerceu a gerência de facto da sociedade foi o sócio gerente M…, procedendo assim os fundamentos por si alegados o que implica a procedência da oposição.(…)”

A Recorrente dissente do decidido por entender que o Recorrido não logrou cumprir o ónus da prova que sobre si impendia, demonstrando de forma inequívoca que não foi gerente de facto.

Por forma a enquadrar o regime legal decorrente do artigo 13º do CPT, acolhemos aqui, o teor do Acórdão proferido pelo TCAN em 16/02/2006, proferido no âmbito do processo nº 365/04, onde se escreveu o seguinte:

“(…) Como é hoje pacífico, as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12.º, do Código Civil (CC)) (() Neste sentido, com indicação de doutrina e de numerosa jurisprudência, vide JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 16 ao art. 204.º, págs. 880/881. ). Assim, porque as dívidas ora em causa respeitam aos anos de 1993 a 1997, o regime aplicável é do art. 13.º do CPT, como bem decidiu a sentença recorrida.
Neste regime legal, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes. É o que resulta logo do teor literal do referido preceito (() Nele se refere o “exercício” de funções.) e ficou inequivocamente consagrado após a alteração introduzida pelo art. 52.º da Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro (() Este artigo dizia, no seu n.º 1:

«Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».

Ulteriormente, o art. 52.º, n.º 1, da Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro, veio introduzir, a seguir a «que exerçam funções», a expressão «ainda que somente de facto».). Aliás, bem se compreende que assim seja, pois a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária radica na responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual, que tem por pressuposto o dever funcional do gestor pela satisfação das obrigações da pessoa colectiva perante terceiros. Isto é, o vínculo de responsabilidade subsidiária do gerente ou administrador é de natureza pessoal e não orgânica, pelo que se exige a gerência de facto.

Como é sabido é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

Cumpre aqui salientar que, contrariamente ao que parece resultar da sentença (cfr. 1.3), o art. 13.º do CPT não consagra qualquer presunção de gerência de facto com base na gerência de direito. A única presunção consagrada nesse preceito legal é a presunção de culpa do gerente pela insuficiência patrimonial da sociedade para responder pelas contribuições e impostos relativamente ao período em que exerceu o cargo.(…)”

Regressando ao caso dos autos, temos que a sentença recorrida concluiu que o Recorrido, face à prova produzida, logrou demonstrar não ter exercido, de facto, a gerência da sociedade devedora originária, antes tendo tal cargo sido exercido por M…, que tratava o Recorrido (que exercia a função de vendedor), tal como os outros vendedores, como mero empregado.

Pretende a Recorrente que era ao Recorrido que cabia fazer a prova de não ter exercido a gerência efectiva da sociedade devedora originária.

Não tem razão.

Como se decidiu no Acórdão do Pleno do STA de 21/11/2012, proferido no âmbito do processo nº 474/12:

“I - No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social.
II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.
III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.
IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

V - Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.”

Estabelecido que era à Fazenda Pública, ora Recorrente, que cabia provar os pressupostos da responsabilidade subsidiária, incluindo o exercício efectivo da gerência por parte do Recorrido, e tendo a sentença recorrido considerado que o Recorrido demonstrou não o ter exercido, não se vislumbra em que medida possa a sentença padecer de défice instrutório, como pretende a Recorrente, quando foram realizadas as diligências de prova requeridas.

Recorde-se que a sentença recorrida considerou que no caso dos autos não existem elementos que traduzam ter existido, por parte do oponente, actos materiais de gerência efectiva ou de facto relativamente à sociedade devedora originária.

Por outro lado, segundo o que se retira da jurisprudência que o ónus de alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da gerência recai sobre quem pretende efectivar a responsabilidade subsidiária dos gerentes através do mecanismo da reversão, ou seja a AT.

E, no caso em apreço, não logrou a AT vir ao autos juntar elementos demonstrativos, como por exemplo documentos da empresa assinados pelo oponente que possam revelar a sua efectiva ou casual gerência de facto, para além da inscrição, nessa qualidade, na Certidão da Conservatória do Registo Comercial.

Ora, contra esta argumentação nada diz a Recorrente, limitando-se a argumentar que o ónus da prova do não exercício da gerência cabia ao Recorrido, o que, como supra vimos, não é verdade, pelo que improcede este segmento do recurso.

Resta apreciar se deveria o tribunal a quo ter determinado a suspensão dos autos de oposição até à conclusão do processo falimentar, como afirma a Recorrente.

Como se viu, a sentença recorrida concluiu pela procedência da oposição uma vez que considerou não se encontrarem reunidos os pressupostos para a reversão da execução fiscal contra o Recorrido, já que entendeu ter ficado demonstrado que este não tinha exercido a gerência efectiva da devedora originária.

Assim sendo, estando em causa os pressupostos para a reversão, não fazia sentido determinar a suspensão dos autos, uma vez que a proceder a oposição, o Recorrido seria considerado parte ilegítima como, aliás, veio a suceder.

Não tem, pois, razão, a Recorrente.

Uma última questão vem suscitada em sede recursiva, a de saber se poderia o juiz a quo ter determinado que fosse promovida a apensação dos processos executivos revertidos contra o Recorrido.

Afirma a Recorrente que não podia o tribunal a quo ter determinado a apensação das execuções fiscais, ao invés de ter em conta o que carácter oficioso da apensação, nos termos do artigo 263º do CPT.

Compulsados os presentes autos, verifica-se que o juiz a quo, por despacho proferido em 11/02/2018, determinou a notificação do Chefe do Serviço de Finanças de Loures 4 para que procedesse à apensação dos processos de execução fiscal que ali identificou.

Mais se constata que, em cumprimento do referido despacho, o SF de Loures 4 procedeu à apensação dos processos de execução fiscal.

Não se vislumbra no procedimento adoptado qualquer irregularidade, sendo que nenhuma questão foi suscitada relativamente a essa matéria pelo órgão da execução fiscal, antes procedeu à apensação dos processos executivos e disso deu conta ao tribunal, tendo, subsequentemente, sido proferida a sentença recorrida.

Assim sendo, improcede, também, este segmento do recurso.

III- Decisão

Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da 1ª Sub-Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique.

Lisboa, 23 de Abril de 2020