I. RELATÓRIO

Margarida …………………, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 23/11/2011 que, no âmbito do processo cautelar de suspensão de eficácia, movido contra o Instituto dos Registos e do Notariado, IP, indeferiu a providência cautelar requerida, de suspensão de eficácia do ato proferido pelo Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado, IP, datado de 21/02/2011, que determinou a não renovação da comissão de serviço da requerente no cargo de Coordenadora do Setor de Administração dos Recursos Humanos e que fossem desencadeadas as diligências necessárias à abertura do correspondente procedimento concursal de recrutamento.

Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 309 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“1) In casu o Tribunal a quo deveria, pelo menos indiciariamente, ter apreciado e conhecido das causas invocadas de invalidade do ato administrativo impugnado nos termos do artº. 120º, nº 1, alínea a), do CPTA, e não, simplesmente, escusar-se a fazê-lo – como efetivamente o fez –, estatuindo na douta sentença a quo que “no caso sub judice, as questões relativas ao mérito são discutíveis, obrigando a uma análise aprofundada que não cabe no juízo sumário que importa formular no âmbito dos processos cautelares (...)”;

2) No caso sub judice, verifica-se serem «notórias e visíveis sem necessidade de qualquer elaborada indagação», as causas de invalidade do ato impugnado invocadas, em sede cautelar, pela Recorrente não só no que respeita ao vício de forma por preterição de formalidade legal essencial (direito de audiência prévia) do ato impugnado, vício que acarreta a sua anulabilidade – para cuja apreciação há que atender aos factos assentes, na medida em que resultam dos documentos do processo administrativo instrutor junto aos autos e são admitidos pela própria Recorrida, e à sua subsunção às normas de direito aplicáveis, cujo teor é claro e não exige qualquer labor exegético de especial elaboração, nem, por isso, oferece dificuldades de maior [cfr. art°. 267º, nº 5, da CRP, artº 25º, nº 2, da Lei nº 2/2004, de 15 de janeiro, na redação introduzida pela Lei nº 51/2005, de 30 de agosto, e artºs. 7º, nº 1, 8º, 100º, 101º e 135º do CPA (vide artigos 1º a 25º e 63º a 83º do requerimento inicial e artigos 27º a 38º da resposta à oposição)] –, mas também ao vício de forma por falta de fundamentação do ato impugnado, o que acarreta a anulabilidade do mesmo, cuja evidência manifesta resulta sobejamente quer da prova documental constante do processo administrativo instrutor junto aos autos – cfr. artºs. 124º, alíneas a), c) e d), 125º e 135º do CPA (vide artigos 1º a 25º e 33º a 62º do requerimento inicial e artigos 10º a 26º da resposta à oposição) –, quer da doutrina dominante e da vasta jurisprudência dos tribunais superiores existente sobre a matéria e devidamente citadas pela Recorrente no seu requerimento inicial e na resposta à oposição em sede de exercício do direito ao contraditório;

3) Para efeitos do disposto no parágrafo anterior, a matéria de facto provada na douta sentença a quo, por omissão de factos relevantes à boa decisão da causa que devem ser dados como provados, deve ser estendida, concreta e designadamente, à matéria factual subjacente aos artigos 63º a 83º do requerimento inicial, provados e evidenciados nos autos, seja documentalmente através do respetivo processo administrativo instrutor, seja por admissão expressa da Recorrida nos artºs. 75º a 86º do requerimento de Oposição, e que permitem concluir e dar como assente que a formalidade de audição prévia da Recorrente não foi efetuada pela Recorrida;

4) Face ao disposto nos parágrafos anteriores, a douta sentença a quo deve ser declarada nula por não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão na parte subjacente ao juízo conclusivo de dúvida de que “as questões relativas ao mérito são discutíveis”, e, ainda, por não se pronunciar sobre as causas de invalidade do ato impugnado que, por serem notórias e visíveis, resultam diretamente da prova documental carreada nos autos e, em parte, da confissão da Recorrida, e que, por isso e por dispensarem um iter demonstrativo, aquela deveria apreciar e conhecer, termos em que, não o fazendo como deveria, violou, de forma flagrante, o disposto no artº. 8º, nº 1, do Código Civil, bem como os 95º nº 2, 120º, nº 1, alínea a), e 121º, nº 1, do CPTA, e artº. 668º, nº 1, alíneas b) e d), do CPC, aplicável ex vi 1º do CPTA;

5) A possibilidade de decretar uma providência cautelar dando apenas como verificado o requisito do fumus boni iuris, depende da evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nos termos da alínea a) do artigo 120º, não havendo nesse caso necessidade de verificar a existência dos demais requisitos, previstos nas restantes alíneas do citado preceito legal, ou seja, o periculum in mora, nem havendo lugar à ponderação dos interesses públicos e privados em presença;

6) Não é verdade que a Recorrente não tenha alegado factos concretos para justificar o periculum in mora nos termos e para os efeitos da alínea b) do nº 1 do artº. 120º do CPTA, pois foram invocados factos que, para além de serem óbvios e notórios em situações socialmente típicas de natureza semelhante à verificada in casu e que foi deliberadamente criada à Recorrente pela Recorrida, vêm aqueles expressamente alegados e fundamentados nos artigos 84º a 96º do requerimento inicial, a saber, (1º) a nomeação, com preterição da situação constituída a favor da Recorrente, de novo titular para o cargo que a Recorrente ocupa, o que constitui fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (cfr. artºs. 88° e 89° do requerimento inicial); e (2°) os prejuízos que daí decorrem para a Recorrente em termos de motivação, tristeza e depressão, afetando psicologicamente a Recorrente, e pondo em causa o direito da Recorrente à progressão na respetiva carreira que integra materialmente o direito à liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública, consagrado no artº. 47º da CRP (cfr., em especial, factualidade constante dos artigos 84º, 89º, 91º e 92º do requerimento inicial);

7) O ato administrativo da Recorrida, ora posto em crise, ao violar o direito à progressão na carreira respetiva, direito que integra, materialmente, o direito à liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública, consagrado no artº. 47º da CRP, fê-lo com prejuízo e ofensa do conteúdo essencial de direitos fundamentais que assistem à A., pelo que, além de causar um dano fundamental afetando os direitos, liberdades e garantias fundamentais que assistem à Recorrente, com consagração e proteção constitucional, está o mesmo ferido de nulidade nos termos dos artºs. 17º e 18º da CRP e do art°. 133°, n°s 1 e 2, alínea d), do CPA;

8) Nos termos da alínea b) do n° 1 do art°. 120° do CPTA, a verificação do periculum in mora não depende apenas e exclusivamente da demonstração do fundado receio resultante da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, podendo e devendo, em alternativa, considerar-se preenchido o periculum in mora caso se demonstre haver «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado»;

9) Assim, bastará provar-se o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado para que se considere verificado o periculum in mora necessário ao decretamento da providência;

10) In casu esse receio encontra-se alegado e demonstrado pela Recorrente e é fundado tendo, designadamente, em consideração o alegado de facto no artigo 25º do requerimento inicial, o teor do Doc.n° 2 anexo ao mesmo, e a matéria de facto indiciariamente provada na Alínea B) da douta sentença a quo;

11) Em função do supra exposto, tem-se por demonstrado, nos termos e para os efeitos da alínea b) do n° 1 do art°. 1200 do CPTA, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado para que se considere verificado o periculum in mora necessário ao decretamento da providência;

12) A douta decisão a quo expressa ainda juízo obiter dictum sobre a suficiência, para efeitos de justificação da execução imediata do ato cuja suspensão vem requerida nos autos, dos motivos invocados pela Resolução Fundamentada da Recorrida de reconhecimento que o diferimento da execução do ato impugnado seria gravemente prejudicial para o interesse público, resolução essa proferida em 5 de maio de 2011 nos termos e para os efeitos do artº 128º, nº 1, in fine, do CPTA;

13) Todavia, nos termos que acima ficaram fundamentados, entende a Recorrente serem, no plano material, improcedentes, por inexistentes e não provados, os fundamentos deduzidos pela Recorrida na sua Resolução adotada nos termos do art°. 128º, nº 1, in fine, do CPTA, termos ainda em que, por improcedência das razões em que se fundamenta a resolução de reconhecimento de prejuízo grave para o interesse público, deve o Tribunal, no âmbito da sindicância que lhe compete nos termos do art°. 128°, n° 3, in fine, do CPTA, impedir de imediato que a Recorrida proceda ou continue a proceder à execução do ato impugnado;

14) A possibilidade do levantamento da proibição de executar, através da emissão da resolução fundamentada, deve ser entendida como uma situação por natureza excecional, apenas admissível em caso de grave lesão do interesse público o que obriga à verificação de situações-limite de absoluta necessidade para as quais não se compadece a invocação da mera ou simples inconveniência;

15) Acresce que, in casu, a procedência do processo principal não só é provável, como é evidente, pois está “em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal” [art°. 120°, n° 1, alíneas a) e b), do CPTA];

16) Também in casu, estando em causa um direito fundamental de consagração constitucional, a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, e a que alude o disposto no artº. 120º, nº 2, do CPTA, há de fazer-se com respeito pela maior tutela cautelar que os direitos fundamentais merecem e com sujeição ao princípio da proporcionalidade nos termos dos 17º, 18º, nºs 1 e 2, e 20º, nº 5, todos da CRP;

17) Pelo exposto, improcedem as razões invocadas pela Recorrida na sua Resolução de reconhecimento de grave prejuízo para o interesse público adotada nos termos do nº 1 do artº. 128º do CPTA;

18) Como tal, a Recorrida não estava legitimada a considerar, como considerou, achar-se dispensada do dever legal de não executar o ato administrativo que é objeto do presente processo cautelar e cuja suspensão de eficácia se requereu, de onde decorre que os atos de execução ou os efeitos de execução automática do referido ato administrativo são atos de execução indevida, o que implica, necessariamente, a reconstituição, no plano dos factos, da situação que existiria se tais atos não tivessem sido praticados;

19) É ainda propósito e objeto do presente recurso a impugnação do douto despacho preliminar que decidiu considerar como não escrita a resposta à defesa apresentada pela Recorrida na sua Oposição;

20) No caso sub judice de Resposta à Oposição pela Recorrente, a Recorrida, não obstante qualificar a sua defesa de impugnatória, veio, nos artigos 42° a 47° e 75° a 86° da Oposição, deduzir defesa por exceção alegando, respetivamente, a desnecessidade de fundamentação do ato recorrido e a aplicação de regime de dispensa de realização de audiência prévia de interessados;

21) Semelhante linha de argumentação, trazida aos autos pela Recorrida, consubstancia não só a introdução de novas questões de direito sobre as quais a Recorrente tem o direito a ser ouvida à luz do princípio do contraditório, como constitui defesa por exceção que visa obter – o que a Recorrente não concede – a absolvição da instância (exceções dilatórias) – cfr. artº. 3º, nº 3, do CPC, ex vi artº. 1º do CPTA;

22) Desta forma, a Recorrida veio, em sede de Oposição, alegar factos que, não constituindo ataque frontal ao direito material invocado pela Recorrente, consistem na invocação de algo de natureza processual com o que aquela pretende ver postergada a apreciação do mérito da causa e, como tal, prejudicado o direito a ver declarada a invalidade jurídica do ato administrativo impugnado em sede de requerimento cautelar, pelo que se impunha o exercício do direito do contraditório que, por lhe assistir, a Recorrente veio exercer;

23) Termos em que deve ser regularmente admitido o requerimento de Resposta à Oposição oferecido nos autos pela Recorrente, revogando-se nessa parte o douto despacho preliminar do Tribunal a quo que considerou aquele articulado não escrito.”.

Termina pedindo a procedência do recurso jurisdicional e, em consequência, a revogação da sentença recorrida, com decretamento da providência cautelar conservatória requerida.

“1ª – A pretensão da requerente não é evidente, como bem decidiu a sentença sob recurso, nem o ato impugnado é manifestamente ilegal, nos termos impostos pela alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, para que a providência cautelar seja decretada, porquanto as ilegalidades invocadas prefiguram-se ao juiz cautelar duvidosas e a sua análise aprofundada só pode ser efetuada na ação principal.

2ª – É jurisprudência assente que “Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA a análise dos vícios apontados ao ato administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar” (AC. TCA Norte, de 19.04.2007, P° 00099/06.6MDL).

3ª – E, contrariamente ao alegado pela Recorrente “A ilegalidade manifesta referida no art.° 120°-1-a) do CPTA implica, lógica e naturalmente, que ela se impõe ao juiz cautelar, de modo que este não tem o dever oficioso de fundamentar expressamente por que motivos certa ilegalidade do ato administrativo em causa não “lhe surge” como simples e evidente” (sumário do Ac. n.° 07676/11, de 08-09-2011, do TCA Sul).

4ª – Consequentemente, a sentença a quo não é nula e não viola o art.° 668°, n.° 1, alínea b), do CPC, pois encontra-se fundamentada de facto e de direito, tendo apreciado e decidido a providência cautelar à luz dos critérios legais fixados (fumus boni iuris e o periculum in mora) no art.° 120.° do CPTA.

5ª – Além de que, só a ausência absoluta de fundamentação de facto e de direito determina a nulidade da sentença e de todo não é o caso concreto.

6ª – O ato de não renovação da comissão de serviço no cargo de coordenadora do Setor de Administração de Recursos Humanos, cuja suspensão de eficácia foi requerida, não padece dos vícios que lhe são apontados.

7ª – Resulta da conjugação das normas do art.° 23.°, art.° 24.° n.° 1 e art.° 25.°, n.° 1 alínea a), que o dirigente máximo do serviço não tem qualquer obrigação legal de apreciação do desempenho e resultados obtidos do dirigente cessante, como suporte da decisão de não renovação da comissão de serviço, como pugna a Recorrente.

8ª – Se decide não renovar, cabe à Administração, dentro da sua liberdade de conformação e dentro dos limites do poder discricionário, eleger os fatores tidos como relevantes e justificadores dessa decisão.

9ª – No caso concreto, findos os três anos legalmente previstos para a duração da comissão de serviço da Requerente, a mesma cessou no limite temporalmente definido e, o dirigente máximo do IRN, I.P. decidiu pela não renovação da mesma, predominantemente, por razões de melhoria da eficiência do serviço.

10ª – Portanto, que não assiste razão à Requerente quando argui que o Presidente do IRN, I.P., “omitiu o dever de pronúncia a que estava juridicamente obrigado, deixando de se pronunciar, designadamente, sobre a «análise circunstanciada do respetivo desempenho e dos resultados obtidos, a qual terá como referência o processo de avaliação do dirigente cessante, assim como de relatório de demonstração das atividades prosseguidas e dos resultados obtidos».

11ª – Tal como a sentença sob recurso não é nula e não viola o disposto no art.° 668, n.° 1, alínea d), do CPC, por omissão de pronúncia por não ter apreciado o vício de forma por preterição de formalidade legal essencial (direito de audiência prévia), considerando que “O juiz deve, nos casos de pretensão de decretamento de providência cautelar ao abrigo do artigo 120°. n.° 1, ai. a), verificar apenas se o ato suspendendo padece de alguma ilegalidade ostensiva, não estando obrigado a apreciar todos os vícios que foram invocados, o que terá lugar no processo principal’ (sumário do Ac. n.° 07800/11, de 08-09-2011, do TCA Sul).

12ª – Assim, no caso dos autos, perante a necessidade de indagação dos imputados vícios ao ato cuja suspensão de eficácia foi requerida, que só pode ser feita na ação principal, como é referido na sentença sob recurso, não pode retirar-se a conclusão da evidência plasmada na al. a), do n.° 1, do art.° 120.° do CPTA., pois a ilegalidade do ato não é patente e incontestável e em face da análise sumária que se impõe ao juiz a quo, este não tem que se pronunciar concretamente pelo invocado vício de forma ou outros.

13ª – Com efeito, também a verificação deste alegado vício é controversa, uma vez que para o Recorrido é completamente errada a alegação do vício de forma por preterição do estatuído no n.° 2 do art.° 25° da Lei n.° 2/2004, na redação dada pela Lei n.° 51/2005, de 30.08, porquanto a imposição legal de audição prévia do dirigente prevista naquele normativo, reporta-se aos casos de cessação da comissão de serviço na sua pendência.

14ª – No caso sub judice, a cessação da comissão de serviço da Requerente tem por fundamento a alínea a), do n.° 1 do referido art.° 25.°, ou seja, cessou porque atingiu o seu termo.

15ª – Além de que, o despacho que decidiu a não renovação da comissão de serviço não tem qualquer base instrutória, segundo o modo como o CPA a entende, já que tal decisão não obriga ao estabelecimento dos dados de facto que serviram de base à ponderação inerente ao ato de decidir, pelo que, não tendo havido lugar a procedimento instrutório a audiência dos interessados não se impunha, ou seja, o Recorrido não tinha que efetuar a audiência dos interessados.

16ª – Não ocorre a violação do disposto no art.° 121.° n.° 1 do CPTA, visto que a antecipação do juízo sobre a causa principal depende do preenchimento cumulativo dos requisitos, como seja, a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos e que tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários que permitam dar resposta à situação de urgência, e de todo, o caso dos autos não se enquadra nesta previsão normativa, além de que se trata de um mecanismo excecional da convolação do meio de ação cautelar em meio de ação principal.

17ª – Não obstante o esforço, não alcança a Recorrente pôr em causa o acerto do juízo jurisdicional afirmado na sentença sob recurso quanto ao facto da Recorrente não ter demonstrado a existência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação ou constituição de uma situação de facto consumado, decisão contra a qual se insurge arguindo poder considerar-se preenchido o periculum in mora no caso se haver «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado», receio esse que, afirma, está demonstrado e é fundado.

18ª – Na verdade, o pessoal dirigente ocupa um cargo, disciplinado por um estatuto próprio – Lei n.° 2/2004, de 15 de janeiro com a redação dada pela Lei n.° 51/2005, de 30 de agosto, e não integra nenhuma carreira, não estando, portanto, em causa “O direito à progressão na respetiva carreira profissional enquanto dirigente”..

19ª – A carreira da Recorrente é a carreira técnica superior, pelo que os direitos a que a mesma alude não estão aqui em causa, estando estes, aliás, salvaguardados no art.° 28.° do EPD.

20ª – As funções a desempenhar em cargo dirigente, são de caráter transitório, entendido este como um vínculo de natureza precária e de duração limitada no tempo, características próprias do regime de comissão de serviço cujo termo final ocorre de acordo com o regime próprio a que se submete – o regime do art.° 25° do EPD.

21ª – No regime de carreira, contrariamente, os trabalhadores exercem funções por tempo indeterminado, correspondentes a necessidades permanentes e próprias dos serviços, estruturando-se este regime segundo graus de complexidade funcional, integrando categorias, com as respetivas remunerações fixadas na lei, conforme estabelece a Lei n.° 12-A/2008, de 27.02 – Lei de Vínculos, Carreiras e Remunerações dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas.

22ª – Efetivamente, findos os três anos legalmente previstos para a duração da comissão de serviço, e não tendo esta sido renovada, a lei assegura à Requerente o exercício de funções em gestão corrente até à nomeação de novo titular, não podendo, neste caso, exceder o limite temporal máximo 90 dias. E outros direitos não assistem à Requerente, porquanto a lei não os reconhece nem consagra.

23ª – Retenha-se, que a própria Requerente, pode sempre candidatar-se ao concurso que venha a ser aberto, para o cargo de coordenador do SARH bem como, pode candidatar-se a outros procedimentos concursais de recrutamento para cargos dirigentes, assim como pode, até, vir a ocupar um cargo de direção superior.

24ª – Não logra assim a Recorrente demonstrar e provar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, assim como não concretizou os prejuízos de difícil reparação que lhe advêm da não renovação da comissão de serviço, nem sequer remuneratórios, provavelmente porque eles não existem.

25ª – Relativamente à Resolução Fundamentada apresentada pela Entidade Recorrida, a própria sentença a quo responde “(...) a decisão dos requerimentos apresentados pela requerente ao abrigo do disposto no n.° 4, do artigo 128.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (fls. 118-139, 188-189, 201-205) [incidente de declaração de ineficácia dos atos de execução suscitado pela Requerente em 16.05.2011], fica prejudicada com a prolação de sentença nos presentes autos de processo cautelar” pelo que, aquela argumentação apresenta-se destituída de qualquer efeito útil.

26ª – Após a prolação da sentença de indeferimento da providência cautelar requerida, colocada em crise no presente recurso jurisdicional que apenas tem efeito meramente devolutivo (art.° 141°, 142° e 143° n.° 2), o ato proferido pela entidade Recorrida, não está suspenso, pelo que nenhum obstáculo legal existe à sua execução.

27ª –Até à prolação da sentença em apreço, o então Requerido não tinha prosseguido na execução do ato administrativo, sendo manifesto que este não proferiu qualquer ato de execução – pressuposto necessário para que o Tribunal esclarecesse se havia execução indevida ou não.

28ª – De resto, não é verdade que a defesa do Requerido, na oposição que apresentou, assente numa defesa por exceção alegando questões novas de direito, como também é falso que, na referida defesa se invoque o regime de dispensa de realização da audiência dos interessados, este, com assento no art.° 103°, n.° 2 do Código de Procedimento Administrativo.

29ª – Tão somente o Recorrido defende, que a prolação do ato de não renovação da comissão de serviço da Recorrente não impõe ou obriga que se promova a realização da audiência dos interessados.

30ª – Decidindo como decidiu, bem andou a sentença sub júdice, que não violou nenhum preceito legal, antes tendo feito uma correta interpretação e aplicação da lei aos factos provados, não merecendo qualquer reparo, pelo que deve ser mantida.

31ª – Assim, como deve ser mantido o despacho preliminar da sentença que decidiu considerar como não escrita a resposta da então Requerente à defesa apresentada pelo Requerido na sua oposição.”.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso.

Notificadas as partes, nenhuma se pronunciou.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

O objeto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA, salvo as questões de conhecimento oficioso.

Oficiosamente foi suscitada a falta de adequação, necessidade, utilidade e instrumentalidade da providência cautelar requerida.

Tais questões, a procederem, obstam ao conhecimento do mérito do recurso.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) Em 22 de abril de 2008, a ora Requerente, Margarida ………….., foi provida, em comissão de serviço, pelo período de três anos, no cargo de coordenador do Setor de Administração de Recursos Humanos do Requerido IRN, I.P., ao abrigo do disposto nos artigos 20.°, n.° 1, 21.°, n.° 8, da Lei n.° 2/2004, de 1 5 de janeiro, na redação introduzida pela Lei n.° 51/2005, de 30 de agosto (cf. Despacho n.° 12693/2008, publicado no Diário da República, n.° 87, de 6 de maio de 2008, que aqui se dá por integralmente reproduzido – a fls. 35, dos autos).

B) Em 21 de fevereiro de 201 1, o Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado proferiu o seguinte Despacho:

«Através do Despacho n.° 12693/2008, publicado no Diário da República, 2ª Série, n.° 87, de 06-05-2008, foi a Licenciada Margarida …………….. nomeada, em comissão de serviço, pelo período de três anos, com efeitos reportados a 22.04.2008, no cargo de coordenadora do Setor de Administração de Recursos Humanos, unidade orgânica flexível prevista na alínea b) do n.° 1 do artigo 3º do Despacho 15637/2007, de 22 de junho, integrada no Departamento de Recursos Humanos do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P.

O triénio da comissão de serviço em apreço completa-se no dia 22-04-2011, impondo -se, em conformidade, a prolação de uma decisão quanto à respetiva renovação, ou não renovação;

Assim:

Considerando que importa imprimir ao Setor de Administração de Recursos Humanos uma dinâmica e metodologia distintas;

Considerando, por outro lado, que o procedimento concursal é o mecanismo indicado para selecionar o dirigente com o perfil pretendido, em função das reformas a empreender;

Considerando ainda, que nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 24º do Estatuto do Pessoal Dirigente dos Serviços e Organismos da Administração Central, Regional e Local do Estado, aprovado pela Lei n.° 2/2004, de 15 de janeiro, com as alterações introduzidas pela Lei n° 51/2005, de 30 de agosto, pela Lei n.° 64- A/2008, de 31 de dezembro, e pela Lei n.° 3-8/2010, de 28 de abril, a decisão sobre a renovação da comissão de serviço a que se referem os artigos anteriores é comunicada por escrito aos interessados até 60 dias antes do seu termo, sendo acompanhada da determinação para abertura do correspondente procedimento concursal quando aquela não tenha sido renovada relativamente a cargos de direção intermédia;

Considerando, finalmente, que a alínea a) do n° 1 do artigo 25.° do citado Estatuto do Pessoal Dirigente, estabelece que a comissão de serviço dos titulares dos cargos dirigentes cessa pelo seu termo, nos casos do n. ° 1 do artigo anterior.

Determino a não renovação da comissão de serviço da Licenciada Margarida Maria Boto Correia Semedo no cargo de coordenadora do Setor de Administração de Recursos Humanos do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., sem prejuízo do disposto nos n. s 3 e 4 do artigo 24.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, devendo o Setor de Planeamento e Gestão de Recursos Humanos desencadear as diligências necessárias à abertura do correspondente procedimento concursal de recrutamento.». (cf. fls. 201 /202, do Processo Administrativo, remetido com a Oposição).

C) O Despacho transcrito na Alínea anterior foi comunicado à Requerente pelo Ofício do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., com a ref.ª 50/DRH, de 21 de fevereiro de 2011 (cf. documento junto com o Requerimento Inicial sob o n.° 2, a fls. 36, e seguintes).

D) O Requerido Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., foi citado para contestar o presente processo cautelar no dia 20 de abril de 2011 (cf. fls. 45, dos autos).

E) Em 5 de maio de 201 1, o Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., proferiu o seguinte Despacho:

«Em 20 de abril de 2011, o Instituto dos Registos e do Notariado (IRN, I.P.), foi citado para apresentar oposição nos autos de providência cautelar nº 1041/11. 8BELSB, a correr termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em que é Requerente Margarida …………………….

No referido processo, e como preliminar da ação administrativa especial de impugnação de atos administrativos, o Requerente solicita a adoção de uma providência cautelar de suspensão da eficácia:

Do ato que determinou a não renovação da comissão de serviço da mesma no cargo de coordenadora do Setor de Administração de Recursos Humanos, proferida pelo Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., em 21 de fevereiro de 2011.

Do disposto no n.° 1, do artigo 128.°, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos resulta que, quando seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, e uma vez recebido o duplicado do requerimento, a autoridade administrativa fica impedida de iniciar ou prosseguir a sua execução, a menos que venha a reconhecer, mediante resolução fundamentada e no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

Termos em que vem o IRN, I.P. reconhecer, para efeitos da parte final do n.° 1, do artigo 128º do CPTA, e com os fundamentos expostos abaixo, que o diferimento da execução do ato administrativo contido no referido despacho, causa um grave prejuízo para o interesse público.

Assim porquanto:

I.

1. A Afirmação do primado do interesse público na gestão dos organismos resulta, desde logo, do próprio Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei n.° 2/2004, de 15.01, com a redação dada pela Lei n.° 51/2005, pois é permanente a necessidade de adequar o funcionamento dos serviços à satisfação das necessidades dos administrados.

2. Paralisar, neste momento, os efeitos do Despacho proferido em 21 de fevereiro de 2011, significa que, até haver decisão no processo cautelar, não sejam implementadas com a rapidez que o Setor de Administração de Recursos Humanos reclama, novas medidas de reorganização interna, metodologias de trabalho distintas e uma nova dinâmica, em benefício da melhoria da eficiência e eficácia do serviço prestado, sendo certo, que o concurso de recrutamento é o meio mais adequado a selecionar o concorrente que patentear o perfil mais adequado à prossecução daqueles objetivos.

3. É, assim, importante que o Setor de Administração de Recursos Humanos possa ver afastada a situação de indefinição da sua coordenação, para que logre melhorar a eficiência do serviço prestado aos cerca de 6000 trabalhadores que se encontram vinculados ao IRN, I.P., (conservadores e oficiais dos Registos e Notariado) e que se pretende qualificado e célere, pois dele depende a verificação e concretização de direitos fundamentais destes, como o direito a férias, os direitos remuneratórios dependentes do registo e controlo da assiduidade, o célere tratamento dos pedidos de aposentação, a garantia de resposta, proteção e observância prática de direitos sociais requeridos (licenças de paternidade, proteção na doença), etc.

4. Adiar até à decisão da providência cautelar a introdução de novas orientações, que urge promover, no sentido da melhoria do funcionamento do Setor de Administração de Recursos Humanos do IRN, IP., que passa particularmente por selecionar o dirigente que demonstre possuir o melhor perfil para alcançar tal desiderato, significa um agravamento da situação de facto que se vem verificando, e para o qual tem contribuído a ausência continuada ao serviço, da Requerente, que há cerca de um ano, não assume as suas funções e inerentes responsabilidades.

5. Pelo que, o diferimento da execução do ato em apreço provoca graves prejuízos para o interesse público prosseguido pelo IRN, I.P., consubstanciado na prestação de serviços aos cidadãos e às empresas - no âmbito da identificação civil e do registo civil, de nacionalidade, predial, comercial, de bens móveis e de pessoas coletivas -, bem como assegurar a regulamentação, controlo e fiscalização da atividade notarial (cfr. art.° 3º do DL n.° 129/2007, de 27.04), em cujos trabalhadores que prosseguem estas funções, se reflete a atividade da unidade orgânica do setor de Administração de Recursos Humanos e que justificam a sua existências.

A cresce que,

II.

6. Nos termos do n.° 8 do art° 21º da Lei n.° 2/2004, de 15 de janeiro (Estatuto do Pessoal Dirigente), os titulares dos cargos de direção intermédia são providos em comissão de serviço, pelo período de três anos, renovável por iguais períodos de tempo.

7. Salvaguardadas as situações de expressa renovação da comissão de serviço, não existe pois, suporte bastante para que a mesma subsista para além do limite de três anos previsto na lei.

8. Em caso de não renovação da comissão de serviço, a mesma cessa pelo seu termo, nos termos da alínea a) do n.° 1 do art° 25° do mesmo diploma, ficando asseguradas as funções dirigentes inerentes ao cargo, em regime de gestão corrente (pelo dirigente cessante) até à nomeação de novo titular, conforme dispõe o n.° 3 do art° 24° da citada lei.

9. A disposição acima referida (da qual transparece a necessidade das funções dirigentes continuarem a ser asseguradas, em regime de gestão corrente até ao provimento do lugar) reflete uma inequívoca preocupação do legislador em acautelar o interesse público, prevenindo, desta forma, que o mesmo seja gravemente prejudicado pelo facto da unidade orgânica ficar destituída de dirigente, ainda que por um curto espaço temporal.

10. De resto, porque o legislador desejou, igualmente, na salvaguarda do interesse público, que a nomeação do novo titular ocorra num curto espaço de tempo (e que seja célere o procedimento concursal que a precede), dispõe o n.° 4 do art° 24°, que o exercício de funções em regime de gestão corrente não poderá exceder o prazo máximo de 90 dias.

11. Trata-se pois, de um prazo perentório, que não pode ser ultrapassado.

12. Ora, se no caso vertente, a interposição de providência cautelar acarreta a suspensão da eficácia do ato administrativo em crise, tudo se passando como se não tivesse sido proferida a decisão de não renovação da comissão de serviço da Lic. Margarida ………………………. - e não sendo admissível que, a contrario, tal se reconduza a uma renovação da comissão de serviço - não haverá também aqui lugar ao exercício de funções em regime de gestão corrente, posto que o exercício de funções neste regime, é, precisamente, uma decorrência do ato “de não renovação da comissão de serviço”.

13. De todo o modo, e ainda que pudesse admitir-se o exercício de funções dirigentes em regime de gestão corrente na pendência da providência cautelar, o mesmo não poderia, jamais, exceder o prazo de 90 dias previsto na lei conforme acima se referiu.

14. Ora, impedido que está o IRN, I.P. - em virtude da suspensão da eficácia do ato administrativo em crise - de desencadear o procedimento concursal para provimento de novo titular no cargo de Coordenador do SARH, improvável será que o novo dirigente se encontrasse nomeado, antes de decorrido o prazo perentório de 90 dias a que se refere o n.° 4 do art°24° do EPD.

15. Por outro lado, em congruência com a urgente conclusão da nomeação do novo titular da unidade orgânica - que se retira do prazo máximo, estipulado para o exercício de funções dirigentes em regime de gestão corrente - encontram-se as disposições que disciplinam o próprio procedimento concursal:

- Com efeito, dispõe o n.° 11 do art° 21: O procedimento concursal é urgente e de interesse público, não havendo lugar a audiência dos interessados”;

- Dispõe ainda o n.° 12 do mesmo artigo: “Não há efeito suspensivo do recurso administrativo interposto do despacho de nomeação ou de qualquer outro ato praticado no decurso do procedimento”

E finalmente o n.° 14, ainda do mesmo artigo: “A propositura de providência cautelar de suspensão da eficácia de um ato administrativo praticado no procedimento não tem por efeito a proibição da execucão desse ato”.

16. Concluindo, afigurando-se inequívoco, que o prejuízo para o interesse público que resulta da ausência de titular do cargo dirigente de uma unidade orgânica, que a lei pretende evitar com as disposições acima citadas, concretiza-se, irremediavelmente, com o protelamento do prazo máximo de 90 dias - no qual se insere o procedimento concursal - que a mesma confere para o período que medeia entre a cessação da comissão de serviço e a nomeação do novo dirigente, circunstância a que a presente resolução visa obstar.

Nestes termos e para os efeitos previstos no n.° 1 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, reconheço que a suspensão do Despacho de 21.02.2011, do Presidente do IRN, I.P., que determinou a não renovação da comissão de serviço da Requerente no cargo de coordenadora do Setor de Administração de Recursos Humanos, proferido pelo Presidente do IRN, I.P., se revela gravemente prejudicial para o interesse público.» (cf. fls. 79-86, dos autos).”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Constitui questão a decidir, a falta de adequação, necessidade, utilidade e instrumentalidade da concreta providência cautelar requerida.

Nos termos oficiosamente suscitados, constitui característica da adoção das providências cautelares, que as mesmas sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal – cfr. nº 1 do artº 112º do CPTA.

Assim, mostra-se exigível que a concreta providência requerida seja apta ou adequada a produzir o efeito jurídico pretendido pelo requerente, pois, caso contrário, faltarão os necessários pressupostos para o seu decretamento – a adequação, necessidade e utilidade no decretamento da providência requerida.

A par disso, é exigível que a providência cautelar requerida seja instrumental em relação ao efeito jurídico a obter no âmbito da ação principal.

As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma ação já pendente ou a instaurar posteriormente à sua dedução em juízo – nº 1, do artº 114º, do CPTA, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da providência definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente, a decisão a proferir no processo principal (cfr. Alberto dos Reis, in BMJ, nº 3, pp. 45 e Castro Mendes, in DPC, ed. 1973, vol. I, pp. 198), isto é, visam assegurar a utilidade da sentença do processo principal.

Mesmo para aqueles que consideram os procedimentos cautelares uma categoria diferenciada, um tertium genus, entre o processo declarativo e o processo executivo, vendo neles um instrumento jurídico cujo objeto é distinto do objeto principal, não deixam de apontar como uma das características fundamentais a instrumentalidade (cfr. Sílvia Barona Vilar, in Las Medidas Cautelares, ed. do Consejo General del Poder Judicial, pp. 15, apud António Abrantes Geraldes, in Reforma do Código de Processo Civil – Procedimentos Cautelares, 1997, Centro de Estudos Judiciários, pág. 27).

Por outro lado, o objeto da providência há-se ser conjugado com o objeto da causa principal, embora tal dependência não imponha perfeita identidade – Acórdão da Relação de Coimbra, in BMJ, 414-646 –, nos termos do qual não tem de existir uma perfeita coincidência entre os pedidos formulados no procedimento cautelar e na ação principal, mas deve existir coincidência de partes e de causa de pedir.

No caso dos autos, a requerente formulou o pedido de adoção da providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo, com isso pretendendo obstar à produção dos seus efeitos jurídicos, isto é, obstar à cessação da comissão de serviço, pretendendo manter-se provida no respetivo cargo que vinha exercendo.

O ato administrativo suspendendo consiste no despacho do Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado, IP, datado de 21/02/2011, que determinou a não renovação da comissão de serviço da requerente no cargo de Coordenadora do Setor de Administração dos Recursos Humanos e que fossem desencadeadas as diligências necessárias à abertura do correspondente procedimento concursal de recrutamento, não se vislumbrando que a providência cautelar requerida seja adequada e instrumental a assegurar o efeito jurídico que pretende obter, de manter-se no exercício de tal cargo.

Deste modo, ainda que a providência cautelar requerida fosse decretada, a mesma não seria apta ou idónea a determinar a renovação da comissão de serviço da ora recorrente, já que de uma providência de natureza meramente conservatória e não antecipatória, se trata.

A requerente apenas podia almejar a alteração da sua situação atual existente, mediante a adoção de uma providência antecipatória, que a recolocasse – ainda que provisoriamente, como é próprio da tutela cautelar –, no exercício do cargo de Coordenadora que vinha exercendo, o que não se mostra requerido em juízo.

Para tanto, não se mostra suficiente a mera suspensão de eficácia do ato administrativo que a retira do exercício do cargo, pois que essa providência é apenas apta a paralisar os efeitos do ato praticado, não tendo a aptidão de introduzir uma alteração na atual situação jurídica e a produção de quaisquer efeito jurídicos novos, diferentes daqueles que existem no atual momento.

“As providências cautelares conservatórias têm o propósito de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente à partida, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal. Visam dar resposta a interesses dirigidos à conservação de situações jurídicas já existentes (…)

As providências cautelares antecipatórias têm (…) o alcance de antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova, diferente da existente à partida (…) Disso são exemplo os tipos de providências mencionados nas alíneas b), c) e d) do nº 2. (…)” – vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, págs. 555 a 557.

Sobre esta questão, cfr. entre outros, o Acórdão do STA, datado de 27/04/2006, no processo nº 19/2006: “As providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num determinado litígio, podendo traduzir-se, consoante o seu conteúdo, em antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova cuja obtenção se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal (providências antecipatórias), ou a manutenção, a título provisório, de uma situação jurídica já existente, até que a situação seja definida, a título definitivo, no processo principal (providências conservatórias).”.

Acresce, com relevo, que a comissão de serviço em que a recorrente fora provida, tem a duração de três anos, a contar de 22 de abril de 2008, tendo cessado em 22 de abril de 2011, pelo que, também por efeito do decurso do prazo da comissão de serviço, não se mostra adequado ou útil o mero decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia.

Donde apenas mediante a adoção de uma providência de caráter antecipatório – a renovação provisória de comissão de serviço – e não a providência de natureza conservatória requerida, seria apta, adequada, necessária e útil a acautelar o efeito jurídico pretendido pela requerente, associado ao perigo da delonga do processo principal.

Por essa via, a providência carece igualmente de instrumentalidade em relação ao processo principal.

Assim, carece a providência cautelar requerida das necessárias e indispensáveis características da tutela cautelar, quanto o de a providência requerida ser adequada, necessária, útil e instrumental para tutelar a situação jurídica ameaçada.

Neste sentido, de entre outros, cfr. o Acórdão deste Tribunal, de 14/09/2010, proc. nº 6427/10.

Pelo que, não estão reunidos os legais pressupostos gerais de que a lei faz depender a adoção da providência cautelar requerida, a que alude o disposto no nº 1 do artº 112º do CPTA.

Assim se concluindo, fica prejudicado o conhecimento e decisão do objeto do recurso, nos termos delimitados pelas conclusões da alegação do recurso jurisdicional.

I. Constituem pressupostos gerais da tutela cautelar, a adequação, necessidade, utilidade e instrumentalidade da concreta medida cautelar requerida.

II. Sendo praticado ato administrativo que determina a não renovação da comissão de serviço no exercício de determinado cargo, carece de tais características a providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo.

III. Seria medida cautelar própria, adequada e instrumental a acautelar o perigo da delonga da ação principal, a providência cautelar de natureza antecipatória, que recolocasse provisoriamente a requerente no exercício do cargo que vinha exercendo até á prática do ato impugnado.

IV. A providência conservatória de suspensão de eficácia de ato administrativo não é adequada, necessária, útil e instrumental ao efeito jurídico pretendido.

Custas pela recorrente.

Registe e notifique.