Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12137/15

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	06/11/2015

Relator:	NUNO COUTINHO

Descritores:	ZONA DE CAÇA MUNICIPAL COMPROPRIEDADE EXCLUSÃO

Sumário:	I – Os comproprietários exercem, em conjunto, todos os direitos que pertencem ao proprietário singular, conforme prevê o nº 1 do artigo 1405º do Código Civil. II – Verificando-se uma situação de compropriedade, o direito de requerer a exclusão de dois prédios de uma zona de caça municipal deve ser exercido por todos os comproprietários e não por apenas um.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – Relatório

António ……………., requereu contra o Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas e o Ministério da Agricultura e do Mar, providência cautelar tendo peticionado fosse ordenado aos requeridos a exclusão dos prédios …….. e …………., descritos na Conservatória do Registo Predial de ……. sob os números ……. e . da Freguesia de …., da Zona de Caça Municipal da ……….., ……… e ………., e a publicação do respectivo despacho.

Indicou como contra-interessado a Associação de ………. e ………….

Por sentença proferida pelo T.A.F. de Castelo Branco foi indeferida a pretensão cautelar formulada, decisão da qual o requerente interpôs recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:

“A - A Sentença deu como sumariamente provado, nos pontos 1 e 11) da fundamentação de facto, que por despacho de 9/12/2013 da Vogal do Conselho Directivo do ICNF foi criada a Zona de Caça Municipal da ……….., ……… e ………., por um período de 6 anos, a qual abrange as propriedades ……… e ………., em causa nos autos.
B - É, além disso (nos termos e para os efeitos do art. 412° do CPC) facto notório, e do conhecimento geral - em particular do próprio Tribunal - que as acções administrativas especiais não urgentes, mesmo em primeira instância - mas mais ainda com todos os seus possíveis recursos - não conhecem, com toda a probabilidade, de acordo com os actuais timings médios dos Tribunais Administrativos, decisão definitiva antes de decorridos pelo menos 5 anos do seu início, pelo que a acção principal de condenação à prática de acto devido não terá, certamente, ou com grande probabilidade, decisão definitiva antes de Dezembro de 2019.
C - Significa isso que, quando houver uma decisão definitiva, com toda a probabilidade já terá decorrido o prazo de 6 anos da constituição da ZCM em causa, e portanto estará esgotada e plenamente consumada toda a utilização cinegética que precisamente se pretende evitar com o exercício do direito de exclusão, e portanto com a acção principal.
D - Nessa altura já se terão produzido todos os efeitos da criação da ZCM que precisamente se pretende pôr em causa com o pedido de exclusão e com o pedido da condenação à prática desse acto.
E- A decisão de eventual procedência a proferir no processo principal será então completamente inútil e mesmo sem sentido.
F - Estará verificada uma situação claríssima de facto consumado, a qual se verifica quando, como ensina a doutrina, se tornará impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
G - A não concessão da providência gerará, pois - com a mesma probabilidade que um processo administrativo não urgente tem de só produzir uma decisão definitiva decorridos mais de 5 anos - uma situação de facto consumado, verificando-se o requisito do periculum in mora ao menos nesta modalidade.
H - A consideração de que não se verifica o periculum in mora na modalidade de facto consumado no caso em apreço constitui uma violação do art. 120º, nº 1, al. c) do CPTA.

Periculum in mora na modalidade de prejuízos de impossível ou difícil reparação

I - Estando em causa prejuízos que apenas se receiam, ou cuja possibilidade apenas se prevê, seria sempre impossível concretizá-los e determiná-los com o grau de precisão e concretização exigido pelo Tribunal a quo: tal só seria possível se se tratasse de prejuízos já verificados e contabilizados.

J - Se está em causa a demonstração de um receio de prejuízos, então estes terão sempre que ser "eventuais", como é próprio da natureza das coisas, e, também por natureza, eles nunca poderiam ser "quantificados".
K - O que resulta expressamente do Requerimento Inicial, nomeadamente dos seus artigos 69° e 76°, é que os veados não seriam uma das espécies cinegéticas tidas em conta para efeitos de exercício da caça nos referidos terrenos sob a gestão do Requerente, pelo que não se verifica a contradição apontada pela Sentença.
L - Nos artigos 69º a 80° do Requerimento inicial - aqueles sobre os quais requereu a produção de prova testemunhal - o Requerente dá a conhecer ao tribunal prejuízos concretos, embora não quantificados, que provavelmente se verificarão durante todo o período de duração da ZCM caso a providência não seja concedida:
- acção destruidora de centenas de veados, actualmente uma praga, sobre os rebentos arbóreos existentes nas propriedades em causa, nomeadamente de sobreiros e azinheiras, com repercussões de impossível previsão ou averiguação na renovação natural do montado a longo prazo;
- acção destruidora dos mesmos animais sobre as culturas dos referidos terrenos, e consequente impossibilidade ou enorme dificuldade do seu aproveitamento agrícola;
- propagação de doenças para o gado bovino existente nos terrenos em causa;
- impossibilidade de gestão e aproveitamento cinegético dos referidos terrenos pelo Requerente (das espécies cinegéticas que não os veados);
M - Tais prejuízos não poderiam ser mais concretizados, nem quantificados, sendo esse um dos motivos para eles deverem ser considerados de difícil, senão impossível, reparação, dada a impossibilidade da sua previsão e, sobretudo, da sua averiguação cabal.
N - Pelo que, no caso de não se julgar ainda verificado o periculum na modalidade de situação de facto consumado - o que de forma alguma se concede - deverá ser ordenada a produção de prova sobre a referida matéria, nomeadamente sobre o teor dos artigos 69° a 80° do Requerimento inicial, tal como requerido, a fim de se conceder ao Requerente todas as possibilidades legalmente previstas de demonstrar o seu direito em juízo.
O - Ao não o ter permitido, a Sentença recorrida violou o art. 20º da Constituição, o art. 5° do CPTA, o art. 410º e 411ºdo CPC, e o art. 120°, nº 1, al. c) do CPTA.

Fumus boni iuris: o direito do Recorrente a requerer isoladamente a exclusão nos termos do art. 28º, nº 1do D.L. nº 202/2004

P - O art. 28º, nº 1 do D.L. nº 202/2004 não diz que o pedido de exclusão deve ser apresentado pelos proprietários, mas sim que "Os proprietários ou usufrutuários e arrendatários, neste caso quando o contrato de arrendamento rural inclua a exploração cinegética, podem requerer a exclusão....".
Q - Importa proceder a uma interpretação da referida norma, de forma a apurar se um comproprietário - que é, também, um proprietário, embora de parte do imóvel - pode exercer isoladamente o direito de exclusão.
R - Para se responder a essa questão é necessário averiguar previamente qual a natureza do pedido de exclusão e determinar se se trata de (i) um acto de reivindicação; (ii) um acto de administração ou (ii) um acto de disposição ou oneração.
S - O direito ao exercício isolado pelo ora Recorrente não pode ser negado quer se considere estar em causa um acto de reivindicação, quer se considere estar em causa um acto de administração.
T - Um pedido de exclusão de um prédio de uma Zona de Caça Municipal, o qual impedirá que ele fique sujeito a um ónus durante um período de 6 anos, não é um acto de oneração nem de disposição
U - Será, substancialmente, um acto de reivindicação do terreno, porquanto pretende retomá-lo do seu apossamento público para efeitos cinegéticos.
V - Ou quando muito, como o próprio Tribunal a quo admite, e já o ICNF admitia no art. 66° da sua Oposição, um acto de administração.
W - Sendo algum desses dois, então o comproprietário, mesmo actuando isoladamente, tem legitimidade para requerer a exclusão, e o Recorrente tê-la-ia mesmo que fosse apenas titular da propriedade de metade indivisa dos prédios (que o não é, dado que tem outros direitos sobre eles).
X - Tê-la-ia porque cada comproprietário pode reivindicar por si só a coisa comum nos termos do art. 1405, nº 2 do Código Civil.
Y - Tê-la-ia por via do art. 1406° do Código Civil - que confere a qualquer um dos comproprietário poder de modificação - e logo de impedir modificações - da coisa (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Ed., p. 353).
Z - Tê-la-ia por via do nº 1 do art. 985°, nº 1 (ex vi do art. 1407°, nº 1) do Código Civil, que confere a todos os sócios, e portanto a qualquer deles, na falta de convenção em contrário, igual poder para administrar (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., p. 354 e também p. 355 in fine).
AA - Tê-la-ia também porque o Recorrente é não apenas detentor da propriedade plena de metade indivisa dos prédios, como também do usufruto de 1/3 da outra metade, pelo que detém a quota maioritária.
BB - E é detentor de dois tipos de direitos diferentes sobre os terrenos: a propriedade plena, quanto a metade, e o usufruto, quanto a um terço da outra metade, sendo certo que o próprio art. 28º do D.L. nº 202/2004 na actual versão autonomiza os referidos direitos como pressupostos diversos e autónomos do direito de exclusão, pelo que este lhe é reconhecido numa dupla qualidade.
CC - Pelo que, mesmo no pressuposto de que o requerimento de exclusão aqui em causa constitui um acto de administração, mesmo assim o Recorrente teria toda a legitimidade para o praticar por si só, não só nos termos do art. 985º do Código Civil, como também directamente nos termos do art. 1407° do Código Civil.
DD - A tese da necessidade de titularidade da propriedade completa dos terrenos é afastada pelo próprio D.L. nº 202/2004 que no artigo 28° confere o direito à exclusão – como também o direito à não caça (art. 57°) - não só a proprietários como também a usufrutuários e mesmo meros arrendatários (estes últimos desde que lhes tenha sido conferida a gestão cinegética): portanto a titulares de meras figuras parcelares do direito de propriedade e até mesmo de meros titulares do direito de gozo do bem como são os locatários.
EE - Para se manter o juízo de compatibilidade que a jurisprudência tem feito entre a possibilidade de criação de Zonas de Caça Municipais sem o consentimento prévio dos proprietários dos terrenos abrangidos e a Constituição, é essencial que os direitos de exclusão e não caça sejam exercíveis da forma mais ampla e efectiva possível, não da forma restritiva pretendida no entendimento da Sentença: este permitiria explorar eventuais inadvertências ou falta de consensos entre proprietários que tornariam a solução inadmissível a todos os títulos, e incapaz de passar o crivo da constitucionalidade.
FF - A posição do Recorrente fica reforçada ainda pelo direito de aquisição do remanescente dos imóveis em causa, comprovado documentalmente - sendo o direito de aquisição resultante do encontro de declarações negociais escritas entre o Requerente e os restantes comproprietários.
GG - Pelo que a exigência de intervenção de todos os comproprietários no pedido de exclusão viola do art. 28°, nº 1 do D.L. nº 202/2004, na versão que lhe foi conferida pelo D.L. 2/2011.

Reunião de todos os pressupostos do decretamento da providência cautelar: art. 120º, nº 1, al. c) e nº 2 do CPTA

HH - O carácter provisório da providência requerida deve ser dado como verificado face ao que consta dos pontos 20) e 21) da fundamentação de facto da Sentença, nos termos dos quais o ora Recorrente acautelou, mediante prévio requerimento de intimação para protecção de direitos liberdades e garantias, o possível entendimento de que a exclusão por si requerida não poderia ser decretada com carácter de provisoriedade, tendo o TAF de Castelo Branco, por sentença de 1 de Dezembro de 2014 já transitada, decidido que a providência pretendida poderia ser decretada com carácter de provisoriedade, remetendo o ora Recorrente para o meio cautelar de providência antecipatória, o que este aqui cumpriu.
II - Não poderia agora o Recorrente ver-lhe negada a referida provisoriedade, não só porque isso seria contrariar decisão judicial anterior, como porque tal seria coarctar-lhe de forma inadmissível o acesso à justiça.
JJ - Da concessão da providência cautelar aqui requerida não resultariam quaisquer prejuízos para o interesse público.
KK - As Entidades Requeridas e a Contra-Interessada limitaram-se a invocar de forma abstracta e genérica os interesses constitucionais protegidos pela caça e organização cinegética em geral, bem como uma pretensa presunção de necessidade e até de tutela urgente de todo o interesse público, mas nunca explicaram porque é que a exclusão destas duas propriedades em concreto poderia lesar tais interesses, nem em que medida.
LL - Pelo que deverá aplicar-se o nº 5 do art. 120º do CPTA, que onera as Entidades Demandadas com a alegação de prejuízos (concretos) para o interesse público, e determina que se julgue verificada a inexistência de tal lesão quando ela não for alegada, salvo se for manifesta ou ostensiva, o que não é certamente o caso.

Nestes termos - e porque segundo o disposto no art. 149º do CPTA, o Tribunal de Recurso não deixa de decidir do objecto da causa, conhecendo do facto e do direito, e podendo ordenar inclusivamente a produção de prova perante o próprio Tribunal de Recurso - deverá o presente recurso ser julgado procedente e em consequência:
A - Ser a Sentença recorrida revogada - e declarada nula na parte em que decide a questão da verificação de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, por falta de fundamentação e contradição com os fundamentos de facto - e substituída por decisão que decrete a providência cautelar requerida pelo ora Recorrente;
B - Subsidiariamente, caso se entenda não estar desde já verificado o requisito do periculum in mora na modalidade de facto consumado (o que não se concede), seja ordenada a produção da prova requerida no tocante aos factos alegados no Requerimento Inicial como fundamento do periculum in mora na modalidade de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação;
C - Subsidiariamente, para o caso de se entender faltar o requisito da provisoriedade da providência requerida - o que não se concede e contrariaria anterior decisão judicial - a antecipação da decisão da causa principal, por aplicação do art. 121° do CPTA, e após produção de toda a prova requerida no sentido de serem reunidos no processo todos os elementos necessários para o efeito

O Ministério da Agricultura e do Mar contra alegou concluindo da seguinte forma:
“A – A sentença recorrida fez uma correcta apreciação da matéria de facto e da prova produzida, bem como aplicou com acerto o correspondente direito, não merecendo por isso qualquer reparo.
B – Não se mostram preenchidos os requisitos de que depende o decretamento da providência requerida nos termos do artº 120º nº 1 al. a) e b) e) do CPTA esta teria que ser indeferida.

O Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas, I.P., nas respectivas contra alegações, concluiu da seguinte forma:

“A)

Não resulta evidente a procedência da pretensão a formular pelo recorrente no processo principal.

Aliás, em bom abono da verdade, o recorrente ainda nem sequer foi notificado do acto final, estando em fase de audiência prévia.

O recorrente nem sequer demonstrou inequivocamente a sua legitimidade para o pedido de exclusão, nem a titularidade dos direitos de uso e fruição.

Pelo que, conforme refere a douta Sentença objecto de recurso "o requerente não preenche os pressupostos para lhe poder ser deferido o mencionado pedido de exclusão, já que não tem a disponibilidade dos bens em causa ..., pois o pedido de exclusão deve ser apresentado pelos proprietários."

Por outro lado, o recorrente não alega nem de demonstra os prejuízos de difícil reparação, alegando apenas eventualidades que, contrapostas à grave lesão do interesse público na procedência da presente providência cautelar, jamais podem merecer provimento.

Com efeito, conforme refere a douta Sentença objecto de recurso, o ónus de alegação da matéria de facto integradora de tais requisitos legais cabe única e exclusivamente ao recorrente.

Deste modo, e pelo exposto, não se verificam nenhum dos requisitos previstos no artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e, muito menos, a sua verificação cumulativa como é exigível, tal como a Sentença objecto de recurso bem decidiu.

Nesta medida, não enferma a douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco dos vícios que lhe são assacados, tendo o Tribunal apreciado correctamente os factos, bem assim subsumido em simultâneo de forma adequada e sagaz aos mesmos, o direito aplicável, porquanto, deverá a douta sentença proferida ser confirmada pelo Tribunal "ad quem", nos exactos e precisos termos em que foi exarada.

O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

1) Por despacho de 9/12/2013, nº 26537/2013, VCP-SCBS/669/2013, da Vogal do Conselho Directivo do Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas - no uso de delegação de poderes invocada, embora sem referência ao acto de delegação - foi criada a Zona de Caça Municipal da ……….., ……… e ……….,, por um período de seis anos – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial.

2) O Autor era comproprietário com o seu irmão Rui……………, na proporção de metade, de algumas propriedades rústicas, entre as quais as denominadas . ……… e ……….,, sitas no concelho de ……, descritas na Conservatória do Registo Predial de …… sob os números …… e ……., respectivamente, ambos da freguesia de ……………..

3) Por morte do seu referido irmão, a Fundação ………………., com sede na Rua ………………, 3, …….0-021 ………., foi constituída, por testamento, nua proprietária dos prédios rústicos do de cujus, entre os quais se encontravam metade da ……… e ………., – cfr. duas certidões da Conservatória do Registo Predial relativas às duas propriedades referidas , e duas cadernetas prediais correspondentes aos mesmos prédios – docs. 2 a 5.

4) O Autor é, actualmente, para além de comproprietário, na proporção de metade, é também legatário de 1/3 do usufruto da parte das referidas propriedades deixada (outra metade).

5) A Fundação ……………….. fora instituída herdeira dos bens deixados por óbito de Rui …………………, cabendo-lhe a nua propriedade dos bens rústicos e ao ora Requerente, além do mais, o legado de 1/3 do usufruto dos mesmos prédios rústicos – um outro terço atribuído a Isabel ……………. e o terceiro terço a vários membros da Família …….. –cfr. cópia do testamento de Rui ……………. como doc. 6 junto com o requerimento inicial.

6) No dia 24 de Maio de 2011 foi subscrito entre o cabeça-de-casal da Herança jacente por óbito de Rui …………….. e os restantes interessados na mesma Herança (o ora Autor, Isabel ……..o e os diversos elementos da Família ………) um Memorando de Entendimento mediante o qual foi desde logo estabelecido que todos se comprometiam e acordavam “B) a criarem condições a que a situação de compropriedade entre o interessado Engenheiro António ……… e o testador, representado pela Herança Jacente, possa exprimir-se por forma a preservar os direitos e interesses legítimos de cada um dos comproprietários, desejavelmente, procedendo, logo que possível, à sua divisão” – cfr. doc. 7 junto com o requerimento inicial.

7) A Fundação ………………….. apresentou uma proposta no sentido da divisão desses bens rústicos e de outros entre os dois comproprietários o ora Autor, comproprietário pleno e a Fundação, como titular da nua propriedade, conforme consta da carta de 15/7/2013 – cfr. doc. 8 junto com o requerimento inicial.
8) No dia 11 de Outubro de 2013 ocorreu uma reunião de comproprietários a Fundação …………………. e o Requerente, na qual este apresentou uma contraproposta de constituição de lotes, pretendendo manter a possibilidade de escolha entre os mesmos, tendo ficado estabelecido que o direito que lhe fora conferido de poder escolher entre os diferentes lotes apresentados pela Fundação, quanto à divisão dos prédios rústicos, só lhe seria mantido no caso de respeitar a constituição dos lotes tal como proposto pela Fundação na carta referida no número anterior – cfr. doc. 9 junto com o requerimento inicial.
9) Por carta datada de 22/10/2013, o Requerente, na sequência da proposta constante da carta da Fundação de 17/7/2013, e do decidido na reunião de comproprietários de 11/10/2013, veio manifestar a sua preferência, quanto aos rústicos, pelo Lote B, isto é, o lote constituído pelas Herdades da B……., G……., Vale …….., Vale …….., P………, C……………., C……………., C……………., e H……………..– cfr. doc. 10 junto com o requerimento inicial.
10) Também os filhos de António ……………, Maria ………………….. e António ……………., por carta de 17/6/2014, para o caso de virem a ser reconhecidos como herdeiros da quota disponível da sua Avó Maria …………………….., limitaram as suas reivindicações a outros prédios – aliás os correspondentes ao Lote C da proposta da Fundação de 15/7/2013 - cfr. doc. 11.
11) À Associação de Caçadores ………………… e C………….., com o NIPC ………., e sede social e endereço postal no …………, …..0-393 …………, foi, na sequência da extinção da Zona de Caça Turística da Herdade de ………..e outras (Proc. …-AFN), atribuída a gestão da Zona de Caça Municipal da C……………., (Proc. ………-INCF) por um período de 6 anos, englobando nomeadamente as propriedades .……… e ……..
12) O Autor por requerimento de 18 de Julho de 2014, recebido no Instituto de Conservação da Natureza e das Florestas, serviços desconcentrados, Delegação de Portalegre, no dia 21 de Julho de 2014 requereu a exclusão da Zona de Caça Municipal ……….., ……… e ………., (Proc. 6231-INCF) dos terrenos que integram as propriedades ……… e ………. a fim de as integrar em Zona de Caça Turística cuja constituição pretende requerer – cfr. doc. 12 junto com o requerimento inicial.
13) Até à interposição da presente providência cautelar, dia 28 de Novembro de 2014, não obteve qualquer resposta ou pronúncia sobre o seu requerimento.
14) O Autor enviou para a Sra. Presidente do Conselho Directivo do ICNF uma carta na qual manifestava a sua incompreensão para o facto de o pedido não ter sido ainda decidido, e solicitava uma decisão com a maior celeridade – cfr. doc. 13 junto com o requerimento inicial.
15) O Requerente solicitou, por intermédio do seu Mandatário, a consulta do processo, por mensagem de correio electrónico de 11 de Novembro de 2014 enviada para a Sra. Dra. Amélia …………., do secretariado do Gabinete de Apoio Jurídico do ICNF.
16) No dia 12 de Novembro de 2014 recebeu uma mensagem de correio electrónico subscrita pela Sra. Dra. Amélia ………….. informando que o pedido havia sido reencaminhado para a Chefe do Gabinete do Apoio Jurídico.
17) No dia 14 de Novembro enviou novo e-mail a pedir a maior urgência para que o processo fosse mostrado e anunciou que se deslocaria aos serviços no dia 17 de Novembro para proceder a tal consulta.
18) Enviou então novo e-mail, no mesmo dia 17, a expor a situação pormenorizadamente, relatando os sucessivos impedimentos de acesso ao processo, e a reclamar a sua consulta com carácter de extrema urgência, sem necessidade de qualquer despacho.
19) Veio a receber, só no dia 18 de Novembro, um e-mail da Sra. Chefe da Divisão do Gabinete de Apoio Jurídico, informando que o processo “estará disponível para consulta (…) no período compreendido entre as 10.00 h e as 16.30 h, de dia 25 de Novembro de 2014” – cfr. doc. 14 junto com o requerimento inicial.
20) Em 28 de Novembro de 2014, o ora Requerente apresentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco requerimento de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, peticionando a intimação dos ora Requeridos a excluir os prédios ……… e …………da ZCM em causa, de forma a acautelar a eventualidade de se entender que tal exclusão não pudesse ser decretada com carácter de provisoriedade – cfr. doc. 15 junto com o requerimento inicial.
21) Por sentença de 1 de Dezembro de 2014, proferida no âmbito do Proc. nº 699/14.0BECTB, foi o requerimento liminarmente rejeitado, com fundamento em que “para tutela deste direito dispõe o requerente de um meio principal – acção administrativa especial de condenação à prática de acto legalmente devido – conjugado com um meio cautelar urgente – providência cautelar antecipatória.” …mais, esclarecendo o Tribunal que “a concessão provisória da referida exclusão não consumiria a utilidade do processo principal, pois, como os efeitos da exclusão se prolongam no tempo, mesmo que obtenha ganho de causa no processo cautelar, não obterá, nem em termos jurídicos, nem em termos de facto, com a sentença provisória a satisfação da sua pretensão, permanecendo útil a pronúncia sobre o mérito da sua pretensão a emitir na acção principal” - cfr. doc.16 junto com o requerimento inicial.
22) A presente acção deu entrada no TAF – Castelo Branco em 09/12/2014 – cfr. fls. 2 dos autos.
23) Por despacho de 17/12/2014, em face da intenção de indeferimento vai ser submetido a audiência prévia - cfr. doc. 1 junto com a oposição do ICNF.
24) Por ofício de 06/02/2015 do ICNF foi o Requerente notificado do parecer jurídico e para exercer o seu direito de audiência.
25) Em 20/02/2015 o Requerente exerceu o seu contraditório.
26) Até à presente data não foi proferida decisão final.

III) Fundamentação jurídica

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas alegações, sintetizadas nas respectivas conclusões, importa conhecer do mérito do mesmo, começando pela nulidade que o recorrente imputa à mesma na parte final das alegações de recurso quando refere que deve ser a sentença declarada nula “…na parte em que decide a questão da verificação de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, por falta de fundamentação e contradição com os fundamentos de facto…”

Nos termos do disposto no artº 615 nº 1 alíneas a) e b) “é nula a sentença quando: b) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.

Lida a sentença é manifesto não padecer a mesma da nulidade que lhe é assacada, dado a decisão se encontrar suficientemente fundamentada, constando da mesma os fundamentos que permitiram concluir pela inexistência de uma situação de facto consumado, não se verificando, igualmente, qualquer “…contradição com os fundamentos de facto…”, sendo que os argumentos esgrimidos para fundar a discordância com o decidido na sentença objecto do presente recurso devem ser apreciados em sede de eventual erro de julgamento e não de nulidade, vício da qual a sentença não padece.
No caso em apreço, face à pretensão formulada pelo recorrente está-se perante uma providência antecipatória, devendo, em primeira linha, ser indagada a existência ou inexistência dos pressupostos plasmados na supra aludida alínea c) do nº 1 do art. 120, norma que passamos a transcrever:

“Artigo 120º
Critérios de decisão

1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providencias cautelares são adoptadas:
…………..
c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”

Sendo os pressupostos consagrados na supra transcrita alínea c) de verificação cumulativa, o Tribunal irá debruçar-se quanto ao não preenchimento do critério consagrado na 2ª parte da alínea c) do nº 1 do artº 120º do C.P.T.A., segundo o qual para que seja concedida a providência requerida é necessário que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo (principal) seja julgada procedente.”, dado que, se se concluir que o mesmo não se encontra preenchido, o presente recurso estará votado ao insucesso.

Confrontamo-nos, assim, perante o requsito relativo ao fumus boni iuris, na vertente a que apelidaríamos de média intensidade (por contraposição à máxima, prevista no nº 1 do preceito em apreço e à mínima, prevista na segunda parte da alínea b) da mesma norma).

Conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha: “Tanto a alínea b), como a alínea c) do nº 1, fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito que o requerente tem no processo principal. Se este é, pois, um critério comum à atribuição, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias, a verdade, porém, é que a formulação utilizada, quanto a este ponto, em cada uma das alíneas é diferenciada, de onde resulta que a atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias, pelo outro, obedece, neste particular, a regimes distintos.

Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” pelo requerente no processo principal “ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.
Pelo contrário, de acordo com a alínea c), tem de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida.”

No caso em apreço está em causa a interpretação conferida pelo Tribunal recorrido ao artigo 28º do D.L. nº 202/2004, de 18 de Agosto, na redacção conferida pelo D.L. nº 2/2011, de 6 de Janeiro, preceito que se transcreve:

“Artigo 28.º
Exclusão de terrenos

1 - Os proprietários ou usufrutuários e arrendatários, neste caso quando o contrato de arrendamento rural inclua a gestão cinegética, podem requerer a exclusão dos seus terrenos da ZCM, sem prejuízo das situações constituídas ao abrigo do direito anterior, desde que se verifiquem cumulativamente as seguintes condições:
a) Sejam titulares de direitos de uso e fruição nos termos legais, quando as formas de uso e fruição incluírem a gestão cinegética;
b) Não tenham estabelecido acordos com a entidade gestora.
2 - A exclusão de terrenos de ZCM pode ainda ocorrer a pedido da respectiva entidade gestora ou por razões de interesse público.
3 - A exclusão dos terrenos produz efeitos na data de entrada em vigor do despacho que redefine os limites da zona de caça na qual os terrenos referidos no número anterior se encontravam integrados.
4 - No caso de alteração dos titulares de direitos sobre os prédios, havendo acordo com o transmitente, não há lugar à exclusão de terrenos até ao termo da transferência de gestão.”

Considerou-se na sentença recorrida que o pedido de exclusão de exclusão deve ser apresentado pelos proprietários, face à redacção do nº 1 do artigo 28º, pelo que não sendo o recorrente único proprietário das propriedades rústicas denominadas Goiã e Barrada, não podia, sozinho, requerer a exclusão.

Vejamos:

Conforme consta da matéria de facto assente o ora recorrente era comproprietário com o seu irmão Rui …………………., na proporção de metade, de duas propriedades rústicas denominadas ……….e ………., sitas no concelho de ………, tendo, por morte do referido Rui ……………., a Fundação …………………. sido constituída, por testamento, nua proprietária dos prédios rústicos do de cujos, entre os quais se encontravam metade da Goiã e da Barrada, sendo o ora recorrente, para além de comproprietário, na proporção de metade, legatário de 1/3 do usufruto da parte das referidas propriedades deixada (metade) – cfr. item 2), 3) e 4) dos factos assentes – tendo o ora recorrente, por requerimento de 18 de Julho de 2014, solicitado a exclusão da Zona de Caça Municipal ……….., ……… e ………., dos terrenos que integram as propriedades …….. e … a fim de as integrar em Zona de Caça Turística, cuja constituição pretende requerer – cfr. item 12) dos factos assentes.

A questão está assim em saber se podia, legitimamente, o requerimento referido em 12) ser formulado apenas pelo ora recorrente ou se deveria, igualmente, ter sido formulado pela Fundação ……………………., nua proprietária de metade dos prédios rústicos denominados ……….. e ………….
A legitimidade procedimental encontra-se genericamente consagrada no artigo 53º do C.P.A., prevendo o nº 1 ter “legitimidade para iniciar o procedimento administrativo e para intervir nele os titulares de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos, no âmbito das decisões que nele forem ou possam ser tomadas, bem como as associações sem carácter político ou sindical que tenham por fim a defesa desses interesses.”

Existindo, relativamente aos prédios rústicos denominados Goiã e Barreira, uma situação de compropriedade importa atentar no que preceitua o artigo 1405º do Código Civil:

“Artigo 1405º
Posição dos comproprietários

1 – Os comproprietários exercem, em conjunto, todos os direitos que pertencem ao proprietário singular, separadamente, participam nas vantagens e encargos da coisa, em proporção das suas quotas e nos termos dos artigos seguintes.
2 – Cada consorte pode reivindicar de terceiro a coisa comum, sem que a este seja lícito opor-lhe que ela lhe não pertence por inteiro.”

No caso em apreço, com o requerimento descrito no item 12) da matéria de facto pretende o ora recorrente exercer um direito – o direito a pedir a exclusão da Zona de Caça Municipal – direito esse que, conforme resulta do nº 1 do artigo 1405º do Código Civil apenas pode ser exercido, em conjunto, pela totalidade dos comproprietários, e não por apenas um comproprietário.

A formulação de tal requerimento não configura, ao contrário do sustentado pelo recorrente, um acto de administração, nem de reivindicação dos bens mas sim o exercício de um direito que, conforme se referiu, deve ser exercido em conjunto, o que não sucedeu (1).

Naturalmente que a circunstância de o recorrente ser, também, legatário de 1/3 do usufruto da parte das referidas propriedades deixada (metade) nada altera o infirmado, dada se tratar, o usufruto, de um direito real menor.
Assim, tendo o ora recorrente, comproprietário dos bens imóveis supra referidos, formulado, sozinho, o requerimento descrito no item 12) da matéria de facto assente, desacompanhado da Fundação …………………., e requerido, também isoladamente, a presente providência cautelar afigura-se correcto, nesta medida, o entendimento perfilhado na decisão recorrida segundo o qual a hipotética acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, a intentar pelo recorrente, será julgada improcedente, não se mostrando preenchido o requisito consagrado na segunda parte da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do C.P.T.A. – fumus boni iuris com as características supra elencadas - pelo que improcedem os argumentos aduzidos nas conclusões P) a GG) das alegações de recurso, entendimento que não viola a Lei Fundamental dado estar em causa o exercício de um direito por parte dos comproprietários, mostrando-se prejudicado o conhecimento do argumentário aduzido nas conclusões A) a O), relativos ao invocado preenchimento dos conceitos “prejuízos de difícil reparação” e “situação de facto consumado”.

IV) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, com a fundamentação antecedente, em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 11 de Junho de 2015

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira
(1) Vide, quanto ao exercício de direitos decorrentes da compropriedade, Acórdão proferido pelo S.T.A. em 20/06/2012, no âmbito do Proc. 230/12,