| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção (2ª Subsecção) do T.C.A.).
1. Relatório.
J...., Assessor Jurídico Principal do quadro da ex-Auditoria Jurídica do Ministério das Finanças, veio interpor recurso contencioso de anulação do Despacho nº 26/98-XIII, de 15 de Janeiro de 1998, do Sr. Ministro das Finanças.
Alega, em síntese, os vícios de violação de lei e desvio de poder.
A entidade recorrida respondeu defendendo a improcedência do recurso.
Em alegações finais, o recorrente formulou as conclusões seguintes:
a) O despacho recorrido, ao cometer ao ora alegante a obrigação de elaborar projectos de diplomas legais, versando sobre as matérias nele referidas;
b) Sem que, para tanto o seu Autor, antes ou após a prolação de tal despacho, haja dado as necessárias orientações de natureza política e técnica ao ora alegante;
c) A fim de que o mesmo as pudesse executar, propondo e submetendo à sua apreciação superior os consequentes projectos de diplomas legais;
d) Violou o preceituado no artº 2º do Dec-Lei nº 162/80 de 28 de Maio;
e) Já que o cometimento de tal obrigação, atento o circunstancialismo de facto em que o mesmo aconteceu, se traduziu na imposição ao ora agravante, de uma função política, ou seja, a de automáticamente propor a adopção de medidas legislativas;
f) A qual não se enquadra no seu conteudo funcional de Assessor Jurídico; -
g) No acto recorrido o Ministro das Finanças fez uso de poderes discricionários, que exerceu para um fim diverso e ilegal, diferente daqueles para que a lei lhos conferiu;
h) Ou seja, para, realmente, afastar ou sanear o ora Alegante do exercício das funções que, de forma ininterrupta, vinha cumprindo há mais de 23 anos;
i) O que se traduziu, substancialmente, na aplicação de uma medida disciplinar de transferência;
j) Não tomada no âmbito de um processo disciplinar contra ele instaurado e com prévia audição do mesmo;
k) Decorre do despacho recorrido e da circunstância de o Ministro das Finanças não haver dado, antes ou após a prolacção de tal despacho, qualquer orientação ao ora alegante, e que este deveria acatar na elaboração de tais projectos legais;
l) Que a entidade recorrida nenhum interesse teve, alguma vez, em que o ora alegante elaborasse, de facto, tal “pacote legislativo”;
m) Como bem o demonstra, aliás, o facto de nunca lhe haver propiciado ou mandado facultar o apoio administrativo, por ele várias vezes pedido, e para tanto necessário;
n) O acto recorrido encontra-se, por isso, e concomitantemente, ferido do vício de desvio do poder;
o) Termos em que, deverá o mesmo ser anulado por esse Venerando Tribunal, com todas as consequências legais; -
A entidade recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2- Matéria de facto
Emerge dos autos e do proc. instrutor a seguinte factualidade relevante:
a) O recorrente J.... é Assessor Jurídico Principal do quadro da ex-Auditoria Jurídica do Ministério das Finanças;
b) Em 15.1.98, o Sr. Ministro das Finanças proferiu o despacho nº 26/98 XIII do seguinte teor:
« A recente evolução tecnológica e o aumento da utilização dos documentos electrónicos estão a modificar as tradicionais práticas administrativas.
Da mesma forma, as novas condições do exercício do comércio electrónico colocam problemas para os quais urge começar a encontrar soluções legais. Estas iniciativas que estão, também, a ser seguidas na Comunidade Europeia exigem que, de imediato, se comece a estudar o âmbito legal de enquadramento destas novas práticas e realidades.
Nesta conformidade determino que:
1– Se proceda, com a maior urgência, a um estudo que deverá abordar e propor medidas legislativas nos seguintes domínios:
a) - Certificação e reconhecimento do comércio electrónico;
b) - Protecção dos direitos de propriedade intelectual em edição electrónica;
c) - Protecção de dados pessoais;
d) - Autenticidade dos documentos electrónicos (valor legal e probatório, em geral e, em particular, no sistema judicial) e assinatura digital;
e) - Gestão dos documentos electrónicos, nomeadamente, durabilidade e transferência de suportes, estratégias de conservação e desaparecimento de registos e memórias;-
f) - Outra legislação que se venha a tornar pertinente no decurso desta investigação;
2 A realização do referido estudo seja cometida ao consultor jurídico J...., que ficará, para os devidos efeitos, na dependência directa da Sra. Secretária Geral do Ministério das Finanças;
3 Para uma maior celeridade e apoio no desenvolvimento deste trabalho, deverá o mesmo consultor jurídico transferir, de imediato, o seu posto de trabalho para o Instituto de Informática, que lhe disponibilizará um gabinete, o livre acesso ao Centro de Documentação, bem como todas as informações consideradas necessárias;
4 Para um melhor acompanhamento e actualização dos objectivos deste projecto, ser-me-ão presentes relatórios detalhados, com periodicidade trimestral, sobre o andamento dos trabalhos».
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3. Direito Aplicável
Analisemos separadamente cada um dos vícios assacados pelo recorrente ao acto impugnado:
a) Violação de lei.
O recorrente alega, em primeiro lugar, que por força do referido despacho foi incumbido de elaborar um “pacote legislativo”, cuja dimensão é tão vasta e de contornos tão indefinidos, que o próprio recorrido não conseguiu, nesse mesmo despacho, “definir de forma objectiva a investigação e o enquadramento das medidas legislativas a propor pela ora recorrente”.
Assim, a investigação cometida ao recorrente, para além de verdadeiramente ciclópica, é indefinida e vaga, revestindo-se de um carácter pioneiro a todos os títulos no sistema legislativo português.
Entende, ainda, o recorrente, que pelo despacho recorrido, o Senhor Ministro das Finanças o nomeou “para o exercício de uma actividade legislativa que se não compreende no conteúdo funcional do mesmo, enquanto Assessor Jurídico Principal do Ministério das Finanças” (artº 23º da p.i.).
O recorrente alega, deste modo, ter sido impedido de exercer as funções que ao longo de mais de 23 anos vinha exercendo, sendo certo que a partir de 21 de Janeiro de 1998 lhe não foi solicitado mais qualquer Parecer, nem foi designado para representar qualquer outro membro do Governo do Ministério das Finanças em processos contenciosos.
E, finalmente, não possuindo o recorrente conhecimentos aprofundados de Informática, foi-lhe conferido livre acesso ao Centro de Documentação Informática do Instituto de Informática, em cujas instalações a autoridade recorrida determinou que o recorrente passasse a ter gabinete próprio, sem que tenha garantido qualquer apoio de natureza administrativa, designadamente de secretariado.
De tal factualidade decorre, necessariamente, que o despacho impugnado enferme do vício de violação de lei (artº 2º do Dec-Lei 162/8 de 28 de Maio), pelo que deverá ser anulado pelo Tribunal (artº 45º da p.i.).
Exposta a tese do recorrente, vejamos se o mesmo tem razão.
Como decorre da matéria de facto dada por assente, o acto administrativo consubstanciado no Despacho nº 26/98 – XIII de 15.01.98, determinou que o recorrente procedesse à realização de um estudo tendo por objectivo, nomeadamente, a apresentação de medidas legislativas no domínio de protecção de dados pessoais, certificação e reconhecimento de comércio electrónico, gestão e autenticidade dos documentos electrónicos e protecção dos direitos de propriedade intelectual em edição electrónica.
A necessidade de tal estudo foi justificada pelas novas condições do exercício do comércio electrónico, que colocam novos problemas para os quais é necessário começar a encontrar soluções legais, como de resto tem sido feito na Comunidade Europeia.
Ao recorrente foi imposta a obrigação de apresentar relatórios detalhados do seu estudo, com uma periodicidade trimestral.
Ora, de acordo com o Mapa 1, anexo ao Dec. Lei nº 248/85 de 15.7; Dec. Lei nº 265/88, de 28.7 e artº 2º, als. a) e b) do Dec. Lei nº 162/80, de 28.05, “ex vi” do disposto no artº 45º nº 1 do Dec. Lei nº 158/96 de 30.9, verifica-se que as funções correspondentes ao lugar de assessor jurídico ou de consultor jurídico consistem na elaboração de pareceres, informações, projectos de diplomas legislativos e estudos jurídicos que se relacionam com temas gerais de direito e, em especial, com temas de direito económico e fiscal no apoio às entidades competentes na preparação e acompanhamento de processos graciosos ou judiciais onde se decidem questões em que este Ministério seja parte, ainda na intervenção em processos de sindicância, de inquérito ou de meras averiguações e disciplinares e ainda em processos de recurso hierarquico e contencioso
Por outro lado, e como já se observou no proc. de suspensão de eficácia anexo (Recurso nº 872-A/98 de 21 de Maio de 1998), “a descrição dos conteudos funcionais não pode em caso algum constituir fundamento para o não cumprimento do dever de obediência e não prejudica a atribuição aos funcionários das tarefas de complexidade e responsabilidade equiparáveis, não expressamente mencionadas (artº 9º nº 4 do Dec. Lei nº 248/85 de 15.07), ou como justamente refere o Digno Magistrado do Ministério Público no douto parecer que antecede, “ao recorrente não era permitido, sem mais, a reacção de repúdio que tomou, antes mesmo de iniciar os trabalhos e de ir defrontando as dificuldades que fossem surgindo”.
Em suma, e face ao elenco de atribuições dos Assessores Jurídicos, enunciado nos normativos supracitados e nas disposições legais atinentes, é inquestionável que o despacho recorrido não encarregou o recorrente de tarefa alheia às suas funções ou de quase impossível realização.
Como nota ainda o Digno Magistrado do Ministério Público, “tarefas como a que foi encomendada ao recorrente vão sendo escalonadas no tempo, tal como se infere da alusão a relatórios trimestrais sobre o andamento dos trabalhos, e implicam um labor prolongado e exaustivo, em que a noção de urgente se torna peculiar”.
Em suma, é de concluir pela inexistência do alegado vício de violação de lei, pois que se não demonstra a violação do disposto no artº 2º do Dec-Lei nº 162/80, de 28 de Maio, ou de qualquer outro preceito legal.
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b) Desvio de poder.
Na alegação deste pretenso vício começa o recorrente por enunciar a sua carreira profissional: Delegado do Procurador da República, membro integrante de Comissões Legislativas em 1974, assistente convidado na Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, Assessor em diversos Gabinetes de alguns Ministros pelos quais foi louvado pela sua competência, zelo e dedicação e, finalmente, exercício da Advocacia desde 1976, de forma que nunca mereceu qualquer reparo por parte da sua Ordem Profissional.
Não estando em causa a competência profissional do alegante, que se afigura elevada, vejamos se no caso concreto se verifica o vício de desvio de poder.
Alega o recorrente, para sustentar a existência de tal vício, que o Senhor Ministro das Finanças, ao declarar o que efectivamente declarou no despacho supra aludido, não queria na verdade, “que o ora alegante executasse as tarefas que nele lhe foram cominadas”, mas antes, e diferentemente, “afastá-lo, pura e simplesmente, do serviço onde exercia funções há mais de 23 anos”, acreditando assim o mesmo alegante que, ao proferir o dito despacho não pretendeu o Senhor Ministro das Finanças mais do que “pacificar” o ambiente do Gabinete Jurídico e do Contencioso, “alegadamente agitado pelo ora Alegante, que até chegara ao ponto de apresentar queixa criminal contra dois funcionários!...”
É esta a segunda questão a analisar, claramente conexionada com a primeira.
Como é sabido, o desvio de poder é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim a que a lei visou ao conferir aquele poder (cfr. Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, vol. III, Lisboa, 1989, p. 308 e ss
O desvio de poder pode derivar de a Administração se ter desviado do fim legal porque interpretou mal a lei, isto é, por erro de direito, ou porque intencionalmente, quis mesmo prosseguir um fim contrário à lei, isto é, por má fé (cfr. Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, vol. III, Lisboa, 1988, p. 319; Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, Almedina, vol. I, 1991, p. 510).
Sendo completamente de afastar a segunda hipótese no caso concreto, vejamos se o despacho impugnado padece de erro de direito.
Como já se disse ao efectuar a análise do vício de violação de lei, as tarefas cometidas ao recorrente são de índole eminentemente jurídicas e estão contidas nos deveres funcionais da categoria de assessor jurídico, conforme resulta do Mapa 1 anexo ao Dec. Lei nº 248 de 15.07, Dec. Lei 265/88 de 28.07 e artº 2º als. a) e b) do Dec-Lei 162/80 de 28.05.
Além do mais, a necessidade e urgência de tais tarefas, bem como a sua finalidade, é claramente enunciada: análise das novas condições de exercício do comércio electrónico e dos novos problemas por ele suscitados, a fim de encontrar as soluções legais adequadas tal como tem sido feito na Comunidade Europeia.
Trata-se, assim, de uma finalidade nacional e claramente justificada, não se vislumbrando qualquer desarmonia entre a execução do acto recorrido e o fim visado por lei, sendo certo que o afastamento em termos físicos do recorrente, do seu anterior local de trabalho para o Instituto de Informática resulta apenas da natureza das funções a exercer e assume carácter transitório, durando apenas enquanto durar a realização da tarefa cometida.
Em face da prova constante nos autos, não é de modo algum lícito relacionar o acto impugnado com qualquer conflito institucional ou de relacionamento pessoal com a Sra. Secretária Geral do Ministério ou o Sr. Coordenador do Gabinete Jurídico e Contencioso, sendo certo que tal prova incumbia ao recorrente, e muito menos se pode concluir que a entidade recorrida teve intenção de o “afastar” ou “sanear”.
Tratando-se, é certo, de um trabalho complexo e inovador, apenas se terá tido em linha de conta a elevada competência técnica e experiência do recorrente, por demais indiciadas nos autos, qualidades essas que decerto lhe permitiriam o esforço de adaptação, com êxito, à tarefa em causa.
O que, aliás, parece resultar das próprias alegações do recorrente, ao informar a entidade recorrida de que irá apresentar, a curto prazo, um projecto de diploma legal sobre a certificação de assinaturas digitais apostas em facturas e guias de remessa enviadas por meios informáticos para agentes económicos (cfr. doc. nº 7 junto com as alegações do recorrente). Improcede, pois, o alegado vício de desvio de poder.
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4. Decisão.
Em face do exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 150 Euros e 75 Euros.
Lisboa, 12.12.02
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa
António Ferreira Xavier Forte |
