I. RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Loulé processo de execução de sentença de anulação de ato administrativo contra

MUNICÍPIO DE ALBUFEIRA,

Sendo contra-interessados:

- DORA ……………………………., CARLOS ………………………… e OUTROS,

- BANCO ..........................................., S.A.

Por SENTENÇA de 19-01-2016, o referido tribunal veio a prolatar decisão, onde decidiu simplesmente “defiro o pedido”.

O PEDIDO DE EXECUÇÃO fora:

- Cassação do alvará de utilização n° ……………..;

- Demolição de todo o edificado ao abrigo do processo de licenciamento de construção n° ……………..;

- Reposição do solo na situação anterior à realização das obras cujo licenciamento foi declarado nulo pela decisão proferida na ação administrativa especial 846/09.4BELLE (que declarou a nulidade da licença de construção e da autorização de utilização conferidas à Dora …….., por violação do artigo 18º nº 3.1 do RPDM de Albufeira e do artigo 26º/2 do PROT do Algarve);

- Atendendo ao lapso de tempo já decorrido, consideramos ser suficiente, para execução das referidas ações, a fixação de um prazo não superior a 3 meses, o que se REQUER, nos termos do art.° 176°, n° 4 do Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos;

- Caso o Município não dê execução às referidas ações no prazo supra sugerido, REQUER-SE, desde já, a imposição de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos previstos no artigo 169. °, ex vi artigo 176. °, n.º 4, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por cada dia de incumprimento, após o prazo de 3 meses, acima referido, considerado razoável para executar.

E em 04-04-2016, a Sra. Juiza do TAC de Loulé emitiu o seguinte DESPACHO:

“Antes de mais, nos termos do requerido a fls 225, pelo Exequente, que se defere, notifique, individualmente, por ofício registado com A/R, o Senhor Presidente da Câmara Municipal de Albufeira, Carlos …………. e os Senhores Vereadores, José ………….., Marlene ………, Ana ………… Rogério …………, Fernando ……….. e Célia …………, da sentença proferida em 19 de Janeiro de 2016 e da aplicação da sanção pecuniária compulsória que sobre eles impende, ao abrigo do disposto no artº 169º em conjugação com o nº 4 do artº 176º do CPTA, no montante diário de 5% do salário mínimo nacional”.

*

RECURSO dos contrainteressados contra o despacho de 04-04-2016

Inconformados, os CONTRAINTERESSADOS DORA ……………. e OUTROS interpuseram o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1) A decisão recorrida, que determina a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória, que liquida no valor diário de 5% do r.m.m.g, ancora-se na sentença proferida no presente apenso de execução, que determinou que o Município procedesse à demolição da moradia dos Contra-interessados no prazo de sessenta dias.

2) Para além dos vícios próprios que a informam, tal decisão padece de outros que afligem a sua base racional ou causa lógica, da qual é consequente, e, como tal, a maculam também.

3) Antes de mais, para que se consolide o dever de cumprir a sentença executiva, necessário se torna que o respetivo título tenha transitado em julgado; todavia,

4) Dos autos não decorre que o Contra-Interessado Carlos …………, cônjuge da também Contra-interessada Dora …………o, apesar de ter sido identificado logo na petição inicial como detentor dessa posição processual, tenha chegado a ser notificado do acórdão final proferido na ação administrativa especial de que a presente execução é tributária, adjetiva e ontologicamente.

5) Por outro lado, a sentença proferida na execução elege a demolição da moradia dos Contra-interessados como única solução de direito, para reposição da legalidade após a decisão prolatada na ação declarativa, quando assim não é, nem, ousamos dizê-lo, deverá ser; com efeito,

6) O título executivo – a sentença tirada no processo principal – apenas declarou a nulidade dos atos administrativos que licenciaram a construção e autorizaram a utilização daquela edificação,

7) Não podendo extrair-se dela a necessidade de demolir a moradia, ou sequer a inexistência de alternativa jurídica a essa demolição;

8) A jurisprudência e a doutrina vêm assinalando o especial cuidado no uso dessa sanção drástica e irreversível, que só deverá ter lugar quando nenhuma outra for viável para regularizar a situação de facto e de direito;

9) Impõem-se ao Julgador, neste quadro, critérios de proporcionalidade, e de necessidade estrita, de tal sorte que se pondere criticamente a possibilidade de se sanear a causa da ilegalidade dos atos administrativos que permitiram a construção, na perspetiva de vir a dar juridicidade à situação de facto decorrente daqueles atos, e de reintegrar a ordem jurídica que a sentença considerou violada.

10) Diversos Arestos do Supremo Tribunal Administrativo esclarecem que se deverá atender, neste conspecto, à causa concreta que motivou a declaração de nulidade do licenciamento, balizando a partir dela os limites e o conteúdo dos atos a empreender para restabelecer a legalidade;

11) No caso concreto em análise, o julgamento de nulidade – que nunca chegou a ser objeto de revisão de mérito, por razões puramente processuais – assentou na declaração de que os atos sindicados violavam o PDM, ao autorizarem a construção da moradia unifamiliar em zona agrícola, apesar de o procedimento administrativo cumprir os requisitos exigidos quer por aquele plano municipal, quer pelo regime jurídico da Reserva Agrícola (com parecer favorável prévio e expresso da tutela desta), e, mesmo, do PROT;

12) O apenso de execução recebeu, a instância do próprio Tribunal a quo, informação de que o processo de revisão do PDM de Albufeira se encontra em curso, e que, no âmbito das suas competências legais de planificação e ordenamento do território, o Município pretende dar solução a casos de edificação dispersa que cumpram os parâmetros legais de enquadramento sem desvirtuar as potencialidades do solo.

13) Não obstante, desconsiderando que a revisão do Plano não se atinge de um dia para o outro, e que, no recorte normativo que informa o respetivo procedimento, exige a formulação de estudos, propostas, consultas e pareceres de uma multiplicidade de entidades, a sentença proferida na execução limita-se a atestar que o PDM não foi revisto, logo, a moradia tem que ser demolida;

14) Antes de se apurar se a legalização daquela casa é, de todo, impossível, aquele postulado poderá significar, claramente, que se destrua o edificado e, num hiato de curto ou médio prazo, se venha a constatar que a sua manutenção se teria tornado conforme com o ordenamento jurídico.

15) Essa irreversibilidade de facto nada teria de mais não fosse dar-se o caso de estarmos a falar de uma casa de morada de família, construída com recurso a consideráveis sacrifícios materiais (e investida de legítimas e relevantes expectativas com tutela do Direito por parte dos seus proprietários), vistos na perspetiva do cidadão médio, e não de uma qualquer construção dedicada a mera função de especulação económica;

16) Para mais quando a própria sentença proferida na ação, que condiciona a pretensão executiva, ressalvou claramente, e com fundamentação expressa, os efeitos putativos dos atos que julgou inválidos, salvaguardando das consequências da declaração de nulidade as expectativas jurídicas de terceiros especialmente prejudicados com esta: no caso, os Contra-interessados proprietários e credor hipotecário com direitos inscritos no registo predial em momento muito anterior à declaração de nulidade.

17) Ao afirmar que a obra foi construída sem licença ou autorização administrativa, que não pode ser legalizada, e que a reposição da legalidade passa pela sua demolição, a sentença proferida na execução – que estriba a decisão ora recorrida – contém três patentes erros nos seus pressupostos; desde logo, porque,

18) Ao contrário do que ali se diz, a moradia não foi edificada sem licença ou autorização administrativa: bem pela inversa, os Contra-interessados louvaram-se, para o efeito, no deferimento expresso, e titulado, de licença de construção, e, a jusante, na autorização de utilização do edificado (tudo isto, assinale-se, anos antes do início da instância declarativa, sem qualquer indício ou afloramento de ilegalidade no procedimento administrativo);

19) Em segundo lugar, nada na sentença em referência permite concluir que a obra seja insuscetível de legalização, o que por si só já seria causa bastante de ilegalidade do julgado, por falta da fundamentação devida, e,

20) Como já aflorado, nem o ordenamento jurídico vigente nem a realidade dos factos, no aprumo do processo de revisão do PDM que ao Tribunal a quo foi oportunamente sinalizado, permitem extrair tal conclusão de inviabilidade de legalizar aquela construção, nas particulares condições em que a mesma se encontra edificada. Finalmente,

21) Neste específico âmbito e segmento da sentença executória, e como já aflorado, nada legitima a asserção, sufragada naquela decisão, de que a demolição é a solução devida a dar ao caso, quando o contrário emerge dos ensinamentos da jurisprudência, da doutrina, e dos contornos concretos em que o presente caso orbita.

22) O que fica exposto denuncia, salvo o respeito devido, que a decisão recorrida não só assenta em erros manifestos nos seus pressupostos, mas se mostra incursa também em violação de lei, designadamente, do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 615.º do C.P.C., no art. 102º-A do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, nos arts. 4.º, 6.º a 8.º e 10.º, todos do C.P.A., e no art. 173.º, nº 1 e 2, do C.P.T.A.

23) Ocorre, também, que o Tribunal a quo não procedeu à audiência prévia dos ora recorrentes, antes de lhes determinar a imposição de sanção pecuniária compulsória pelo pretenso incumprimento do julgado executivo proferido nos autos;

24) Esse direito dos ora recorrentes a serem ouvidos e a defender-se da imputação da potencial sanção pecuniária, que os afeta direta, individual e pessoalmente, constitui afloramento do direito à tutela jurisdicional efetiva consagrada no n.º 1 do art. 20.º da Constituição,

25) Sendo certo que, até à notificação da imposição dessa medida coercitiva, os aqui recorrentes nunca haviam, sequer, sido confrontados com aquele julgado executivo, muito menos com a possibilidade de se constituírem em incumprimento do mesmo.

26) A imposição da sanção pecuniária compulsória prevista no n.º 1 do art. 169.º do C.P.T.A. não pode deixar de ser precedida de audiência prévia dos respetivos potenciais destinatários, individualmente considerados, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes, plasmados nos artigos 3.º, n.º 2, e 6.º, ambos do referido compêndio processual, bem como do preceito constitucional referido em XXIV, supra;

27) Preterindo em absoluto esse direito fundamental dos visados, ora recorrentes, e cominando-lhes a aplicação de sanção pecuniária compulsória sem antes lhes facultar a possibilidade de se defenderem, a decisão recorrida enferma de ilegalidade, por violação das normas assim referidas. De outra parte,

28) A aplicação da medida decretada pela decisão sub judicio está legalmente vinculada a um juízo de adequação aos objetivos que a motivam e que visa proteger, outro não sendo o sentido da locução constante do inciso inicial do n.º 3 do art. 179.º do C.P.T.A. quando o legislador faz depender a sua aplicação, não apenas da discricionariedade do Julgador, mas, claramente, da justificação concreta da sua imposição;

29) Para esse desiderato, como alertam a jurisprudência e a doutrina, a aplicação de tal sanção deve revelar-se necessária, e adequada, ao cumprimento do dever imposto, e ser precedida da formação clara e inequívoca da convicção que os visados, colocados perante aquele dever, lhe continuem indiferentes ou o recusem;

30) Não se confundem o órgão adstrito ao dever de cumprir e os titulares desse órgão, nem são despiciendas as circunstâncias em que estes se situam, individualmente considerados, no cotejo com aquele dever de cumprir,

31) Obrigando a imposição da sanção pecuniária compulsória em apreço a um juízo de valoração da conduta concreta dos titulares daquele órgão, no quadro factual em que gravita tal dever, como também decorre do previsto no art. 44.º do C.P.T.A., e

32) Impondo ao Julgador uma apreciação axiomática da conduta dos potenciais destinatários da sanção, que permita aferir, não só já da adequação, mas da própria justeza da aplicação daquela no caso concreto, pessoal, de cada um deles, levando em necessária linha de conta o nexo de imputação psicológica do aparente ato omissivo aos visados titulares do órgão;

33) Só então, e depois, sendo lícita e legítima a formulação do juízo de censura sobre a existência de resistência ao dever de cumprimento, no quadro ontológico, em primeiro lugar, e, como consequência dela, à imposição de medida coerciva consubstanciada na sanção pecuniária em perspetiva.

34) No caso dos autos, os ora recorrentes, enquanto titulares eleitos do órgão Câmara Municipal, não tinham sequer conhecimento da existência e teor do julgado ablatório proferido na ação declarativa, nem, sequer, da pendência do apenso de execução, até serem notificados da decisão que precede imediatamente e na qual assenta logicamente a ora impugnada.

35) Com efeito, os aqui recorrentes foram eleitos para a vereação no sufrágio autárquico realizado em 29.03.2013, meses após o trânsito em julgado daquela sentença, e não conheciam até o requerimento executivo deduzido pelo M.º P.º nos presentes autos, notificado ao Executado antes da sua tomada de posse para aqueles cargos.

36) Só em 10.02.2016 os aqui recorrentes foram confrontados com os presentes autos, em reunião de Câmara na qual tomaram conhecimento de comunicação endereçada ao órgão pelo mandatário judicial do Município, a quem aquela sentença acabara de ser notificada.

37) Não procedendo à avaliação da culpa dos visados pelo alegado incumprimento da sentença executiva, nem revelando os elementos subjetivos concretos em que assenta a sua aplicação, a decisão de impor aos ora recorrentes sanção por tal pretenso incumprimento incorre em violação de lei, nomeadamente, e de novo, dos comandos postulados pelos artigos 179.º, n.º 3, 169.º, n.º 1, e 44.º, ex vi art. 49.º, todos do C.P.T.A., e, fluindo dessa violação, de erro nos seus próprios pressupostos, de facto e de direito, gerador de ilegalidade.

38) O atual presidente da Câmara Municipal de Albufeira, que, como os demais membros da vereação, foi eleito nas eleições autárquicas que tiveram lugar em 29.09.2013, encontra-se impedido, por proibição legal expressa, de intervir em qualquer ato procedimental que vise dar cumprimento à sentença proferida na ação declarativa, o que decorre cristalinamente da alínea d) do n.º 1 do atual art. 69.º do C.P.A., e, antes, do art. 44.º do mesmo código.

39) Facto este que se revela no ter sido mandatário judicial de uma das partes (a Contra-interessada Dora Isabel) naquela ação, praticamente até ao decesso desta, patrocínio forense esse que só cessou em 10.10.2013.

40) Impor-lhe sanção pecuniária, por não cumprir o que está legalmente impedido de fazer, corresponde a decisão não só ilegal, por violação das disposições dos arts. 169.º e 176.º, n.º 4, do C.P.T.A., conjugadas com o art. 69.º, n.º 1, al. d), do C.P.A., mas, também, injusta e injustificada.

41) Por seu turno, o recorrente Fernando José dos Santos Anastácio é, desde outubro de 2015, deputado à Assembleia da República, tendo feito suspender o seu mandato como Vereador (sem pelouro) da Câmara Municipal de Albufeira, pelo que não detém qualquer capacidade de cumprir ou incumprir a sentença, e,

42) Nunca tomou sequer conhecimento da prolação daquela sentença exequenda, ou do requerimento de execução apresentado pelo Exequente, senão após a notificação do despacho de 4 de abril de 2016, onde é expressamente identificado;

43) O mesmo ocorrendo com os demais Vereadores aqui recorrentes em exercício de funções no órgão executivo municipal, que desconheciam também aquela sentença e requerimento executório até à reunião do órgão de 10.02.2016, em que foram informados da comunicação proveniente do advogado do Município no processo de execução;

44) Vereadores esses que, de resto, logo que lhes sobreveio tal conhecimento, não deixaram de fazer consignar, no sítio e momento próprios, a sua vontade de dar integral cumprimento ao julgado exequendo, assim que o mesmo transite em julgado, com o conteúdo que vier a ser-lhe fixado em definitivo. Acresce, ainda, que,

45) A imposição da sanção pecuniária compulsória pelo incumprimento do dever de execução do julgado está claramente limitada, no que ao prazo de cumprimento se refere, por critérios de razoabilidade, como dispõe o n.º 1 do art. 168.º do C.P.T.A.;

46) Ao fixar em 60 dias tal prazo para as medidas estruturalmente executivas se concluírem, a decisão recorrida não atendeu à particular, mas manifesta morosidade da consecução daquelas, tanto mais que entende que as mesmas hão de consubstanciar a demolição de um edifício por inteiro,

47) Atos esses que, por imposições legais de vária ordem e natureza, terão que ser precedidos de uma multiplicidade de diligências materiais quer na esfera do procedimento de posse administrativa quer no de planeamento, programação e adjudicação dos trabalhos e, finalmente, de execução destes,

48) Sendo claramente exíguo, desproporcional e irrazoável o prazo de 60 dias fixado na decisão aqui verberada.

49) Em nota final, mas não menos relevante, para que o dever de cumprir exista, e, ulteriormente, seja possível punir a sua inobservância, nomeadamente, com a imposição da sanção pecuniária compulsória em referência, que não foi prevista senão em sede executiva, necessário se torna, em primeiro lugar, que a decisão judicial que postulou a obrigação se tenha firmado no ordenamento jurídico;

50) Para tanto, aquela decisão, materializada na demolição da moradia edificada, terá que se perfilar, definitivamente, como a ação devida;

51) No caso concreto em presença, a sentença proferida no processo de execução encontra-se em recurso jurisdicional, no qual se discute a propriedade e legalidade da demolição como conteúdo dos atos necessários à reposição da legalidade urbanística, em consonância com inúmera jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores que veem manifestando entendimento divergente;

52) O que significa, por outro lado, que aquela sentença pode, como já deduzido, ser alvo de revogação jurisdicional, e, nessa fundada hipótese, aquela demolição vir a tornar-se desnecessária, quando não ilegal, o mesmo ocorrendo, por encadeado lógico, com todos os atos que visem materializá-la, nomeadamente os atos administrativos que informem o respetivo procedimento de execução.

53) Em consequência, não tendo sido determinada a demolição nem a aplicação de sanção pecuniária compulsória na sentença proferida na ação administrativa especial, e inexistindo sombra de culpa de cada um e todos os ora recorrentes na pretensa inexecução daquela sentença, por anteceder o mandato respetivo em curso, e desconhecerem tal julgado e até o requerimento de execução apresentado pelo Exequente, forçoso se tornará concluir, s.m.o., que o cumprimento do julgado executório não assumiu, ainda, sequer, foro de caso julgado a observar.

54) Razões pelas quais, todas elas e cada uma por si só, impõem que, sem prejuízo do merecido respeito, se julgue injusta e ilegal a decisão sub judicio, e se absolva os aqui recorrentes da decisão recorrida, revogando-se esta, ou,

55) Quando assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se concebe, sem conceder, transitada que seja a decisão a proferir por este Venerando Tribunal Central Administrativo nos recursos interpostos da sentença proferida no apenso de execução, baixem os autos à Instância, para saneamento dos vícios de que enferma, correndo ulteriormente a tramitação devida.

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O recorrido MP contra-alegou:
1. O objeto da hipoteca afere-se pelo respetivo registo na Conservatória do Registo Predial e, no caso dos autos, aquela incide sobre o prédio rústico de cultura arvense.
2. A demolição determinada na sentença recorrida não põe em causa os direitos de garantia decorrentes da hipoteca, porquanto esta não incide sobre a moradia a demolir, que nem sequer constava da descrição do prédio no momento do registo da hipoteca.
3. Efetivada a demolição, as garantias do credor hipotecário são exatamente as mesmas que existiam no momento da constituição da hipoteca – o terreno/prédio rústico.
4. O princípio da proporcionalidade exige que se avalie da possibilidade de legalização do edificado e só no caso de esta não ser possível é que deve ser determinada a demolição; este princípio não se reporta a qualquer ponderação entre o interesse público e os interesses particulares, como os recorrentes parecem entender.
5. No caso dos autos, a legalização não é possível, porque o PDM em vigor continua a não permitir a construção no local, pelo que, mesmo atendendo ao princípio da proporcionalidade, a única forma de cumprir o julgado anulatório é, como decidido pela sentença recorrida, a demolição do edificado.
6. Em matéria de licenciamento urbanístico, não há, por regra, lugar ao reconhecimento da relevância jurídica de situações de facto, criadas e duradouramente mantidas com base em atos nulos – efeitos putativos.
7. Ainda que assim não se entendesse, para a eventual produção de efeitos putativos em sede de licenciamento urbanístico o decurso do prazo de três anos, preconizado pelos recorrentes, é manifestamente insuficiente, não podendo ser aplicáveis, por não existir qualquer paralelismo entre as duas matérias, as normas do Dec. Lei n° 413/91, que define o regime de regularização de atos de provimento de agentes e funcionários dos serviços dos municípios.
8. O eventual prazo a considerar não poderia ser inferior aos dez anos previstos, como prazo de caducidade, no art.° 69°/4 do RJUE.
9. No presente caso, tal prazo não decorreu, porquanto entre a data da prática dos atos declarados nulos e a interposição da ação decorreram seis anos sobre o primeiro dos atos e t rês anos sobre o último. Estes períodos temporais são manifestamente insuficientes para se considerar existirem relações jurídico-sociais estáveis a salvaguardar.
10. Não devem, por isso, ser reconhecidos efeitos putativos dos atos nulos na esfera jurídica dos recorrentes, cujos interesses particulares, à propriedade privada e habitação, não se sobrepõem aos interesses coletivos que ao Estado e à Administração cumpre salvaguardar, designadamente de um correto ordenamento do território e o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado.
11. De tudo o exposto resulta que a sentença recorrida fez uma correta interpretação e aplicação do direito, designadamente do disposto nos artigos 163°, 173°/1 e 2 do CPTA, 134°/3 do CPA, não tendo violado estas ou outras normas aplicáveis, nem o princípio da proporcionalidade.

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RECURSO do executado Município contra a sentença de 19-01-2016

Inconformado com tal decisão, o executado MUNICIPIO interpôs recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

« Texto no original»

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O recorrido MP contra-alegou:

1) A sentença exequenda apenas reconheceu e salvaguardou os direitos do credor hipotecário, mas não os dos proprietários da habitação.

2) A hipoteca incide sobre o prédio rústico de cultura arvense e não sobre a moradia a demolir, que nem sequer existia no momento do registo, pelo que a demolição determinada na sentença recorrida não põe em causa os direitos de garantia dela decorrentes.

3) Por isso, efetivada a demolição, mantém-se a garantia hipotecária, que é exatamente a mesma que existia no momento da constituição da hipoteca – o terreno/prédio rústico, e a sentença recorrida não contraia nem extravasa o título executivo, cujos limites são absolutamente respeitados – cfr. art.' 10' do CPC e art.' 163' do CPA.

4) Quanto aos proprietários, a sentença exequenda não salvaguardou os seus direitos e também não decorreu um período de tempo suficiente para que se possa equacionar, sequer, a produção de efeitos putativos: entre a data da prática dos atos declarados nulos e a interposição da ação decorreram seis anos sobre o primeiro dos atos e três anos sobre o último. Estes períodos temporais são manifestamente insuficientes para se considerar existirem relações jurídico-sociais estáveis a salvaguardar.

5) No caso dos autos, a legalização do edificado não é uma forma de execução do julgado anulatório, como pretende o recorrente, pelo simples facto de a construção em causa não ser, presentemente, passível de legalização, tal como o reconheceu a sentença recorrida.

6) As normas legais vigentes continuam a qualificar o terreno onde a casa está construída como Zona Agrícola, onde não é possível construir, ante o art.' 18' do PDM de Albufeira e o art.' 26' do PROT Algarve.

7) O processo de revisão do PDM de Albufeira, como o recorrente reconhece, não está findo, pelo que a suscetibilidade de legalização do edificado, por essa via, é meramente hipotética e as meras expectativas de alterações normativas não exoneram a Administração do dever de executar as sentenças judiciais, nos termos do art.' 173 do CPTA.

8) Assim, a decisão recorrida, na esteira da jurisprudência dominante, equacionou a possibilidade de legalização, como forma de execução do julgado, para concluir que esta não é possível e que a única forma de o cumprir é a demolição, numa decisão que não merece reparo.

9) A demolição e ordenada reposição do solo na situação em que se encontrava é materialmente possível, designadamente através da reposição da sua permeabilidade e aptidão agrícola.

10) O exequente Ministério Público peticionou a fixação de um prazo não superior a 3 meses para a execução do julgado, pelo que a fixação de qualquer prazo abaixo do limite máximo indicado, como aconteceu, cabe dentro do pedido, sendo certo que a fixação do prazo é uma imposição legal e não careceria de pedido, nos termos do art.° 179°/1 do CPTA.

11) Não existe qualquer impedimento à condenação do presidente da Câmara Municipal de Albufeira na sanção pecuniária compulsória, nos termos do art.° 44°, n° 1, d) do CPA, norma que pretende garantir a imparcialidade nos procedimentos e decisões administrativas, o que não é o caso dos autos.

12) Neste artigo está em causa a intervenção no procedimento administrativo e no mesmo procedimento, o que não abrange a intervenção em processos de outra natureza, designadamente processos judiciais, nem intervenções noutros procedimentos.

13) De tudo o exposto resulta que a sentença recorrida fez uma correta interpretação e aplicação do direito, designadamente do disposto nos artigos 4°, 6°, 8°, 10°, 44°, 69°, 163°, 164° do CPA, artigos 44°, 94°, 169°/1, 173°, 179°/3 do CPTA, 10°/5 do CPC, 102°-A do RJUE não tendo violado estas ou outras normas aplicáveis.

14) A sentença recorrida não padece de qualquer dos vícios que lhe foi assacado, designadamente não é nula, nos termos do art.° 615°/1, b), c), d) ou do CPC.

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RECURSO dos C-I Dora e marido Carlos …………… contra a sentença de 19-01-2016

Neste recurso as conclusões apresentadas são as seguintes:

1) Errou o tribunal a quo na fundamentação da sentença, ao considerar que os direitos de garantia resultantes da hipoteca constituída a favor do Banco e contra-Interessado nos autos estão salvaguardados com a existência do prédio rústico.

2) Errou igualmente o tribunal "a quo" ao não se pronunciar quer sobre o invocado Principio da Proporcionalidade,

3) Quer sobre os efeitos necessariamente a atribuir à situação de facto em apreço, face ao tempo, entretanto recorrido,

4) Não aplicando, como deveria, o disposto no nº 3 do artigo 1342 do Código de Procedimento Administrativo (CPA), com referencia para os artigos 12­e 22 do Decreto-Lei 413/91, de 19 de outubro.

5) Da mesma forma, errou o tribunal "a quo" ao não considerar a argumentação técnica apresentada pelos Contra-Interessados, aqui Recorrentes, conducente à produção de efeitos face ao tempo, entretanto recorrido.

6) Ao assim proceder, errou a douta sentença recorrida, por erro de interpretação e aplicação da Lei.

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O recorrido MP contra-alegou, assim concluindo:

1) O objeto da hipoteca afere-se pelo respetivo registo na Conservatória do Registo Predial e, no caso dos autos, aquela incide sobre o prédio rústico de cultura arvense.

2) A demolição determinada na sentença recorrida não põe em causa os direitos de garantia decorrentes da hipoteca, porquanto esta não incide sobre a moradia a demolir, que nem sequer constava da descrição do prédio no momento do registo da hipoteca.

3) Efetivada a demolição, as garantias do credor hipotecário são exatamente as mesmas que existiam no momento da constituição da hipoteca – o terreno/prédio rústico.

4) O princípio da proporcionalidade exige que se avalie da possibilidade de legalização do edificado e só no caso de esta não ser possível é que deve ser determinada a demolição; este princípio não se reporta a qualquer ponderação entre o interesse público e os interesses particulares, como os recorrentes parecem entender.

5) No caso dos autos, a legalização não é possível, porque o PDM em vigor continua a não permitir a construção no local, pelo que, mesmo atendendo ao princípio da proporcionalidade, a única forma de cumprir o julgado anulatório é, como decidido pela sentença recorrida, a demolição do edificado.

6) Em matéria de licenciamento urbanístico, não há, por regra, lugar ao reconhecimento da relevância jurídica de situações de facto, criadas e duradouramente mantidas com base em atos nulos – efeitos putativos.

7) Ainda que assim não se entendesse, para a eventual produção de efeitos putativos em sede de licenciamento urbanístico o decurso do prazo de três anos, preconizado pelos recorrentes, é manifestamente insuficiente, não podendo ser aplicáveis, por não existir qualquer paralelismo entre as duas matérias, as normas do Dec. Lei n° 413/91, que define o regime de regularização de atos de provimento de agentes e funcionários dos serviços dos municípios.

8) O eventual prazo a considerar não poderia ser inferior aos dez anos previstos, como prazo de caducidade, no art.° 69°/4 do RJUE.

9) No presente caso, tal prazo não decorreu, porquanto entre a data da prática dos atos declarados nulos e a interposição da ação decorreram seis anos sobre o primeiro dos atos e três anos sobre o último. Estes períodos temporais são manifestamente insuficientes para se considerar existirem relações jurídico-sociais estáveis a salvaguardar.

10) Não devem, por isso, ser reconhecidos efeitos putativos dos atos nulos na esfera jurídica dos recorrentes, cujos interesses particulares, à propriedade privada e habitação, não se sobrepõem aos interesses coletivos que ao Estado e à Administração cumpre salvaguardar, designadamente de um correto ordenamento do território e o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado.

11) De tudo o exposto resulta que a sentença recorrida fez uma correta interpretação e aplicação do direito, designadamente do disposto nos artigos 163°, 173°/1 e 2 do CPTA, 134°/3 do CPA, não tendo violado estas ou outras normas aplicáveis, nem o princípio da proporcionalidade.

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RECURSO do Banco B…………. contra a sentença de 19-01-2016

Inconformado com tal decisão, o C-I B……….. interpôs recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1) Não se pode alinhar, em presença do concreto caso dos autos, com a decisão de mérito proferida e respetiva fundamentação, até porque da própria sentença sob execução, transitada em julgado, resulta já decisão de mérito e fundamentação que colide com o ora decidido em sede de execução de sentença.

2) Com efeito, na sentença sob recurso, decidiu o Tribunal a quo que os efeitos putativos "reconhecidos na douta sentença de 23 de março de 2011, não significam que sejam favorecidos os que diretamente enformaram a nulidade dos atos ou os que deles retiraram proveito e pelos quais os efeitos são reclamados.'

3) No entanto, é nítido que a sentença proferida em sede declarativa, expressamente decidiu que "não poderão deixar de ser reconhecidos os efeitos produzidos pelos atos ora atacados de nulidade na esfera jurídica dos Contrainteressados e, em particular, na do credor hipotecário Banco ……………………, como se afigura resultar expressamente do preceituado no n° 3 do art.' 134 do CPA ".

4) Mais afirmando que, "apesar de se verificar a nulidade dos atos ora sindicados, entende-se que os direitos de garantia resultante da hipoteca constituída a favor do Banco Comercial Português, S.A, sobre o prédio rústico referido em A) devem ser ressalvados como efeitos putativos daquele ato ao abrigo do citado n° 3 do art." 134. ° do CPA".

5) Ao diminuir erroneamente, contraditoriamente e ilegalmente o alcance e a amplitude dos efeitos putativos já reconhecidos em sentença anterior e transitada em julgado, ao considerar apenas, laconicamente, que o Banco "tem assegurada a sua hipoteca sobre o prédio Rústico ", o Tribunal a quo não respeitou caso julgado material, ou seja, a autoridade de caso julgado, constante de decisão judicial anterior, transitada em julgado.

6) Ora, salvo melhor e douto entendimento, e ressalvado o devido respeito, que é muito, mal andou o douto tribunal, ao definir em termos diferentes (diminuindo o seu alcance) o direito concreto aplicável à relação material litigada, no que respeita à já anteriormente decidida ressalva dos efeitos putativos dos contra-interessados, nomeadamente do Banco.

7) Com efeito, o que resulta dos efeitos putativos que foram reconhecidos ao Banco, não é apenas e somente a manutenção da hipoteca sobre o prédio, mas a ressalva dos direitos de garantia resultantes dessa mesma garantia real (e não meramente a existência da hipoteca), ou seja, a sua qualidade de credor dotado de garantia real sobre tais créditos.

8) Ou seja, foi igualmente ressalvada, com a amplitude existente, o seu direito de crédito, garantido pela hipoteca constituída, quer sobre o prédio quer sobre o imóvel nele edificado, sendo que a ordenada demolição do imóvel afeta inexoravelmente a sua qualidade de credor hipotecário, por diminuição grave do valor do imóvel hipotecado.

9) Não existe nas leis urbanísticas nenhuma norma que determine a demolição como consequência necessária da existência de um ato administrativo nulo.

10) Atento o principio da proporcionalidade, na sequência da anulação de um ato administrativo, deverá primeiramente a Administração adotar critérios ponderativos com vista a aferir se a reintegração da legalidade pode ser alcançada através de soluções menos onerosas para o proprietário da construção edificada, preferível à pura e simples demolição, que deve apenas ser utilizada como ultima ratio.

11) A execução coerciva de sentença que declarou nulo um ato administrativo, nomeadamente no que respeita à edificação de um imóvel, já construído e habitado, não passa, pois, necessariamente, pela sua demolição.

12) A sentença proferida em sede declarativa reconheceu e determinou a existência dos denominados efeitos putativos a favor dos contrainteressados, em particular do Banco, na sua qualidade de credor hipotecário, o que a aqui recorrida sentença não reconhece.

13) Ou seja, e como se pode ler na Sentença dada à execução "apesar de se verificar a nulidade dos atos ora sindicados, entende-se que os direitos de garantia resultantes da hipoteca constituída a favor do Banco ……………………….., S.A, sobre o prédio rústico referido em A) devem ser ressalvados como efeitos putativos daquele ato ao abrigo do citado n.º 3 do Art. 134 do CPA."

14) O que não acontece na decisão de mérito, que novamente se pronuncia sobre tais efeitos, contrariando a decisão anteriormente proferida e transitada em julgado.

15) a atribuição e reconhecimento de efeitos putativos é questão distinta da questão de declaração ou não da nulidade de atos administrativos, pois, nas situações previstas no n.º 3 do art.' 134 do CPA, não se está perante o afastamento ou sanação do vício de nulidade que afeta o ato administrativo na sequência do qual se criou uma situação de facto, mas perante a atribuição de efeitos autónomos a essa situação de facto.

16) Efeitos autónomas esses, já declarados, em toda a sua amplitude na sentença dada à execução, mas que são agora "reduzidos" pelo Tribunal a quo, na sentença sob recurso, bem como são, simultaneamente não atendidos ou considerados, contrariando-se a anterior decisão, quando afirma que "não há reconhecimento da relevância jurídica de situações de facto que foram geradas no âmbito de atos nulos".

17) Em alternativa à demolição, sempre terá de ser considerada a via da legalização dos atos em causa, por via da alteração do PDM de Albufeira que se encontra em revisão.

18) Mesmo que assim não seja, a solução em apreço, ou seja, as consequências práticas dos atos declarados nulos no caso dos autos, sempre terão de ser efetivadas após o devido confronto entre o princípio da legalidade e o principio da proporcionalidade, bem como com os demais princípios gerais de direito, como sejam os princípios da tutela da confiança, da segurança Jurídica e da boa-fé e que o Tribunal não considerou nem aplicou.

19) Com efeito, sendo a demolição, no plano jurídico, também uma consequência necessária da execução de sentença que declare a nulidade de ato administrativo, esta sempre terá de ser limitada pelo princípio da proporcionalidade, vertido no n° 2 do art. ° 106° do RJUE e utilizada apenas, como ultima ratio.

20) E terá igualmente de ser ponderada a aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que impõe a adoção de um juízo comparativo, tendo em vista ajuizar se uma eventual demolição se mostra ou não adequada, necessária e equilibrada, o que efetivamente não acontece no caso concreto, o que não foi considerado ou fundadamente apreciado pelo Ex." Juiz do Tribunal a quo, na sentença que se coloca em crise.

21) Tendo o Tribunal, na sentença dada à execução, concluído pelo preenchimento dos requisitos previstos no n.º 3 do art. ° 134 do CPA, e reconhecida a legitimação jurídica das situações de facto dadas como provadas nos autos, encontram-se pois L ressalvados, por decisão transitada em julgado, os efeitos jurídicos a atribuir à situação de facto decorrente dos atos impugnados, que a sentença que ora se coloca em crise, ilegalmente e indevidamente, diminui, restringe e não aplica, ao considerar que a hipoteca sobre o prédio rústico se encontra assegurada.

22) Relativamente ao regime da nulidade, prevê assim, o nº 3 do art.' 134. ° do CPA, a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito.

23) Ora, o n° 3 do art. 134° permite ao aplicador uma escolha entre o mínimo de efeitos jurídicos produzidos pelo ato se não fosse nulo e o máximo de efeitos produzidos pelo ato se não fosse nulo (PAULO OTERO, Legalidade e Adm. Púb..., 2003, p. 1032), tendo, na sentença em causa, sido inteiramente salvaguardado o direito dos contrainteressados, na sua total amplitude, o que não se verifica na decisão recorrida.

24) Abrangendo a Hipoteca constituída a favor do Banco e devidamente registada, todas as construções, benfeitorias e acessões, presentes e futuras, do imóvel hipotecado, tal como decorre da lei e do contrato de hipoteca.

25) Notório é que, ordenada a demolição do imóvel sobre o qual incide também, por força da lei e de contrato, a hipoteca a favor do Banco, tal implicará a extinção da mesma, como decorre da alínea c) do art.' 730.⁰ do CC, que prevê as causas de extinção das hipotecas. Com efeito, nos termos do disposto no art° 691. ° n° 1, alíneas a) e c) ainda do CC, a hipoteca abrange as coisas imóveis referidas em tais alíneas, bem como as benfeitorias efetuadas.

26) Como consta da Alínea L) da factualidade provada, "em 2004.01.13, por escritura pública, o Contra-Interessado Banco ………………, S.A declarou conceder um empréstimo na quantia de 75.000,00 € aos Contra-Interessados Dora ………….. e Carlos ………………, constituindo a seu favor, hipoteca sobre o prédio referido na alínea A) (cfr doc n° 3, da contestação dos Contra-Interessados Dora …………. e Carlos ………… no Processo n° 846/09.4BELLE);

27) Ora, de tal documento, junto aos autos do processo declarativo, ou seja, escritura pública de Mútuo com Hipoteca e Fiança, consta que o empréstimo concedido pelo Banco aqui Recorrente, foi para efeitos de construção no imóvel hipotecado que se destina a habitação própria permanente, (Cfr, .fls. 2),e que o Banco, para garantia do pagamento e liquidação da quantia mutuada constituiu hipoteca sobre o prédio rústico, bem como sobre todas as construções e benfeitorias edificadas ou a edificar (f1s.3). (Sublinhado nosso).

28) Mais constando do documento complementar que faz parte integrante de tal escritura, referente as cláusulas do contrato de mútuo com hipoteca, nos seus n°s 2 e 3, respetivamente, que na data da sua celebração "é entregue pelo Banco a primeira parcela da quantia mutuada no montante de vinte e cinco mil euros", e que "a quantia remanescente de cinquenta mil euros, será entregue aos mutuários fracionada e proporcionalmente à evolução da Construção, a qual será verificada por via de avaliações a realizar pelos serviços do Banco, por sua iniciativa ou a pedido dos mutuários."

29) Mesmo pressupondo que efetuada a demolição, a garantia real hipoteca sempre se manteria sobre o prédio rústico, ou seja, sobre o terreno, ainda assim os direitos de crédito do Banco não se encontram assegurados, como anteriormente decidido, até pela desproporcionada diminuição do valor patrimonial do Bem.

30) Em nítida contradição com o aparentemente decidido e com decisão já transitada em julgado, o douto tribunal, em simultâneo (e contrariando a decisão de mérito anteriormente proferida e transitada em julgado), parece, na prática, não ressalvar quaisquer efeitos putativos, afirmando que a "ordem de demolição se impõe, enquanto medida de tutela da legalidade urbanística, independentemente dos direitos de terceiros" e que perante "a violação dos instrumentos de ordenamento territorial, como é o caso dos autos, não há reconhecimento da relevância jurídica de situações de facto que foram geradas no âmbito de atos nulos".

31) A ordenada demolição do edificado desprotege por completo o Banco, na sua reconhecida qualidade de credor dotado de hipoteca, contrariamente ao já decidido, ou seja, os direitos cuja salvaguarda foi assegurada por sentença já transitada em julgado, referente ao Banco, na sua qualidade de credor hipotecário.

32) Desprotegendo-se assim, quer o seu direito de credito, quer diminuindo-se a garantia referente a este mesmo crédito, pela hipoteca constituída.

33) O que, a acontecer, violará os direitos do Banco e desprotegerá gravemente o seu crédito, Banco que se encontra de boa-fé e em nada contribui para a ilegalidade dos atos, na sua qualidade de credor hipotecário, e que lhe foram expressamente reconhecidos por sentença transitada em julgado e que constitui caso julgado material, bem como se mostrarão violados os suprarreferidos princípios da legalidade e da proporcionalidade.

34) O tribunal violou assim, por errónea aplicação, o disposto no preceituado no n° 3 do art. ° 134 do CPA, bem como os invocados princípios da legalidade,
proporcionalidade, da tutela da confiança, da segurança jurídica e da boa fé, bem como os arts 730, alínea c), do CC e seguintes e ainda o arts 691, n° 1, alíneas a) e c), do mesmo diploma legal.

35) A douta sentença preferida encontra-se ainda ferida de nulidade, pois conheceu de questões que não podia tomar conhecimento (por já decididas e transitadas em julgado em decisão de mérito anterior), não respeitando a autoridade de caso julgado material (na vertente autoridade de caso julgado), não reconhecendo a ressalva dos efeitos putativos do Banco, já decidida, bem como os efeitos produzidos pelos atos declarados nulos, referente aos contra interessados e em particular, do credor hipotecário Banco Comercial Português, S.A., nos termos do disposto na alínea d) do art.° 615 do CPC.

36) Face ao supra exposto, não colhendo a invocada nulidade, sempre a douta sentença deverá ser revogada, na parte em que não determinou o reconhecimento dos efeitos putativos já atribuídas por sentença transitada em julgado, substituindo-a por outra que reconheça os direitos dos contra-interessados, nomeadamente os do Banco Comercial Português, S.A, conforme já doutamente decidido e transitado em julgado.

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O recorrido MP contra-alegou:
1. A sentença recorrida não é nula e respeitou, na íntegra, os limites do caso julgado da sentença proferida na ação administrativa especial n° 846/09.8 BELLE, designadamente no que concerne à salvaguarda de direitos – art.° 615°/1, d) do CPC.
2. A sentença exequenda, que serve de título à presente execução, apenas reconheceu e salvaguardou os efeitos produzidos pelos atos nulos na esfera jurídica do credor hipotecário, o contrainteressado Banco ……………….. Dora e Carlos ……………….
3. A hipoteca foi constituída e registada sobre o prédio rústico e é este o garante do valor mutuado, pelo que a garantia hipotecária permanece intacta, não sendo diminuída pela demolição ordenada.
4. A demolição também não extingue a hipoteca, nos termos do art.° 730°, c) do Código Civil, porque a extinção só ocorre por perecimento da coisa hipotecada, o que corresponde à perda total da coisa.
5. No caso dos autos, não existe perda, sequer parcial, da coisa hipotecada, tendo em conta que o prédio rústico – o terreno em si -, que corresponde ao hipotecado, subsistirá; como tal, as garantias do credor hipotecário, após a demolição, são exatamente as mesmas que existiam no momento da constituição da hipoteca – o terreno/prédio rústico.
6. Quanto aos contrainteressados proprietários do imóvel, como já referido, a sentença exequenda não salvaguardou quaisquer direitos, os quais não podem ser reconhecidos, por não ter existido a necessária estabilização das relações jurídico-sociais.
7. O princípio da proporcionalidade exige que se avalie da possibilidade de legalização do edificado e só no caso de esta não ser possível é que deve ser determinada a demolição.
8. No caso dos autos, a legalização não é possível, porque o PDM em vigor continua a não permitir a construção no local
9. A sentença recorrida ponderou a possibilidade de legalização do edificado, mas concluiu, e bem, que tal não é possível face ao quadro legal vigente.
10. A projetada revisão do PDM não está concluída e as meras expectativas de alterações normativas não exoneram a Administração do dever de executar as sentenças judiciais, nos termos do art.° 173 do CPTA. Não pode a reposição da legalidade urbanística ficar suspensa por tempo indeterminado, à espera de uma legislação que não se sabe quando irá ser produzida, se o será ou que conteúdo terá.
11. Assim, a legalização não é uma forma possível de cumprimento da decisão judicial e a única forma possível de executar o julgado, face ao normativo em vigor, é a demolição, como determinado pela sentença recorrida.
12. A ordenada demolição é imposta pela lei e pelos interesses coletivos que ao Estado e à Administração cumpre salvaguardar, designadamente de um correto ordenamento do território e o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado.
13. De tudo o exposto resulta que a sentença recorrida fez uma correta interpretação e aplicação do direito, designadamente do disposto nos artigos 163°, 173°/1 e 2 do CPTA, 134° do CPA, 730° do CC, não tendo violado estas ou outras normas e princípios aplicáveis.

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Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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Delimitação dos objetos dos recursos - questões a apreciar:

Cabe, ainda, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cfr. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou declare nula, deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, reunidos que se mostrem no caso os pressupostos e condições legalmente exigidos.

As questões a resolver neste recurso são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS no presente processo de execução

O tribunal “a quo” deu como provada a seguinte matéria de facto:

a) A Contra-Interessada Dora …………… é proprietária de um prédio rústico de cultura arvense com amendoeiras, figueiras e oliveiras, situado em Barrancos, freguesia e concelho de Albufeira, inscrito na matriz rústica sob o artigo …. — Secção P e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ……………… (cfr DOCs. nºs 1 e 3 da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

b) Em 2001.08.13, foi emitida Certidão pelo Serviço de Finanças de Albufeira, certificando que nessa data não se encontravam registados quaisquer bens imóveis em nome da Contra- Interessada, Dora ………….(cfr doc nº 1, fls 3, da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

c) Em 2001.09.11, foi emitido Atestado pela Junta de Freguesia de Albufeira, do qual consta que a Contra-Interessada Dora ………… ¯não possui habitação própria e reside com os seus pais (cfr doc n.º, fls 1, da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

d) Em 2002.02.08, pela Comissão Regional da Reserva Agrícola do Algarve foi emitido parecer, do qual consta, designadamente, o seguinte:

Nos termos e para os efeitos previstos no Artigo 9°., do Dec.-Lei n’. 196/89, de 14 de junho, comunica-se a V. Exa. que a Comissão Regional da Reserva Agrícola do Algarve em 02.02.08, deliberou emitir parecer FAVORAVEL ao solicitado no s/ requerimento de 01.11.27, referente ao prédio rústico sito em Barrancos, freguesia de Guia, concelho de Albufeira, com a área total de 8 480 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o no. ………………….

O presente parecer

Refere-se à construção de uma habitação, com a área de ocupação de 250 m2, no local assinalado na planta anexa;

Não se sobrepõe às disposições regulamentares do Plano Diretor Municipal em vigor (…) (cfr doc nº 5 da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

e) Em 2002.05.07, a Contra-Interessada solicitou junto da Câmara Municipal de Albufeira licença para construção de moradia e muros de vedação, destinada a habitação, no seu prédio rústico (cfr doc nº 1, fls 15, da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

f) O prédio referido em 1) situa-se em Zona Agrícola, segundo a Carta de Ordenamento do Plano Diretor Municipal de Albufeira (PDM) (cfr doc nº 4 da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

g) Na mesma data, pela Assistente Técnica Carla Barreto foi emitido parecer do qual se retira o que segue:

A pretensão localiza-se de acordo com a Carta de Ordenamento do P.D.M, em Zona de Uso Agrícola.

Tem por objetivo a construção de moradia e mures de vedação.

Não tem a requerente habitação própria, como demonstram o Atestado emitido pela Junta de Freguesia e Certidão das Finanças, em anexo.

A pretensão é insuscetível de alterar o equilíbrio agrícola da zona, conforme parecer favorável da C.R.R.A.A. em anexo. (…)

Por estes motivos julgamos que a pretensão cumpre o estipulado no P.D.M.‖ (cfr doc nº 1, fls 13, da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

h) Em 2002.08.01, pela Técnica Superior e Serviço Social da Câmara Municipal de Albufeira foi elaborado um Relatório Social onde se concluiu que ¯(...) embora não existam carências económicas, existem, no entanto, indicadores de carência habitacional, o requerente não tem habitação própria, a casa onde habita presentemente pertence a seus pais. A requerente é uma jovem, que pretende emancipar-se do agregado familiar de seus pais, no entanto os seus rendimentos não lhe permitem contrair num empréstimo que, seja suficiente para adquirir um terreno e construir uma habitação.

Face ao exposto, o parecer destes serviços é favorável no que diz respeito à construção de uma nova habitação, uma vez que, é importante que sejam criadas as condições ideais de habitabilidade e conforto para o agregado familiar e só assim a jovem poderá ter a sua própria habitação e constituir a sua própria família. (cfr doc nº 6 da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

i) Em 2002.11.12, a Câmara Municipal de Albufeira, por deliberação veio a aprovar o projeto de arquitetura, tal como é requerido, nos termos do parecer técnico de 12/09/01 e uma vez que a Câmara Municipal considera preenchidos os requisitos previstos no artigo 18. ° do PDM para tratamento do pedido como ponderoso‖ (cfr doc nº 1, fls 15, da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

j) Em 2003.06.17, por deliberação da Câmara Municipal de Albufeira, foi deferido o pedido de licença de construção referido em E) (cfr doc nº 1, fls 15, da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

k) Em 2003.07.28, pelo Presidente da Câmara foi proferido despacho, do qual consta:

Proceda-se à elaboração do alvará de licença de construção (…) (cfr doc n 2 da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

l) Em 2004.01.13, por escritura pública, o Contra-Interessado Banco ……………………, S.A declarou conceder um empréstimo na quantia de 75.000,00 € aos Contra-Interessados Dora …………………… e Carlos …………….., constituindo a seu favor, hipoteca sobre o prédio referido na alínea A) (cfr doc nº 3, da contestação dos Contra-Interessados Dora ……………..e Carlos ………………no Processo nº 846/09.4BELLE);

m) Em 2004.04.05, o registo da hipoteca referida na alínea anterior foi convertido em registo definitivo (cfr doc nº 3, da petição inicial no Processo nº 846/09.4BELLE);

n) Na reunião camarária de 2000.08.22, foram definidos critérios relativamente aos pressupostos para aferir as razões ponderosas dos pedidos de licenciamento para construção (cfr doc nº 1 da contestação no Processo nº 846/09.4BELLE);

o) Em 2011.03.23 foi proferida douta sentença no Processo nº 846/09.4BELLE (cfr doc nº 1 da petição inicial);

p) Pelo douto Acórdão do TCA Sul, de 2013.05.23, não foi conhecido o recurso da sentença referida em O) e foi determinada a baixa dos autos a este Tribunal (cfr doc nº 1 da petição inicial);

q) Pelo acórdão de 2014.01.16, foi indeferida a reclamação da sentença referida e mantida a douta sentença referida (cfr doc nº 1 da petição inicial);

r) Em 2014.09.30, o Exequente vem intentar a presente ação (cfr fls 1).

Porque falta o seguinte facto relevante e provado nos autos, ADITA-SE, ao abrigo do artigo 662º/1 do CPC, a seguinte factualidade:

s) A sentença exequenda, referida no facto nº 15) e que aqui se dá por reproduzida, decidiu declarar a nulidade:

-da deliberação da Câmara Municipal de Albufeira de 17 de junho de 2003, que deferiu o pedido de licença de construção;

-do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Albufeira proferido em 28 de julho de 2003, que deferiu o pedido de emissão de alvará de licença de obras;

-do despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Albufeira proferido em 2 de agosto de 2006, que deferiu o pedido de emissão do alvará de licença de utilização da moradia entretanto concluída;

-do alvará de utilização n° ………….., emitido em 8 de agosto de 2006;

todos eles relativos à construção de uma moradia e muros de vedação no prédio rústico situado em Barrancos, freguesia e concelho de Albufeira, inscrito na matriz rústica sob o artigo ………. — Secção P, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n° ……………………., de que era proprietária a contrainteressada Dora ……………………….

t) Tal sentença transitou em julgado no dia 03-03-2014.

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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há, pois, condições para se compreender esta apelação e para, num dos momentos da verdade do Estado de Direito (o do controlo jurisdicional), ter omnipresentes, “inter alia”, os seguintes princípios jurídicos fundamentais: (i) juridicidade e legalidade da administração pública, ao serviço do bem comum; (ii) igualdade de tratamento material axiológico de todas as pessoas humanas, que têm todas a mesma dignidade; (iii) certeza e segurança jurídicas; e (iv) tutela jurisdicional efetiva dos direitos das pessoas.

A decisão jurisdicional é continuação do processo de criação jurídica, mas não é o momento inicial criador. Por isso, na decisão jurisdicional, o tribunal, no pressuposto da existência prévia de lei no sentido do artigo 1º/2/1ª parte do Código Civil, procede a várias operações consecutivas relativas à correção externa e à correção interna da sua decisão: (1º) a obtenção legal racional da premissa menor da sentença, isto é, da factualidade relevante; (2º) a interpretação jurídica prescritiva das fontes de direito, de acordo com os artigos 9º e 10º do Código Civil e orientada pela CRP (em que o tribunal deve ter particular contenção na utilização do perigoso argumento teleológico-objetivo, face aos artigos 3º/3, 111º/1, 203º e 204º da CRP (1)), para obtenção da premissa maior; e, finalmente, (3º) a escolha racional-prática da solução que, no estrito espectro das possibilidades reveladas pelo direito objetivo aplicável, (i) seja aceitável de um ponto de vista jurídico-racional e (ii) possa ser generalizável para casos análogos futuros (cf. artigos 2º, 13º e 202º ss da CRP e artigos 8º ss do Código Civil). Os pontos (2º) e (3º) representam aquilo que Hans Kelsen considerava como a “interpretação jurídica autêntica”.

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Ora, os presentes 4 recursos de apelação colocam as seguintes questões:

CONTRA A SENTENÇA DE EXECUÇÃO

- Erro de direito, porque a sentença ou decisão executiva violou os arts. 10º/5, 162º/3 e 164º do CPA (atual), 173º/1/2 do CPTA e 102º-A do RJUE, bem como os arts. 4º e 6º a 10º do CPA, uma vez que não decidiu tendo presente que a demolição do edificado sob licença nula é a “ultima ratio” das medidas de tutela da legalidade urbanística (recurso do município);

- Nulidade da sentença, por ter fixado um prazo para a execução mais curto do que o peticionado pelo exequente MP (artigo 615º/1 do CPC) (recurso do município);

- Erro de direito quanto ao C-I Carlos ……………., pois este está impedido de acordo com o artigo 69º/1 do CPA atual (recurso do município);

- Erro de direito, porque ignorou que a garantia hipotecária da C-I Dora não abrange só o terreno, mas também o edificado ilegal (recurso dos C-I Dora e marido);

- Nulidade da sentença, por não se ter pronunciado sobre a proporcionalidade, em sede de artigo 134º/3 do CPA/1991 (referido na sentença exequenda – arts. 691º/1 e 730º/c) do CPC), quanto à demolição e possibilidade de legalização da obra ilegal (recurso dos C-I Dora e marido e recurso do B………), pois que há que considerar que é possível regularizar no futuro a situação ilegal;

- Nulidade da sentença, por ter voltado a abordar a questão do artigo 134º/3 do CPA, já abordada na sentença declarativa exequenda (recurso do BCP);

CONTRA O DESPACHO DE 04-04-2016 (recurso de todos os C-I)

- Violação do direito ao contraditório quanto à sanção pecuniária compulsória fixada (omissão de formalidade essencial) (cf. arts. 169º, 3º/2, 6º e 44º do CPTA);

- Erro de direito, por violação do artigo 179º/3 do CPTA;

- Erro de direito, por falta de exequibilidade da sentença declarativa, pois esta não transitou em julgado, já que o aqui C-I Carlos ………..(marido da C-I Dora) não foi notificado daquela sentença, sendo ele comproprietário da obra e codevedor hipotecário (cf. arts. 141º do CPTA e 628º do CPC);

- Nulidade do despacho, uma vez que não abordou a questão da proporcionalidade da demolição à luz do artigo 134º/3 do CPA e do Acórdão do STA no p. nº 01172/12, competindo ao tribunal indagar da impossibilidade ou possibilidade de legalização da obra ilegal; assim violando os arts. 173º/1/2 do CPTA, 102º-A do RJUE,167º do RGEU e 4º e 6º a 10º do CPA;

- erro de direito, pois que o C-I Carlos ……….. é hoje o presidente da câmara e antes foi o advogado da C-I Dora no ação declarativa, estando, pois, impedido (artigo 44º/1-d) do CPA anterior e artigo 69º/1-d) do CPA atual); o C-I Fernando ………….. é hoje deputado à A.R., pelo que não tem poder para cumprir a sentença exequenda; sendo que os demais C-I J. Carlos, Marlene, Rogério, Ana Maria e Célia não foram notificados da sentença exequenda que declarou a nulidade dos atos administrativos em que se fundou a ilegal edificação.

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Vejamos, pois.

Começaremos pelas nulidades decisórias invocadas, seguiremos para a nulidade processual (prática de um ato processual não permitido ou omissão de ato imposto ou de formalidade essencial) invocada e depois para os invocados erros de julgamento.

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1 - Da nulidade da sentença, por ter fixado um prazo para a execução mais curto do que o peticionado pelo exequente MP (artigo 615º/1 do CPC) (RECURSO DO MUNICÍPIO)

Na sequência do art. 608º/2 do CPC, o art. 615º/1 prevê causas de nulidade (em rigor, anulabilidade) da decisão jurisdicional.

Ora, no caso presente, além de esta situação invocada nunca se poder integrar em nenhuma das previsões do consabido art. 615º/1 cit., a verdade é que a decisão executiva do TAC foi simplesmente “defiro o pedido”, não fixando prazo, além do já constante do art. 175º/1 do CPTA.

O que quer dizer que esta nulidade é manifestamente improcedente.

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2 - Da nulidade da sentença de execução, por não se ter pronunciado sobre a proporcionalidade, em sede de artigo 134º/3 do CPA/1991 (referido na sentença exequenda – arts. 691º/1 e 730º/c) do CPC?), quanto à demolição e possibilidade de legalização da obra ilegal (RECURSO DOS C-I DORA E MARIDO E RECURSO DO B….), pois que haveria que considerar que é possível regularizar no futuro a situação ilegal

A nulidade do ato administrativo não prejudica a possibilidade de atribuição (pelo tribunal) de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito.

Mas a proporcionalidade ou desproporção da demolição e reposição não era nem é uma questão a resolver. Logo, nunca poderia aqui haver uma omissão de pronúncia. Era e é um argumento e um critério em sede de demolição e reposição do terreno, isto sim uma questão a resolver sob a égide dos arts, 173º/1/2 do CPTA e 134º/3 do CPA quanto aos terceiros ao ato administrativo nulo.

É verdade que a sentença exequenda abordou levemente esta temática do art. 134º/3 do CPA/1991. Mas também é certo que tal sentença do processo declarativa nada decidiu ou julgou sobre a matéria dos chamados “efeitos putativos dos atos nulos”. Limitou-se a declarar a nulidade.

E por isso é que o juiz da execução não estava legalmente impedido de aqui abordar o assunto com diferente perspetiva, já que nenhuma outra decisão fora tomada sobre essa questão, não havendo assim qualquer caso julgado quanto a tal aspeto.

Mas, indo ao ponto concreto desta 2ª questão, cumpre sublinhar o seguinte:

(i) não sendo por acaso que em Portugal são milhares as ilegalidades de edificação, mas raras as demolições por causa dessas ilegalidades, o Direito não tolera um equívoco que vem sendo frequente quanto a este tópico. É que, num caso como o presente (igual a milhares de outros), o que está mesmo em causa é apenas o rigoroso cumprimento do previsto (i) no art. 134º do CPA/1991 (atual art. 162º do CPA) e (ii) no importantíssimo art. 173º/1/2 do CPTA. Sob pena de os processos declarativos servirem apenas para decoração;

(ii) a mera possibilidade ou hipótese de legalização futura não é fundamento bastante para o juiz aplicar, em sede de art. 173º/1/2 do CPTA (!), o regime previsto no art. 106º do velho RJUE de 1999; quer porque isso seria fragilizar o específico art. 173º/1/2 do CPTA de um modo injustificado, quer porque isso seria sempre desrespeitar o rigor do art. 106º do RJUE atual, interpretado harmoniosamente de acordo com a natureza do processo executivo e ainda de acordo com o art. 342º do CC.

É que a legalização e a tese da “ultima ratio” não podem ignorar o texto do nº 2 do art. 106º do RJUE, nem ser ancoradas numa mera possibilidade ou hipótese futura, até porque há aqui um verdadeiro ónus dos interessados.

Em síntese, o interessado, agora fora do âmbito do art. 134º/3 do CPA/1991 e no âmbito do art. 106º do RJUE, tem o ónus de demonstração de que a edificação ilegal é hoje legalizável e não que talvez o vá ser no futuro, só assim sendo depois exigível a ponderação racional expressa inerente à proporcionalidade implicada na boa aplicação do art. 106º do RJUE. É o que hoje está claro no nº 2 do art. 106º cit.; “a demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada ou objeto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração” (cf. assim Fernanda Paula Oliveira et al., RJUE Comentado, 4ª ed., no comentário ao art. 106º).

Com efeito, o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade. A não ser que os princípios gerais da boa fé, da proteção da confiança legítima e da proporcionalidade, porventura associados a uma petrificação por causa do tempo decorrido, imponham ao juiz a atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes do ato nulo.

Um indício especialmente relevante na aplicação do art. 134º/3 ao caso em apreço é, aliás, o prazo de 10 anos previsto no art. 69º/4 do RJUE.

Outro ponto importante a reter aqui é que o art. 134º/3 nunca poderá funcionar a favor de quem deu causa à nulidade, ou seja, a quem não esteja de boa fé, como é o caso do dono da obra ou do autor do ato administrativo nulo (cf. assim, por ex., Marcello Caetano, Manual…, II, pp. 619 ss).

Finalmente, no caso presente, este ponto, a proporcionalidade, não é uma questão a resolver, mas um elemento da questão colocável pelo art. 134º/3 do CPA e pelo art. 106º do RJUE atual, sob a órbita imperial do art. 173º/1/2 do CPTA, tudo abordado - leve e inconsequentemente - na sentença exequenda (v. pp. 23-24).

Não há, portanto, omissão de pronúncia.

Além disso, certo é que não ficou minimamente demonstrado por parte do B………..(cf. art. 342º do CC) que esta obra é realmente legalizável. Coisa diferente - e imprópria de um Estado de Direito - é que as normas jurídicas possam talvez se adaptar no futuro a uma ilegalidade grave (nulidade) preexistente e já declarada.

Aliás, cumpre-nos sublinhar que, em sede do art. 179º do CPTA (uma sentença condenatória), o juiz só pode pronunciar-se no sentido de impor a repristinação, sem prejuízo da eventual “renovação” lícita sanatória do ato anulado (cf. assim Mário Aroso/C.C., Comentário…, 4ª ed., p. 1284), sendo, pois, neste espírito que deve ser tido em conta o previsto nos arts. 102º-A/1 e 106º do RJUE (e não ao contrário) - também assim cf. Mário Aroso/C.C., ob. cit., nota nº 1623.

Os arts. 173º e 179º do CPTA têm sempre a ver com a reposição efetiva da legalidade administrativa, mesmo nos casos previstos nos arts. 102º ss do RJUE, maxime no art. 106º.

Assim, concluímos esta 2ª questão, não reconhecendo qualquer razão à recorrente Dora e Marido, e sublinhando que a sentença executiva abordou - superficialmente - a questão em que se integra o argumento ou critério da proporcionalidade da medida de execução da sentença declarativa da invalidade, ao concluir pela impossibilidade de legalização (presente, atual ou iminente) e pela proeminência do imposto nos arts. 158º, 159º e 173º/1/2 do CPTA.

O que quer dizer que esta nulidade é improcedente.

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3 - Da nulidade da sentença, por ter voltado a abordar a questão do artigo 134º/3 do CPA, já abordada na sentença declarativa exequenda (RECURSO DO BCP)

Desde logo improcede esta invocação de nulidade decisória, porque não se integra no previsto no art. 615º/1-d) do CPC.

Mas há aqui uma certa contradição no recurso do B………….

Tanto reclama pela não ponderação inerente à proporcionalidade em sede de art. 106º do RJUE, como reclama pelo facto de o TAC ter se referido (superficialmente, sublinhemos) ao cit. art. 134º/3 do CPTA.

Como este TCA Sul tem referido, a execução ou cumprimento do caso julgado invalidante, um dos momentos da verdade do Estado de Direito (ou, citando Paulo Otero, Manual…, I, 2013, pág. 173, “a pedra angular de um verdadeiro Estado de Direito democrático”), implica sempre aquilo que está previsto nos nº 1 e nº 2 do artigo 173º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e igualmente no artigo 172º do Código do Procedimento Administrativo, ou seja, o dever de a A.P. respeitar e executar a sentença declarativa, dando corpo à modificação operada pela sentença, tanto no plano do direito objetivo, como no plano dos factos (cf. assim Mário Aroso/C.C., Comentário ao CPTA, 4ª ed., pp. 1280-1282).

a) O dever de a entidade administrativa reconstituir a situação que existiria atualmente sem o ato inválido (o efeito repristinatório da sentença declarativa exequenda), aqui se incluindo:

-A obrigação de praticar atos dotados de eficácia retroativa,

-A obrigação de remover, reformar ou substituir outros atos jurídicos,

-A obrigação de alterar situações que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença declarativa de invalidação (incluindo o dever de anular, modificar ou substituir os atos administrativos consequentes do ato anulado: Mário Aroso, in F. de Quadros et al., Comentários à revisão do Código do Procedimento Administrativo, 2016, págs. 377-378);

-E o dever de dar cumprimento aos deveres que a Administração não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado;

b) Na sequência dos efeitos retroativos e repristinatórios resultantes da anulação, pode haver “o eventual poder de praticar “apenas” novo ato administrativo no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado”, ou seja, sem as concretas ilegalidades formais (2) ou procedimentais (3) detetadas pelo tribunal, ainda que (eventualmente) com o mesmo sentido decisório (“substituição sanatória nos termos da sentença invalidante, no reexercício da mesma competência”: cfr. artigo 173º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigos 161º, 162º, 163º e 166º do Código do Procedimento Administrativo).

Cfr. assim o Acórdão do STA de 22-7-87, Processo nº 13018A, o Acórdão do STA de 13-11-2007, P. nº 341-A/03, o Acórdão do STA/Pleno de 15-10-2008, Processo nº 28055ª (4), o Acórdão do STA de 13-12-2008, Processo nº 047824ª (5), o Acórdão do STA de 30-9-2010, Processo nº 01388A/03 (6), o Acórdão do STA de 23-10-2012, Processo nº 0262/12; e o Acórdão do TCA Sul de 12-03-2009, p. nº 2211/06.

Tratam-se de corolários dos princípios constitucionais (i) do Estado de Direito, (ii) da tutela jurisdicional efetiva e (iii) da autoridade de caso julgado das decisões jurisdicionais;

Por outro lado, porque o que se impõe é sempre cumprir o previsto nos nº 1 e 2 do artigo 173º cit., o disposto no n.º 3 do art.º 176.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não significa a vinculação do tribunal a seguir o caminho indicado pelo exequente, nada impedindo o tribunal de condenar a Administração em coisa diversa do que seja pedido, desde que isso constitua a forma legalmente adequada de execução do julgado invalidante. Isto é assim, porque o que está em causa é o cumprimento do decidido no processo declarativo, repondo a ordem jurídica violada, e a forma como tal deve ser feito, e, sendo assim, se houver desacordo entre as partes ou inércia, cabe ao tribunal indicar a forma correta de dar cumprimento à decisão jurisdicional transitada em julgado.

Vd., assim, por ex., o Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 22.3.2007, P. nº 024690-A e o Ac. do Supremo Tribunal Administrativo-Pleno de 18-9-2008, P. nº 024690-A; e Mário Aroso de Almeida/C.C., Comentário ao CPTA, 4ª ed., p. 1305, nota 1642.

Não se verifica, portanto, esta nulidade invocada.

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4 - Da nulidade do despacho recorrido, uma vez que não abordou a questão da proporcionalidade da demolição, aliás à luz do artigo 134º/3 do CPA e do Acórdão do STA no p. nº 01172/12, competindo ao tribunal indagar da impossibilidade ou possibilidade de legalização da obra ilegal; e assim violando os arts. 173º/1/2 do CPTA, 102º-A do RJUE (“1 - A demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada ou objeto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração), 167º do RGEU e 4º e 6º a 10º do CPA

Também aqui o recorrente não tem razão.

Além de não haver a referida omissão de pronúncia, já que a “questão” /argumento da proporcionalidade é, apenas, um elemento da abordada questão da demolição e reposição imposta pelos arts. 173º/1/2 do CPTA e 106º do RJUE, temos por certo que compete ao interessado na aplicação do art. 134º/3 do CPA invocar no processo a respetiva factualidade, sujeitando-se às regras gerais do “ónus” da prova previstas no art. 342º do CC.

Na verdade, não cabe ao tribunal substituir-se à parte interessada na alegação da matéria de facto essencial que àquela interessa, nem fazer a instrução sobre matéria de facto não invocada ou invocada de modo insuficiente.

Do que se trata no caso em apreço é de uma mera e hipotética legalização futura, na decorrência de alterações de direito, e não de adaptações do ilegal ao exigido pelo direito presente.

E, com efeito, não temos factualidade provada que permita concluir a favor do BCP quanto à possibilidade – aqui meramente teórica ou hipotética – de legalização da edificação erigida ao abrigo de uma licença nula.

E é isso mesmo o que resulta do invocado art. 102º-A do RJUE: “Quando se verifique a realização de operações urbanísticas ilegais nos termos do n.º 1 do artigo anterior, se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares em vigor, a câmara municipal notifica os interessados para a legalização das operações urbanísticas, fixando um prazo para o efeito”.

Quanto aos arts. 167º do RGEU e 4º e 6º a 10º do CPA, a alegação é tão vaga que não merece análise do tribunal, além do logicamente decorrente do acabado de explanar.

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CONTRA A SENTENÇA DE EXECUÇÃO

5 - Do erro de direito, porque a sentença ou decisão executiva violou os arts. 10º/5, 162º/3 e 164º do CPA (atual), 173º/1/2 do CPTA e 102º-A do RJUE, bem como os arts. 4º e 6º a 10º do CPA, uma vez que não terá decidido, tendo presente que a demolição do edificado sob licença nula é a “ultima ratio” das medidas de tutela da legalidade urbanística (recurso do município)

Já abordámos esta questão supra.

Em síntese:

(i) a legalização tem de ser uma possibilidade real e presente ou iminente, o que aqui não se verifica;

(ii) ao interessado aplica-se o art. 342º do CC, pelo que, com base nos factos provados, não há aqui obstáculo principiológico ao cumprimento do art. 173º/1/2 do CPTA.

Em consequência disso, o TAC, afirmando, ao abrigo do injuntivo art. 173º/1/2 do CPTA, que existe o dever de demolir e repor o terreno, não cometeu qualquer erro de julgamento de direito.

E repetimos: não foi trazido ao processo qualquer facto concreto que permitisse ou permita concluir que esta obra era ou é efetivamente legalizável. Não basta estar no horizonte uma eventual alteração das normas, com a hipótese de as novas normas permitirem o que fora proibido. Isto não se provou, como se vê no probatório.

O que quer dizer que esta questão é improcedente.

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6 - Do erro de direito quanto ao C-I Carlos Eduardo, pois este estará impedido de acordo com o artigo 69º/1 do CPA atual (RECURSO DO MUNICÍPIO)

Esta questão é simples, não sendo um erro de direito da sentença executiva, pelo menos tendo presente a factualidade provada. Desta não se pode concluir por qualquer uma das previsões do atual art. 69º/1 do CPA.

E tenhamos presente o art. 174º/1 do CPTA: “O cumprimento do dever de executar a que se refere o artigo anterior é da responsabilidade do órgão que tenha praticado o ato anulado”.

Mas se alguém estiver impedido de atuar de acordo com os arts. 173º e 174º do CPTA e ainda com uma sentença de execução, bastará invocar isso para se poder afastar licitamente do processo, seguindo-se o demais previsto no atual art. 42º do CPA (o regime da suplência).

Assim improcede esta questão.

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7 - Do erro de direito, porque o TAC ignorou que a garantia hipotecária da C-I Dora não abrange só o terreno, mas também o edificado ilegal (recurso dos C-I Dora e marido)

É manifestamente improcedente esta questão, atento o teor do probatório: a hipoteca recaiu apenas sobre o terreno.

E, se recaísse sobre o futuro edifício, seria certamente – porque só assim poderia ser, atentos os arts. 106º do RJUE e 173º/1/2 do CPTA – no pressuposto (único juridicamente aceitável) de não haver um edifício ilegal.

Portanto, a sentença executiva recorrida não cometeu este erro de julgamento de direito.

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CONTRA O DESPACHO DE 04-04-2016 (RECURSO DE TODOS OS C-I): A SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA

8 - Do erro de direito, por violação do artigo 179º/3 do CPTA

De acordo com tal enunciado normativo, quando tal se justifique, o tribunal condena ainda os titulares dos órgãos incumbidos de executar a sentença ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, segundo o disposto no artigo 169.º.

Trata-se de uma faculdade de que o tribunal dispõe para prevenir o eventual incumprimento da decisão prevista no nº 1 desse art. 179º.

Assim, o TAC decidiu, neste processo de execução, impor uma sanção pecuniária compulsória para o caso de, após (mais) um prazo suplementar (de 3 meses) - vd. art. 175º/1 do CPTA – a entidade executada não cumprir a sentença prevista no art. 179º/1 do CPTA. O montante fixado foi o mínimo legal. E os responsáveis foram devidamente identificados e notificados pessoalmente.

Mas o TAC fê-lo sem os ouvir previamente, isto no âmbito de uma decisão concreta que tem uma natureza sobretudo sancionatória, adotada num incidente processual atípico.

Ora, quanto a esta importante figura, instituída pelo CPTA, cumpre, a fim de a mesma não se esvaziar sob a utilização de lugares comuns inaplicáveis a todos os casos concretos (à semelhança do que por vezes ocorre com a conjugação dos arts. 173º/1/2 e 179º do CPTA e 106º do RJUE), relembrar o seguinte:

(i) nenhum princípio jurídico (material ou processual, constitucional ou infraconstitucional) é absoluto;

(ii) a sanção pecuniária compulsória, referida em vários preceitos do CPTA, é uma ameaça e é uma sanção;

(iii) como sanção, refere-se ao incumprimento de uma decisão jurisdicional por parte de uma certa pessoa humana, (i) a título de mera prevenção ou (ii) já depois de haver um desrespeito do previsto nos arts. 158º/1 e 160º do CPTA;

(iv) esse incumprimento, a ocorrer, presume-se ilícito e culposo, salvo prova do contrário (cf. art. 169º/6 do CPTA e Mário Aroso/C.C., ob. cit., p. 1261);

(v) esta medida sancionatória, logicamente, não pode ser aplicada retroativamente (cf. assim: Ac. do STA de 26-09-2013, p. nº 1052/12; Mário Aroso/C.C., ob. cit., p. 1260-1261), ou seja, o incumprimento tem de se reportar a um tempo novo;

(vi) o CPTA prevê em diferentes preceitos “diferentes” sanções pecuniárias compulsórias (art. 169º), cada uma com o seu objeto mediato: cf. os arts. 78º-A/3, 95º/4, 108º/2, 111º/4, 127º/2, 168º/1, 176º/4 e 179º/3.

Ora, no contexto jurídico e factual acabado de referir, a cit. omissão da formalidade essencial do contraditório é uma nulidade processual (cf. art. 195º do CPC) sanada ou mera irregularidade, porque:

(i) os destinatários eram então, para o tribunal, que investigou, os responsáveis pela efetiva aplicação do art. 158º do CPTA, de acordo com o art. 174º do CPTA;

(ii) a fixação da sanção foi para valer após o fim do prazo fixado na sentença de execução, os 3 meses pedidos pelo MP;

(iii) o montante pecuniário fixado nunca poderia ser inferior, já que é o mínimo legal;

(iv) os destinatários não ficam - nunca - impossibilitados de justificar ou exculpar o seu eventual incumprimento da sentença de execução;

(iv) a sentença de execução não revoga, como é óbvio, o previsto nos arts. 169º/4 do CPTA (“a sanção pecuniária compulsória cessa quando se mostre ter sido realizada a execução integral da sentença, quando o exequente desista do pedido ou quando a execução já não possa ser realizada pelos destinatários da medida, por terem cessado ou sido suspensos do exercício das respetivas funções”) e 42º (sobre a suplência) e 69º (sobre impedimentos) do atual CPA.

Pelo que concluímos que a inexistência de contraditório no caso presente não teve qualquer consequência negativa e que, aliás, era inútil, pois que as pessoas estavam devidamente identificadas, a sanção foi fixada preventivamente e o seu montante nunca poderia ser menor, havendo ainda e sempre a possibilidade de os destinatários virem aos autos mostrar que cumpriram ou que não puderam cumprir por causa alheia à sua vontade.

Em síntese, a violação do contraditório quanto a esta sanção pecuniária compulsória não teve, porque não poderia nunca ter, consequência ou influência na decisão do incidente (cf. arts. 195º/1 e 3º/3 do CPC); quer dizer, a decisão seria sempre esta.

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9 - Do erro de direito, por falta de exequibilidade da sentença declarativa, pois esta não transitou em julgado, já que o aqui C-I Carlos Eduardo (marido da C-I Dora) não foi notificado daquela sentença, sendo ele comproprietário da obra e codevedor hipotecário (cf. arts. 141º do CPTA e 628º do CPC)

Improcede também esta questão, porque o Carlos Eduardo não foi parte no processo declarativo. Assim sendo, tendo presente o art. 628º do CPC, é claro que a sentença exequenda transitou em julgado, facto, aliás, dado como provado e não impugnado.

Por outro lado, o que pode interessar aos destinatários da sanção pecuniária compulsória é a sentença prevista no art. 179º/1 do CPTA e não a sentença exequenda, pois que é na decisão exequenda que se fixa o que deve ser feito. Note-se que a sanção se refere à execução prevista no art. 179º/1/3 do CPTA e não ao cumprimento voluntário - no prazo legal - da sentença exequenda.

Improcede, portanto, esta questão.

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10 - Do erro de direito, pois que o C-I Carlos Eduardo é hoje o presidente da câmara e antes foi o advogado da C-I Dora no ação declarativa, estando, pois, impedido (artigo 44º/1-d) do CPA anterior e artigo 69º/1-d) do CPA atual); o C-I Fernando Anastácio é hoje deputado à A.R., pelo que não tem poder para cumprir a sentença exequenda; sendo que os demais C-I J. Carlos, Marlene, Rogério, Ana Maria e Célia não foram notificados da sentença exequenda que declarou a nulidade dos atos administrativos em que se fundou a ilegal edificação

Já abordámos esta questão. O Carlos Eduardo, hoje presidente da câmara, antes advogado da c-i Dora, sua mulher, deverá declarar-se impedido e comunicar isso à autoridade jurisdicional, aplicando-se no mais o CPA; o Fernando, hoje deputado à A.R., deverá cumprir também o seu dever de colaboração e comunicar ao tribunal que cessou funções em certo dia, após o que o tribunal começará de novo o procedimento para impor a sanção a quem tiver de ser (cf. assim Mário Aroso/C.C., Comentário…, 4ª ed., p. 1262).

Com efeito, diz a lei (art. 169º/4 do CPTA) que a sanção pecuniária compulsória cessa quando a execução já não possa ser realizada pelos destinatários da medida, por terem cessado ou sido suspensos do exercício das respetivas funções.

Por maioria de razão, a sanção pecuniária compulsória não começa a funcionar quando os destinatários da medida tenham prévia ou em simultaneamente cessado o exercício das respetivas funções. É o que se passará no caso destes dois destinatários.

É certo, porém, que tais factos não constavam do probatório e não têm força retroativa, no sentido de invalidar uma sentença de execução e a respetiva sanção pecuniária compulsória, atento o já referido:

(i) os destinatários não ficam - nunca - impossibilitados de justificar ou exculpar o seu eventual incumprimento da sentença de execução;

(ii) a sentença de execução não revoga, como é óbvio, o previsto nos arts. 169º/4 e 174º do CPTA ou nos arts. 42º e 69º do atual CPA.

Quando aos demais C-I, repetimos que o que pode interessar aos destinatários da sanção pecuniária compulsória prevista no art. 179º/3 do CPTA é a sentença executiva prevista nesse art. 179º e não a sentença exequenda. A sanção refere-se à decisão de execução prevista no art. 179º/1 do CPTA e não ao cumprimento voluntário - no prazo legal - da sentença exequenda, já que é a decisão executiva que determina o que tem de ser feito para, finalmente, se dar cumprimento ao imposto a todos nos arts. 158º e 173º do CPTA.

Não há, portanto, erro de direito quanto ao previsto e resolvido nos arts. 169º/4, 174º e 179º/1/3 do CPTA, e ou 42º e 69º do CPA.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes deste Tribunal Central Administrativo Sul em, negando provimento aos recursos, julgá-los improcedentes.

Custas de cada um dos recursos a cargo dos respetivos recorrentes.

Lisboa, 09-11-2017

(1) Cf. MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, Introdução ao Estudo do Direito, AAFDL, Lisboa, 2017, págs. 182 ss, 192-228, 263 e 285 ss, espec. págs. 194, 195 e 221.
Segundo o professor de Lisboa, com apoio em R. ALEXY e em H-J KOCH/H. RÜâMANN, em caso de dúvida ou de conflitos entre os usuais 4 argumentos ou critérios do processo de obtenção da norma jurídica como ponto de chegada da interpretação, sempre enquadrada no texto da lei, a ordem de prevalência relativa é a seguinte. 1º) o argumento gramatical, 2º) o argumento sistemático e o argumento histórico, 3º) o argumento teleológico-objetivo. Com efeito, é o que a segurança jurídica e a divisão de poderes num Estado democrático exigem.
Quanto ao elemento sistemático, vitorioso na ciência jurídica dos últimos 2 séculos, cabe sempre lembrar, porém, os perigos inerentes à natureza arquitetónica da razão humana, como o fez KANT (cf. Crítica da Razão Pura, 2ª ed., 1787, nº 490 ss, maxime nº 502 e 503; na tradução portuguesa publicada pela FCG, 8ª ed., 2013, págs. 419-427). Afinal, como já KANT referiu na sua Doutrina Universal do Direito (1797, §45; in Metafísica dos Costumes), o Estado moderno implica um silogismo prático, em que a premissa maior é a lei, a menor é a sua execução e a conclusão é a decisão do juiz.
É de sublinhar que a norma-regra obtida pelo juiz – interpretação jurídica prescritiva - terá sempre um sentido normativo que subsiste em abstrato (cf. F. MÜLLER/R.C., Juristische Methodik, I, 10ª ed., Duncker & Humbolt, Berlim, 2009, pág. 276).
(2) (i) Fundamentação insuficiente, (ii) fundamentação obscura, (iii) fundamentação insuficiente, ou (iv) falta total de fundamentação.
(3) (i) Omissão da audiência prévia e (ii) audiência prévia incompleta ou inconsequente, por exemplo.
(4) I - Tendo o ato sido judicialmente anulado apenas com base em vício de fundamentação formal, a execução do julgado anulatório traduz-se na prolação de um novo ato, expurgado do vício que determinou a anulação.
II - A fundamentação é um conceito relativo, pelo que variando a densidade da fundamentação em função do tipo legal de ato e das suas circunstâncias, é aceitável uma fundamentação menos densa de certos tipos de atos, considerando-se suficiente tal fundamentação desde que corresponda a um limite mínimo que a não descaracterize, ou seja, fique garantido o “quantum” indispensável ao cumprimento dos requisitos mínimos de uma fundamentação formal: a revelação da existência de uma reflexão e a indicação das razões principais que moveram o agente.
III - Encontrando-se o novo ato devidamente fundamentado e não tendo a recorrente censurado a pronúncia do tribunal a quo, que decidiu não conhecer dos vícios de violação de lei, também imputados ao novo ato na réplica, por extravasarem o âmbito da execução, o julgado anulatório tem-se por executado, o que, obviamente, prejudica a apreciação de uma pretensa causa legítima de inexecução.
(5) I - A anulação ou declaração de nulidade de um ato administrativo restabelece, em princípio, a titularidade dos poderes e deveres da Administração que lhe cabiam à data da prática daquele ato.
II - Nos termos previstos no art. 173º/1 do CPTA, a lei deixa em aberto a possibilidade de reintegração da ordem jurídica violada mediante o reexercício do poder de autoridade e de eventual substituição do ato inválido sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas, dispensando a Administração de cumprir qualquer outro dever de execução.
III - Declarado nulo, por padecer, de ininteligibilidade, um ato que decidira sobre um pedido de reversão, não ofende o caso julgado e procede à integral reintegração da ordem jurídica violada, a prática de um novo ato de substituição, inteligível, de indeferimento da pretensão.
(6) I - A anulação ou declaração de nulidade de um ato administrativo restabelece, em princípio, a titularidade dos poderes e deveres da Administração que lhe cabiam à data da prática daquele ato.
II - Nos termos previstos no art. 173º/1 do CPTA, a lei deixa em aberto a possibilidade de reintegração da ordem jurídica violada mediante o reexercício do poder de autoridade e de eventual substituição do ato inválido sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas, dispensando a Administração de cumprir qualquer outro dever de execução.
III - Declarado nulo, por padecer, de ininteligibilidade, um ato que decidira sobre um pedido de reversão, não ofende o caso julgado e procede à integral reintegração da ordem jurídica violada, a prática de um novo ato de substituição, inteligível, de indeferimento da pretensão.