I. RELATÓRIO

... & ... , Lda., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 09/07/2013 que, no âmbito do processo cautelar, movido contra o Município de Oeiras e a Caixa Económica Montepio Geral, indeferiu as providências cautelares requeridas, de suspensão de eficácia do acto da 1ª Requerida, de execução da garantia bancária nº 168-43.010091-2, emitida pela 2ª Requerida e de aplicação de multa contratual; de intimação da 1ª Requerida a adopção de conduta, a cancelar o pedido de execução de garantia bancária e de intimação da 2ª Requerida a não proceder ao pagamento da garantia bancária.

Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 185 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“a) A sentença de que ora se recorre foi proferida extemporaneamente;

b) Com efeito, a Recorrida Câmara aquando da apresentação em juízo da sua douta oposição ao procedimento cautelar dos autos, de modo a fundamentar o alegado na referida peça processual, protestou juntar processo administrativo referente à obra dos autos;

c) Sucede que a ora Recorrente desconhece se a Recorrida Câmara juntou ou não aos autos o tal processo administrativo que protestou juntar;

d) Pelo simples facto de, deste documento nunca ter sido notificada;

e) Como, desde já se diga, deveria ter sido;

f) Assim, após a oposição apresentada pela Recorrida Câmara, onde apresentou factos novos, que constituíam verdadeiras excepções, assistia o direito de resposta à ora Recorrente. Neste sentido, veja-se os ensinamentos dos doutos Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães, de 04/12/2008, proc. 2428/08-2 e do Tribunal da Relação de Coimbra, de 05/07 /2005, proc. 2475/05;

g) E a verdade é que, como não poderia deixar de ser, a Recorrente aguardava a notificação dos documentos protestados juntar pela Recorrida Câmara para apresentar resposta à oposição que aquela deduziu;

h) Sendo certo que, no caso dos autos, a notificação à Recorrente dos documentos protestados juntar pela Recorrida Câmara e a correspondente resposta que aquela iria apresentar, se revestia de sobeja importância;

i) Porquanto a Recorrida Câmara na sua douta oposição, alegou factos que são falsos, por ter feito referência a diversos despachos e informações (crê-se por lapso da Recorrida Câmara) por si proferidos que nenhuma correspondência tinham com os factos em apreciação nos autos;

j) Sendo referentes a obra totalmente diversa daquela em apreço nos autos;

k) E referentes a uma outra obra que a Recorrente executou para a Recorrida Câmara;

l) Lapso (crê-se) que iria ser rectificado e esclarecido pela Recorrente aquando da resposta à oposição que iria legitimamente) apresentar após ser notificada dos documentos protestados juntar pela Recorrida Câmara,

m) Assim, ao não ter notificado a Recorrente dos documentos protestados juntar com a sua oposição, o M.mo Juiz a quo não deu cumprimento ao disposto no art.º 526º do Código do Processo Civil (adiante CPC, aplicável aos presentes autos por força do disposto no art.º 1º do CPTA);

n) Ao não ter notificado a Recorrente dos referidos documentos e tendo, sem o ter feito, proferido sentença a julgar do mérito da causa, encontra-se esta enfermada de nulidade;

o) Além do mais, Sucede que, como decorre da douta sentença dos autos, foram os ora Recorrentes, com o devido respeito e salvo melhor opinião, impedidos pelo Tribunal a quo de realizar a prova dos factos por si alegados;

p) Prova que, aliás, expressamente indicaram, em particular, a testemunhal;

q) Porquanto, entendeu o M.mo Juiz a quo estará perante “... todos os elementos para decidir ...”;

r) Mas como se extrai da douta sentença recorrida, o M.mo Juiz a quo, considerou existirem inúmeros factos controvertidos e;

s) Por isso, sobre estes deveria ter sido produzida prova (indicada, nomeadamente, pela Recorrente) que os esclarecesse;

t) Veja-se, a este propósito, fragmento do douto Acórdão do Tribunal Administrativo Central do Norte, Proc. 02459/07.6BEPRT, de 02/03/2012;

u) Também o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no processo n.º 598/11.STVPRT.Pl, de 23/02/2012, considerou ser admissível o recurso à prova testemunhal no âmbito dos procedimento cautelares destinados a impedir, por falta de fundamento, o pagamento dos valores titulados por garantias bancárias autónomas à primeira solicitação;

v) As garantias bancárias autónomas à primeira solicitação asseguram o cumprimento integral e pontual da obrigação principal a que está vinculado o devedor. Caso este não cumpra o acordado, o beneficiário da garantia pode executá-la e exigir à entidade bancária o seu pagamento, o qual será feito ao primeiro pedido, prontamente e sem qualquer argumentação;

w) No entanto, ao devedor (a aqui Recorrente) é assegurada a possibilidade de recorrer a tribunal para impedir que a garantia seja acionada em casos de fraude manifesta ou de abuso do direito de acionar as garantias bancárias por parte do respetivo beneficiário;

x) Todavia, a necessária providência cautelar só será decretada perante prova líquida, pronta e inequívoca da existência dessa fraude ou abuso;

y) A Relação do Porto considerou que essa prova líquida, pronta e inequívoca não se reduz à prova documental, podendo antes resultar de qualquer outro meio de prova permitido. Nesse sentido, concluiu ser de admitir também o recurso à prova testemunhal no âmbito do procedimento cautelar;

z) Segundo a Relação, apenas no momento da apreciação da prova se poderá aferir se a mesma é pronta e líquida, e nunca em momento anterior, pelo que não deverá o tribunal prescindir da produção da mesma, nomeadamente da audição das testemunhas indicadas, com base nesse argumento;

aa) O mesmo deveria, salvo melhor entendimento e com o devido respeito, ter feito o M.mo Juiz a quo, já que, como se viu e se conclui da sua douta sentença, considerou este existirem situações controvertidas;

bb) Se assim não entender, o que se admite por mera cautela de patrocínio, ainda assim os factos carreados para os autos impunham decisão diversa daquela a que chegou o M.mo Juiz a quo;

cc) Desde logo, porque, como alegou a Recorrente, e a Recorrida Câmara não contestou tendo aceite este facto, as multas aplicadas por esta aquela, foram-no após a recepção provisória da obra em causa nos autos;

dd) Só este facto (para além dos demais invocados pela Recorrente), deveria determinar a procedência do procedimento cautelar dos autos uma vez que, como bem refere a sentença recorrida, em análise ao art.º 120º do CPTA, sendo evidente a procedência da pretensão principal deverá aquela ser decretada;

ee) Pelo facto do CCP já não conter no1ma igual à do n.º 4 do art.º 233º, do D.L. 55/99, tal não significa que passou a ser legalmente admissível aplicar multas contratuais após a recepção provisória de uma obra, por factos anteriores a esta;

ff) Porque não se passa assim, mantendo-se a impossibilidade legal de aplicar tais multas, por incumprimentos ocorridos até à recepção provisória;

gg) O que se extrai quer análise do n.º 3 do art.º 395º do CPP, quer dos n.º 6 e 7 do art.º 394º do mesmo diploma legal;

hh) Dispõe o n.º 3 do art.º 395º do CPP, que versa sobre a recepção provisória de obras, que “Sem prejuízo de estipulação contratual que exclua a recepção provisória parcial, se a obra estiver, no todo ou em parte, em condições de ser recebida, a assinatura do auto de recepção nos termos do disposto nos números anteriores autoriza, no todo ou em parte, a abertura da obra ao uso público ou a sua entrada em funcionamento e implica, sendo caso disso, a sua transferência para o domínio público, sem prejuízo das obrigações de garantia que impendem sobre o empreiteiro.”;

ii) Deste normativo legal é possível concluir que após a recepção provisória da obra, não é possível aplicar multas contratuais, por factos anteriores aquela;

jj) Apenas se mantendo sobre o empreiteiro as obrigações que decorrem da garantia prestada;

kk) Sendo este entendimento pacífico da nossa doutrina;

ll) Citando-se, a título de exemplo, a obra de Jorge Andrade da Silva, “Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado”, pag. 809, onde se lê no seu comentário ao referido art.º 395º do CCP que “O disposto no n.º 3 tem a ver com os efeitos da recepção provisória da obra, que são, designadamente, os seguintes:

“… Determina a impossibilidade de aplicação de sanções contratuais por incumprimento até ai decorridos”;

mm) Do mesmo modo, os n.º 6 e 7 do art.º 394º do CCP, permitem chegar à mesma conclusão, ali estando estipulado que, apenas no caso especifico do n.º 6, isto é, se por facto imputável ao dono de obra não for agendada ou realizada atempadamente a vistoria para recepção provisória da obra;

nn) A obra se considera tacitamente recebida, e nestes casos (e apenas nestes casos) a recepção tácita não prejudica a responsabilidade por actuação ilícita do empreiteiro na execução da obra (n.º 7 do art.º 394º do CCP);

oo) Entendimento que também é partilhado por Jorge Andrade da Silva na pág. 806 da sua citada obra;

pp) Ao ser criada uma regra específica, para uma situação específica, é evidente que o legislador pretendeu deixar as demais de fora, confirmando esta sua opção através do disposto no n.º 3 do art.º 395º do CCP;

qq) Tendo a Recorrida Câmara ao accionar a garantia bancária dos autos, quando bem sabia (ou não podia ignorar) que já não o podia fazer, actuado em claro abuso de direito e com má-fé (ao contrário do que entendeu o M.mo Juiz a quo);

rr) Pelo que a sua imposição se tem de considerar ineficaz;

ss) E o acto que a determinou tem de ser considerado nulo ou anulado;

tt) A ser assim, como é, não se alcança (salvo melhor entendimento e sempre com o devido respeito) como pode o M.mo Juiz a quo ter considerado, na sentença em consideração, não "...ser evidente a procedência da acção principal. …”

uu) Como se sabe, nos procedimentos cautelares toda a prova produzida é meramente indiciária, pelo que não se exige a prova segura do facto (como sucede no processo declarativo), bastando o juízo de mera probabilidade;

vv) E perante os factos que acima se alegaram, resulta estar demonstrada essa (séria) probabilidade (aliás, mais do que probabilidade, diríamos nós);

ww) Do mesmo modo, quando a Recorrida Câmara afirma peremptoriamente, nos docs. 3 e 7 a 9 junto com o procedimento cautelar, que a Recorrente cumpriu todas as condições contratuais, deverá considerar-se como incluída nestas as referentes aos prazos de execução;

xx) Se a Recorrida Câmara diz serem todas as condições contratuais, então terá de se entender que nenhuma desta condições foi incumprida pela Recorrente;

yy) O que, também impedia a aplicação de quaisquer multas, fosse porque motivo fosse, por aquela a esta;

zz) Ora, sendo evidente, nos termos acima descritos, a procedência da acção principal (para além dos demais factos alegado pela Recorrente na procedimento cautelar dos autos), a providência deveria ter sido concedida, mesmo sem que se verifique o receio de facto consumado ou de difícil reparação (alínea a) do n.º 1 do art.º 120º do CPTA);

aaa) Considerou, também, o Tribunal a quo não se considerar preenchido o pressuposto de periculum in mora;

bbb) Também aqui, não nos parece que assista razão ao M.mo Juiz a quo;

ccc) Efectivamente, como se alegou, no procedimento cautelar, a execução de garantias bancárias, no âmbito da actividade comercial a que se dedica a Recorrente (construção civil e obra públicas) configura uma das situações mais gravosas para as empresas desta área;

ddd) A execução de uma garantia bancária, não é mais do que sinónimo de uma empreitada (ou parte desta) mal executada;

eee) Pelo menos no entendimento de quem a acciona, sendo que, pelo menos para terceiros, será essa a imagem e ideia que se passa e que fica;

fff) E terá necessariamente repercussões no crédito e bom nome de uma empresa;

ggg) Para além de o preço destas garantias bancárias aumentar consideravelmente;

hhh) E, existir o risco real de, após a execução de uma garantia bancária, a sua emissão ser recusada pelas entidades bancárias que as garantem;

iii) A fragilidade económica que o M.mo Juiz a quo refere e reconhece na sua sentença apenas contribui para o que se acabou de afirmar;

jjj) Sendo accionada esta garantia bancária, as posteriores de que a Recorrente necessite serão mais caras ou mesmo recusadas, concorrendo para o acentuar da referida fragilidade económica;

kkk) Ou mesmo, atenta a importância que tais garantias bancárias têm na área de comércio a que a Recorrente se dedica, podendo por em causa a sua subsistência;

lll) Tudo isto, independentemente, do impacto que a execução da garantia bancária terá na sua contabilidade;

mmm) Mais, a precária situação económica da Recorrente, reconhecida pelo M.mo Juiz a quo na douta sentença recorrida, bem demonstra que qualquer desvio nas contas da Recorrente (tanto mais, quando, como acima se expos é injustificado) tem, necessariamente, impacto relevante na sua contabilidade;

nnn) E, se o M.mo Juiz a quo aceita e reconhece que a Recorrente se encontra em situação de fragilidade económica, dando este facto como provado, não se alcança porque exigiria prova da adicional de tal precariedade;

ooo) É que se aceita e reconhece o facto agora em apreço, desnecessária se torna qualquer prova adicional;

ppp) Deste modo, face ao aqui sumariamente alegado quanto aos prejuízos que resultariam para a Recorrente do accionamento da garantia bancária dos autos;

qqq) E perante o que foi vertido pela Recorrente, de forma mais pormenorizada e desenvolvida no seu procedimento cautelar, justificar-se-ia que o M.mo Juiz a quo também tivesse considerado como concretizado o requisito do periculum in mora;

rrr) Na verdade, estamos perante lesão grave e dificilmente reparável;

sss)Tem sido este, aliás, o entendimento pacífico da nossa jurisprudência em situações análogas à dos autos;

ttt) Veja-se, a título de exemplo, o douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26/06/2012, proc. 9664/11.9TBOER-A.Ll-7, que, inclusive, aprecia questão suscitada por empresa em situação de insolvência (tal como se passa com a Recorrente) e que se dedica à mesma actividade comercial da ora Recorrente;

uuu) E, o douto acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, proc. 07962/11 de 13-10-2011, que entendeu da mesma forma;

xv) Permitindo concluir que os nossos doutos Tribunais superiores, em situações idênticas à dos autos, envolvendo empresas de construção civil e, inclusive, no que se refere ao primeiro dos acórdãos citados, em relação a empresa em situação de insolvência, têm entendido que o accionamento de garantia bancária provoca nestas empresas prejuízos graves e de difícil reparação;

www) O mesmo sucedendo em relação à ora Recorrente.”.

Termina pedindo a procedência do recurso jurisdicional, que seja anulado o julgamento de facto, por ter sido proferido antes de tempo e com preterição de regras processuais e de ónus probatório e que se determine a remessa dos autos ao TAF de Sintra para prosseguimento do processo, para produção de prova ou, em alternativa, a revogação da sentença e o deferimento das providências cautelares requeridas.

“I. Segundo o disposto no n.º 1 do artigo 143.º do CPTA, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida, resultando do disposto no n.º 2 de tal artigo que os recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção de cautelares tem sempre efeito meramente devolutivo.

II. Como tal, deve ser corrigido o efeito atribuído ao presente recurso pelo douto Tribunal a quo, determinando-se que, em conformidade com tal artigo, o mesmo tem efeito meramente evolutivo.

III. A Recorrente invoca que a sentença em crise foi proferida extemporaneamente, já que, por força de esta nunca ter sido notificada da junção do P.A. aos autos, esta teria sido impossibilitada de exercer o seu direito de contraditório na sequência da apresentação da Oposição.

IV. A falta de notificação da junção de tais elementos não determina, porém, a violação do artigo 526.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º, e, consequentemente, não acarreta o desvalor mais grave da nulidade. E isto, porque a Recorrida não estava sequer obrigada a remeter ao tribunal o processo administrativo, visto que não se aplica à lide cautelar o artigo 84.º do CPTA. Tal conclusão decorre ainda do disposto no artigo 118.º, n.º 2 do CPTA, de cuja previsão ressalta a inexistência no processo cautelar de uma fase especificamente destinada à produção de prova como sucede na acção administrativa comum e especial e, finalmente, do próprio ofício de citação do r.i., a fls. 88-89 do SITAF.

V. Acresce que a alegação de que a junção do P.A. não teria sido notificada à Recorrente se revela manifestamente falsa, já que o teor do despacho a fls. 136 e 137 do SITAF, onde se determina que se proceda à notificação da “Requerente da Oposição deduzida pela Autoridade Requerida e da apensação do processo administrativo”, foi levado ao conhecimento da Recorrente.

VI. A Recorrente tem razão quando alega terem sido carreados para os autos documentos respeitantes a uma outra empreitada que lhe teria sido igualmente adjudicada – denominada “Requalificação Avenida do Brasil”–, tal como quando afirma que na Oposição teriam sido invocados factos respeitantes a essa empreitada, o que se deve a um lapso da Recorrida, que resulta de um inadequado arquivamento de documentos relativos a outra empreitada do mesmo adjudicatário no processo da presente empreitada.

VII. Porém, já não tem razão quando sustenta que a decisão do Juiz a quo em recurso se fundou apenas nos factos referentes a essa empreitada, pois a decisão em causa não só não se fundou apenas nesses factos, como nem sequer se fundou em qualquer desses factos. Com efeito, nenhum dos factos dados como assentes nas alíneas do ponto III.1 da sentença em crise respeitam aos documentos que foram inadequadamente arquivados no P.A..

VIII. A sentença recorrida também não violou os artigos 3.º e 3.º-A do CPC e os artigos 13.º e 20.º da Constituição, já que a Recorrente foi notificada quer da apresentação da Oposição, quer da apensação do P.A.. Logo, a falta de apresentação de um articulado suplementar é exclusivamente imputável à própria Recorrente.

IX. A decisão relativa à dispensa da produção de diligências de prova suplementares proferida ao abrigo do disposto no artigo 118.º, n.º 3 do CPTA não acarreta igualmente a nulidade da sentença recorrida, já que a factualidade dada como assente mostra-se adequada e suficiente para a decisão a proferir sobre o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas, não sendo, pois, a prova testemunhal apta a dar por verificados os requisitos de que dependia a concessão de tais providências.

X. A sentença recorrida considerou que os vícios apontados pela Recorrente ao ato administrativo em relevo não consubstanciavam qualquer ilegalidade manifesta e que, de igual modo, não resultava uma tal ilegalidade da documentação junta ao processo, entendimento este insuscetível de ser posto em causa através de prova testemunhal.

XI. Perante a factualidade indiciariamente apurada nos presentes autos, não se vislumbra matéria da qual se possa concluir, sem mais, que o caso em apreço se possa enquadrar numa situação de evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, tal como estatui a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

XII. Aliás, a infalibilidade da pretensão deduzida na ação principal propalada novamente em sede de recurso para este venerando tribunal fica ainda severamente posta em causa se se tiver presente que do auto de receção provisória junto aos autos pela Recorrente no r.i. apenas consta a assinatura do representante do adjudicatário. Pelo que, facilmente se conclui pela improcedência do raciocínio expendido pela Recorrente quanto à extemporaneidade da aplicação da multa contratual em relevo.

XIII. Acresce, que o vício de que poderá padecer uma sentença se dispensar a realização de meios de prova que se revelavam essenciais para o cabal esclarecimento dos factos não seria nunca o do desvalor mais grave da nulidade, mas determinaria antes erro de julgamento no tocante à matéria de facto.

XIV. Além de considerar que os atos suspendendos não estavam feridos de manifesta ilegalidade (fumus boni iuris), a sentença considerou adicionalmente que não era de acordo com a relação material controvertida explanada possível antever risco de lesão iminente grave, no sentido de existirem danos de montante elevado e/ou mesmo de reparação difícil, isto é, que não existia qualquer situação de periculum um mora.

XV. O entendimento reproduzido na conclusão anterior ditou a improcedência do pedido da Recorrente, única decisão logicamente possível no enquadramento em causa, e que se imporia ainda que a Recorrente tivesse provado todos os prejuízos por si alegados, tornando supérflua e indevida qualquer audição de testemunhas sobre a matéria.

XVI. Conclui-se, por isso, que a douta sentença recorrida fez uma aplicação criteriosa e irrepreensível do disposto nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, não merecendo, assim, qualquer censura e devendo ser integralmente mantida.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1, todos do CPC, ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:
1. Nulidade, por falta de notificação dos documentos protestados juntar com a oposição e ao proferir sentença, em violação do artº 526º do CPC e erro na dispensa da produção de prova testemunhal, em violação do artº 118º, nº 3 do CPTA;
2. Erro de julgamento quanto ao critério do fumus bonis iuris, previsto na alínea a), do artº 120º do CPTA;
3. Erro de julgamento quanto ao critério do periculum in mora, previsto na alínea b), do artº 120º do CPTA;
4. Efeito do recurso.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“a. A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica à actividade comercial de construção e obras públicas – acordo e acesso certidão permanente comercial;

b. Entre a Requerente e a Câmara Municipal de Oeiras, foi outorgado em 21.09.2009, o contrato de empreitada de obras públicas, que teve por objecto a obra denominada “Conservação e Reparação de Pavimentos nas Freguesias de Barcarena e Queijas – 049/DOM/DIM/09, constando da cláusula quarta “Garantia” que “Para garantia do exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com o presente contrato, será feita retenção de 10% do valor dos pagamentos a efectuar, podendo, a mesma ser substituída por conhecimento de depósito, seguro-caução ou garantia bancária do mesmo valor – cf. doc. 1 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

c. A 2ª Requerida, Caixa Económica Montepio Geral, emitiu em nome e a pedido da Requerente, garantia bancária tendo por objecto a empreitada designada por “CONSERVAÇÃO E REPARAÇÃO DE PAVIMENTOS NAS FREGUESIAS DE BARCARENA E QUEIJAS – 049/DOM/DIM/09 (à qual foi atribuído o nº 168-43.01.0091-2), à primeira solicitação, até ao montante máximo de € 7.700,00, destacando-se o seguinte:

“(…) A CAIXA ECONÓMICA MONTEPIO GERAL, obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do MUNICÍPIO DE OEIRAS, sem que este tenha de justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a Sociedade com a firma ... , Lda. assume com a celebração do presente contrato.

A CAIXA ECONÓMICA MONTEPIO GERAL deve pagar aquela quantia no dia seguinte, findo o qual, sem que o pagamento seja realizado, contar-se-ão juros de moratórios à taxa mais elevada praticada pela CAIXA ECONÓMICA MONTEPIO GERAL para as operações activas, sem prejuízo da execução imediata da dívida assumida por esta.”

– acordo e cf. doc. 2 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

d. Sobre a garantia bancária precedente foi celebrado entre a CAIXA ECONÓMICA MONTEPIO GERAL e a Requerente, o Contrato de emissão de garantia bancária, junto como doc. 2 ao r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, destacando-se as seguintes cláusulas:

(…)”.

e. Em 27.05.2011, procedeu-se, com a presença do delegado da 1ª Requerida e representante da requerente, à vistoria para efeitos de recepção provisória, tendo-se verificado que as obras estavam em condições de ser recebidas, considerou-se efectuada a recepção provisória da obra, tendo sido elaborado o auto de medição nº 13/11 – acordo e doc. 3 junto ao r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido ;

f. Através de carta datada de 01.07.2011, a Câmara Municipal de Oeiras, veio comunicar à Requerente sobre o assunto: 0049/DOM/DIM/09 – Conservação e reparação de pavimentos nas freguesias de Barcarena e Queijas, que “ (…) foi autorizada a aplicação de sanção contratual por violação dos prazos de empreitada, no montante de €15.400, nos termos do art. 403º do CCP (…), cujo montante resulta do atraso na execução da obra em 115 dias, atendendo que a data conclusão contratual teria de ocorrer em 01/02/11, quando a sua conclusão efectiva apenas se verificou em 25/05/11.

Mais comunico que V. Exª dispõe do prazo de 5 dias úteis, contados da data da recepção do presente ofício, para se pronunciar, de conformidade com a disposição legal atrás citada” – cf. doc. 4 junto ao r.i

g. O prazo para conclusão dos trabalhos referente à empreitada em apreço, foi ultrapassado pela Requerente – acordo;

h. A Requerente respondeu à carta indicada em f. através de carta datada de 12.07.2011, onde manifesta a sua discordância e que não consegue entender a sua fundamentação – cf. doc. 5 junto ao r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido

i. A Câmara Municipal de Oeiras comunicou à Requerente, através de fax datado de 09/08/2011 que mantinha a sua intenção de aplicar sanção contratual por violação do prazo de empreitada – cf. doc. 6 junto ao r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido

j. A Requerente respondeu através de fax datado de 11.08.2011, a solicitar reunião com carácter de urgência para esclarecimento da situação em apreço – cf. doc. 11 junto ao r.i.;

k. Após as comunicações indicadas em f. e i. a 1ª Requerida, Câmara Municipal de Oeiras, efectuou pagamentos de diversas facturas à Requerente – em 31.05.2011, 21.03.2012 e 04.03.2012 - em montante superior ao da sanção contratual – acordo e doc. 13 a 16 juntos ao r.i.;

l. No âmbito do Processo de Insolvência de Pessoa Colectiva nº 183/11.4TBVZL, que corre termos na Secção única do Trabalho, foi proferida sentença, em 05.08.2011, na qual a Requerente foi declarada insolvente, conforme doc. 17. junto ao r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

m. A Câmara Municipal de Oeiras tomou conhecimento da sentença precedente (publicada em DR nº 165, II Série, de 20.08.2011, através de anúncio nº 12392/2011), não reclamou no processo precedente o valor que pretende obter pelo accionamento da garantia indicado em c. – acordo e doc. 9 do III Vol do processo administrativo apenso

n. A Requerente solicitou, através de carta datada de 15.11.2012, registada sob o nº 046358/11, a marcação de data para efeitos de realização de vistoria aos trabalhos da empreitada, com vista à libertação faseada das cauções prestadas, o que fez ao abrigo do disposto no artigo 3º do Decreto-Lei nº 190/12, de 22 de Agosto – cf. fls. 7 do Vol. II do processo administrativo apenso;

o. Na sequência do pedido precedente foram elaboradas pela 1ª Requerida, a Informação nº 429/DIM/12, em que foi solicitado a emissão de parecer jurídico, que foi emitido na Informação nº 0001/GTGC/2013, 4 de Janeiro de 2013, do qual se destaca o seguinte: “(…) Estando o pedido em conformidade, o dono da obra dispõe do prazo de 30 dias para marcar vistoria a todos os trabalhos da empreitada, para determinar se parte da caução poderia ou não ser libertada (note-se que a libertação da caução, está sempre dependente da inexistência de deficiências). Contudo, este prazo já expirou, pelo que assiste ao empreiteiro, nos termos do nº 5 do citado art. 4º [DL 190/12], a libertação da 1ª fase, posto que se considera tacitamente autorizada a liberação pelo dono da obra. (…) Deste modo, e ainda que estejam pendentes o pagamento da multa e a correcção de defeitos, em boa verdade o dono da obra deixou escapar o prazo que tinha para recusar a liberação da primeira tranche.

Considerando que 30% da caução prestada será devolvida ao empreiteiro (nos termos do nº 6, basta a exibição do requerimento pelo empreiteiro ao banco), o que se propõe é accionar as cauções remanescentes. (…) – cf. fls. 1 a 4 do II Vol, do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

p. Sobre a Informação precedente foi proferido em 15.01.2013, pelo Director Municipal de Obras e Ambiente, despacho de concordância com a proposta do Chefe de Divisão de “Relativamente a esta empreitada e face ao exposto, julgo ser de accionar o valor remanescente – 70%- da caução com vista ao ressarcimento de parte da dívida” - cf. fls. 1 do II Vol. do processo administrativo apenso;

q. A Requerente tomou conhecimento, que a Câmara Municipal de Oeiras, através de carta datada de 01.03.2013, interpelou a 2ª Requerida, Caixa Económica Montepio Geral, na qualidade de garante da garantia bancária indicada em c. para que esta lhe pagasse o valor de crédito garantido por aquela no montante de € 5.390.00 – cf. doc. 10 junto ao r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”.

r. Através do ofício, datado de 18/04/2013, a Entidade Requerida veio juntar o processo administrativo, composto por três volumes – cfr. fls. 130 dos autos;

s. Em 29/04/2013 foi proferido o seguinte despacho: “Notifique a Requerente da Oposição deduzida pela Autoridade Requerida e da apensação do processo administrativo.” – cfr. fls. 133 dos autos;

t. Por ofício datado de 30/04/2013, o ilustre mandatário da Requerente foi notificado “(…) relativamente ao processo supra identificado, de todo o conteúdo do despacho cuja cópia se junta. Mais se remete cópia da oposição apresentada pela entidade demandada.” – cfr. fls. 135 dos autos;

u. Na sequência do despacho datado de 23/05/2013 para a Requerente informar os autos a que se refere a acção administrativa especial, a Requerente veio a juízo em 11/06/2013 prestar essa informação – cfr. fls. 143 e 148 dos autos.

DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional.

1. Nulidade, por falta de notificação dos documentos protestados juntar com a oposição e ao proferir sentença, em violação do artº 526º do CPC e erro na dispensa da produção de prova testemunhal, em violação do artº 118º, nº 3 do CPTA

Alega a Recorrente na sua alegação e nas citadas conclusões do recurso, que a sentença recorrida incorre em nulidade e em violação dos preceitos legais aplicáveis, por a sentença ter sido proferida sem que a Requerente tivesse sido notificada da junção do processo administrativo e que aguardava essa notificação para responder à matéria alegada na oposição.

Sustenta que o Tribunal ao não notificar a Requerente, não deu cumprimento ao disposto no artº 526º do CPC.

Além disso, refere que foi impedida de realizar a prova dos factos por si alegados através da prova testemunhal que indicou, por o Juiz a quo ter entendido que os autos reuniam “todos os elementos para decidir”, vindo depois na sentença a considerar existirem inúmeros factos controvertidos.

O devedor, aqui Requerente, tem a possibilidade de recorrer a Tribunal para impedir que a garantia seja accionada em casos de fraude manifesta ou de abuso de direito de accionar as garantias bancárias por parte do seu beneficiário, podendo essa prova ser feita através de prova testemunhal, assim como no que respeita aos pressupostos de adopção da providência cautelar.

Mais conclui, que os factos carreados para os autos impunham decisão diversa da que se chegou o Tribunal a quo.

Explanada, em súmula, a alegação da Recorrente, vejamos as questões suscitadas.

Compulsados os articulados das partes, resulta que, quer a Requerente, quer a Entidade Requerida, indicaram prova testemunhal, tendo esta última protestado juntar o processo administrativo.

Apresentado o processo administrativo, dessa junção foram notificadas as partes, conforme se extrai da matéria de facto ora aditada.

Assim, no tocante à questão de a Requerente não ter sido notificada da apresentação do processo administrativo e de com isso, ter ficado privada de se pronunciar sobre essa documentação ou de responder ao teor da oposição apresentada pela Entidade Requerida, a matéria de facto assente demonstra realidade diferente.

Não só a Requerente foi notificada da apensação do processo administrativo, tendo por isso, a faculdade de, querendo, podendo consultar tal documentação, como teve a efectiva possibilidade de se pronunciar sobre a documentação que foi apresentada.

Além disso, revelam os factos assentes que a Requerente veio a juízo em momento posterior a essa notificação e antes que a sentença fosse proferida, sem que nada tivesse dito ou requerido, designadamente, acerca da questão que ora suscita no presente recurso.

Deste modo, nenhuma razão lhe assiste em relação à censura que dirige contra este ponto da sentença recorrida.

No que se refere à questão da dispensa da prova testemunhal, resulta do disposto no nº 3 do artº 118.º do CPTA, que juntas “as contestações ou decorrido o respectivo prazo, o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias”.

Segundo a doutrina tal preceito traduz a assumpção do princípio de inquisitoriedade na averiguação da verdade material – a este respeito, vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, Almedina, pág. 597 (sublinhado nosso).

Segundo o nº 1 do artº 119º do CPTA o “juiz ou relator profere decisão no prazo de cinco dias contado da data da apresentação da última contestação ou do decurso do respectivo prazo ou da produção de prova, quando esta tenha tido lugar”.

Além dos meios probatórios oferecidos pelas partes, o juiz dispõe do poder de ordenar oficiosamente as diligências probatórias que considerar necessárias ao apuramento dos pressupostos de decretamento das providências cautelares requeridas, o que igualmente decorre do disposto no artº 386º do CPC.

Por essa razão estipulou o legislador que ao juiz compete não só ordenar os meios de prova oferecidos ou requeridos pelas partes, como recusar tais meios, quando os mesmos lhe parecerem dispensáveis, por inúteis ou desnecessários.

Será em função das especificidades do caso concreto, traduzido na alegação da causa de pedir e da formulação do pedido, que o juiz a quo decidirá da admissibilidade dos meios de prova, de forma a obter o indispensável esclarecimento da factualidade sobre a qual assentará a solução de direito.

O esclarecimento exigível corresponderá ao “estritamente necessário” (na expressão usada pela doutrina – cfr. autores e obra cit., pág. 597), para decidir o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas, considerando a natureza sumária, perfunctória e instrumental, que caracteriza este meio processual e cuja finalidade consiste a de acautelar o efeito útil da decisão a proferir na acção principal de que depende.

Revertendo tais considerações para o caso dos autos, verifica-se que a ora Recorrente no final do requerimento cautelar arrolou testemunhas, pretendendo com isso proceder à demonstração dos factos alegados.

Em momento imediatamente anterior ao da sentença, foi proferido despacho, que dispensou a prova testemunhal requerida pelas partes, o que traduz o juízo feito sobre a necessidade e a adequação da prova requerida, no sentido de a mesma não ser necessária, por a prova produzida, designadamente a documental, se afigurar suficiente e adequada para a decisão a proferir.

Porém, no caso concreto, mediante confronto entre, por um lado, aquela que é a alegação das partes, em especial, a da Requerente e, por outro, aquela que é a fundamentação de Direito explanada na sentença recorrida, não se pode acompanhar este juízo.

Isto porque, ao contrário do entendido na sentença sob recurso, a alegação da Requerente mostra-se suficiente concretizada, quer de facto, quer de Direito, no tocante aos requisitos do fumus bonis iuris, do periculum in mora e da ponderação de interesses.

Assim, tal alegação é de molde ao preenchimento dos requisitos de adopção da providência cautelar, desde que a Requerente proceda à demonstração dos respectivos requisitos, designadamente, no que respeita ao requisito do periculum in mora.

Donde, dever permitir-se que sobre os factos alegados possam recair meios de prova, destinados à comprovação do alegado.

A decisão proferida mostra-se, pois, incorrecta, já que no caso concreto, em face da alegação da Requerente não é possível concluir pela dispensabilidade ou pela desnecessidade da produção da prova testemunhal requerida.

Senão vejamos, no que respeita à alegação da Requerente referente às circunstâncias de facto atinentes ao periculum in mora.

Mostra-se alegado pela Requerente, de entre o mais, o seguinte:

- a prática comercial da Banca é a de que, existindo o risco de as garantias bancárias serem accionadas, tais garantias serem recusadas ou então serem concedidas com valores de comissão muito superiores aos comumente praticados;

- a Requerente encontra-se na eminência de as garantias bancárias deste género lhe serem recusadas ou de suportar um custo muito mais elevado;

- as garantias são essenciais à prossecução da sua actividade comercial, pelo que, sendo recusada a emissão de garantias, será posta em causa a própria subsistência da Requerente;

- deixando se prestar garantias, deixará de lhe ver adjudicadas mais empreitadas e com isso, não pode prosseguir o seu objecto social, com o risco de colocar no desemprego dezenas de trabalhadores que tem a seu serviço;

- a Requerente não dispõe de meios para prestar garantias por outros meios;

- a Requerente atravessa período de enormes dificuldades económico-financeiras, tanto mais que se apresentou à insolvência, a qual foi declarada judicialmente;

- a Requerente enfrenta inúmeras dificuldades de tesouraria, não tendo capacidade, por falta de liquidez para prestar caução através de depósito em dinheiro;

- a execução da garantia irá afectar o prestigio e o bom nome da Requerente;

- com consequências ao nível da obtenção de crédito;

- a Requerente necessita do apoio por parte das instituições financeiras para o prosseguimento da sua actividade comercial;

- se for executada a garantia bancária, a instituição bancária poderá executar a Recorrente, com a correspondente penhora dos bens que lhe são indispensáveis para a sua actividade comercial;

- podendo vir a estar impossibilitada de prosseguir a sua actividade comercial;

- a cessação da actividade comercial provoca a perda de clientela, o desemprego e outros prejuízos de difícil reparação.

Embora concedendo que muitos desses factos pudessem ser provados por prova documental, não está a Requerente impedida de, querendo, proceder à sua demonstração através de prova testemunhal.

Não pode é o Tribunal a quo prescindir da prova testemunhal e julgar não verificado o requisito do periculum in mora com base no facto de o mesmo resultar não provado.

Por este motivo, assiste razão à Recorrente quanto a esta questão, pois tendo alegado factos suficientemente concretizadores da verificação do requisito do periculum in mora, não pode o Tribunal concluir pela sua não verificação, sem antes permitir a sua demonstração pela Requerente.

Existindo essa alegação, não pode recusar-se a produção de prova e depois concluir-se pela falta de demonstração dos requisitos do pedido cautelar.

Aliás, é a falta de verificação do pressuposto do periculum in mora que compromete irremediavelmente o pedido cautelar deduzido, pelo que, a dilucidação dos factos relativos a esse requisito apresenta-se essencial para aferir da correcta decisão de Direito a proferir.

Sem antes se esclarecer a factualidade relevante quanto a esse pressuposto, não poderá recair a solução de Direito.

Assim, denota-se que tal como alegado pela Requerente, a dispensa da prova testemunhal influiu na boa decisão da causa, incorrendo a sentença recorrida na violação do disposto no nº 3, do artº 118º do CPTA, porquanto, no caso concreto, a mesma reveste-se essencial e necessária a aferir dos requisitos de decretamento do pedido cautelar, máxime, do periculum in mora.

Em consequência, em face de todo o exposto assiste razão à Recorrente quanto dirige censura à sentença recorrida, quanto à dispensa da prova testemunhal, em violação do disposto no nº 3 do artº 118º do CPTA, o que acarreta a revogação da sentença e a baixa dos autos para que seja produzida prova sobre os factos controvertidos alegados nos respectivos articulados, que sejam essenciais para a decisão a proferir.

5. Do efeito do recurso

Nos termos suscitados pelo Recorrido, deve ser corrigido o efeito atribuído ao recurso, pois ao invés do efeito suspensivo, deve ser fixado o efeito meramente devolutivo.

Vejamos.

Compulsados os autos verifica-se que no despacho de admissão do recurso foi fixado o efeito suspensivo, invocando-se o artº 143º, nº 1 do CPTA.

Não obstante a divergência doutrinária quanto a tal questão, não se acompanha a solução normativa acolhida quanto ao citado efeito do recurso.

A questão suscitada tem merecido resposta divergente neste Tribunal de recurso, existindo arestos no sentido defendido pelo Recorrido e, simultaneamente, em sentido divergente.

No nº 1, do artº 143º do CPTA, o legislador atribuiu o efeito suspensivo regra ao recurso jurisdicional.

Contudo, no nº 2 do mesmo preceito, previu situações a que atribuiu diferente efeito, o efeito meramente devolutivo, designadamente, aos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e no âmbito de processos cautelares.

Quando o legislador se referiu a “decisões respeitantes à adopção de providências cautelares”, pretendeu abranger todas as decisões proferidas no âmbito de tal forma de processo e, por isso, quer quando se adopte, quer quando se rejeite, a providência cautelar requerida.

Estas decisões “são todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em providências cautelares, como sejam as que concedem ou deneguem providências cautelares” – cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in “Comentário ao CPTA”, 3ª ed. revista, 2010, pág. 941.

No mesmo sentido, vide, de entre outros, os Acórdãos deste Tribunal, de 14/4/2005, proc. nº 618/05, de 11/6/2007, proc. nº 2167/06) e de 30/11/2011, proc. 08023/11.

Porque o presente recurso é interposto de uma sentença que indeferiu as providências cautelares requeridas, a norma aplicável é a do nº 2 do referido artº 143º do CPTA, pelo que, o efeito do recurso é o meramente devolutivo.

Pelo exposto, não se poderá manter o efeito suspensivo atribuído ao recurso, por dever ser fixado o efeito meramente devolutivo.

I. Será em função das especificidades do caso concreto, traduzido na alegação da causa de pedir e da formulação do pedido, que o juiz a quo cautelar decidirá da admissibilidade dos meios de prova, de forma a obter o indispensável esclarecimento da factualidade sobre a qual assentará a solução de direito.

II. O esclarecimento exigível corresponderá ao “estritamente necessário” para decidir o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas, considerando a natureza sumária, perfunctória e instrumental, que caracteriza este meio processual e cuja finalidade consiste a de acautelar o efeito útil da decisão a proferir na ação principal de que depende.

III. Considerando as concretas providências cautelares requeridas, assim como os factos alegados e a natureza dos prejuízos invocados, os quais se encontram, suficientemente caracterizados de facto, não se pode manter o juízo de desnecessidade da produção dos meios de prova requeridos pelas partes, designadamente, a produção de prova testemunhal.

IV. O recurso da decisão proferida no âmbito de providência cautelar tem efeito meramente devolutivo, à luz do disposto no nº 2 do artº 143º do CPTA.

Custas pelo Recorrido, Município de Oeiras.