| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
C..... Madeira - Corretores de Seguros, SA, instaurou ação administrativa de contencioso pré-contratual, tramitada sob a forma de processo urgente, contra SESARAM – Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, EPE, indicando como contrainteressada M..... - Corretor de Seguros, SA, sindicando o ato de adjudicação da proposta apresentada pela contrainteressada no âmbito do concurso público n.º NCP2019….., lançado pela entidade demandada, para a celebração de contrato de seguro automóvel para 71 veículos.
Pede a anulação do ato de adjudicação e condenação da entidade demandada na prática das operações necessárias para a exclusão da proposta da contrainteressada e emissão do ato de adjudicação da proposta da autora, ou a condenação da entidade demandada na prática dos atos e operações necessários com vista à graduação das propostas apresentadas, ficando a proposta da autora em primeiro lugar, com a consequente adjudicação e celebração do contrato objeto do concurso; mais requer a anulação do contrato que venha a ser celebrado entre a entidade demandada e a contrainteressada.
Alega, em síntese, que se impunha a exclusão da proposta da contrainteressada, por não conter documento obrigatório exigido pelo Caderno de Encargos, e ser ilegal o ato de adjudicação por modificação ilegal da proposta da contrainteressada.
Citada, a entidade demandada requereu o levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação e de execução do contrato e apresentou contestação por impugnação, concluindo que foram cumpridos os princípios e normas do direito da contratação pública.
A autora pugnou pela falta de fundamento do incidente de levantamento do efeito suspensivo.
Por sentença de 22/11/2019, o TAF do Funchal julgou a ação improcedente, absolvendo a entidade demandada do pedido.
Inconformada, a autora interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“I. O presente recurso vem interposto da Sentença do TAF do Funchal, de 22.11.2019, que julgou improcedente a acção administrativa e que tem por objecto o acto de adjudicação do concurso público sem publicação no JOUE, com o n.º NCP2019….., para a contratação de seguro de responsabilidade civil automóvel pela recorrida SESARAM.
II. O valor da acção e, consequentemente, do presente recurso, deverá corresponder ao benefício económico previsto para o contrato resultante da adjudicação, ou seja, compreendendo prazo inicial do mesmo, acrescido das renovações, conforme resulta do art. 47.º/1 CCP e dos documentos do procedimento, ou seja, neste caso - e face ao valor da proposta da recorrente - € 104.663,40, nos termos dos arts. 31.º e 32.º/2 CPTA.
III. Nos termos da cl. 11º, n.º 3, al. e), item III, do programa do procedimento, os concorrentes estavam obrigados a entregar, com as propostas, um documento autónomo designado como "grelha com indicação dos prémios e taxas totais anuais, por tipo de viatura e coberturas a contratar", que, conforme resulta da matéria dada por provada, a contrainteressada M..... não apresentou, o que deveria ter levado à exclusão da respectiva proposta.
IV. A exigência daquela grelha tem como objectivo, para além de dar a conhecer o custo do seguro por tipo de viatura, dar a conhecer também o custo do seguro (prémio) por cobertura (quebra isolada de vidros, protecção jurídica, protecção de ocupantes, etc., como previsto no caderno de encargos), para cada tipo de viatura, e não apenas, como foi julgado pelo Tribunal a quo, o preço (total) do seguro por tipo de veículo, o que poderia ser obtido através do documento referido no item II da mesma cl. 11ª, n.º 3, al. e), do programa (lista de preços unitários).
V. A interpretação que fez vencimento na Sentença recorrida redunda em reconhecimento da inutilidade do documento exigido pela cl. 11ª, n.º 3, al. e), item III, do programa, porque o mesmo mais não seria que uma forma diferente de apresentação da mesma informação resultante da lista de preços unitários, o que é contrário à melhor interpretação do programa do concurso, de acordo com os parâmetros de interpretação das normas legais previstos no art. 9.º do CC.
VI. Assim, a Douta Sentença recorrida julgou erradamente quando considera que a omissão do documento na proposta da M..... poderia ser suprida "através da soma dos preços unitários por tipo de viatura constantes da lista de preços unitários por viatura (cfr. item II. al. e) do n.º 3 da cláusula 11ª do programa do Procedimento)", na medida em que continuaria por conhecer o preço (prémio) de cada cobertura; e tal é tanto mais errado quando, face ao critério de adjudicação escolhido (preço mais baixo), o único atributo das propostas é, precisamente, o preço (art. 56.º/2 CCP), onde se incluem os preços parciais.
VII. A Douta Sentença recorrida julgou erradamente quando considera que a proposta da recorrente C..... Madeira padeceria da mesma omissão, já que da proposta da C..... Madeira consta, de forma autónoma, um documento designado "GRELHA COM INDICAÇÃO DOS PRÉMIOS E TAXAS TOTAIS ANUAIS POR TIPO DE VIATURA E COBERTURAS", com 6 grupos de veículos e com indicação, para cada um deles, do prémio devido por cada uma das coberturas previstas no caderno de encargos.
VIII. Pelo que a Douta Sentença julgou correctamente quando considera que a falta daquele documento, na proposta da M....., justificaria a exclusão dessa mesma proposta, mas julga erradamente quando considera que tal omissão deve ser degradada em mera irregularidade, ou formalidade não essencial, porque, supostamente, a mesma informação poderia ser obtida a partir de um outro documento daquela proposta, o que não é verdade, sendo que os preços parciais que deveriam constar do documento referido naquele item III, são relevantes para a fase de cumprimento do contrato de seguro e não resultam de qualquer outro documento da proposta da M....., não tendo aqui aplicação, por isso mesmo, o regime de aproveitamento previsto no art. 163.º/5/b) do CPA, com base na teoria das formalidades não essenciais, uma vez que, com a desconsideração daquela omissão, não são alcançados, por outra via, os fins, os interesses ou os valores específicos que a estipulação regulamentar do programa visava tutelar.
IX. Assim, a proposta da M..... deveria ter sido excluída, nos termos, nomeadamente, das cláusulas 11.ª/3/e)/III e 14.ª/2 do programa do procedimento e dos arts. 146.º/2/d) e 57.º/1/b) ou c), todos do CCP; ao não anular o acto impugnado, com base neste fundamento, a Douta Sentença recorrida incorre em violação daqueles normativos, bem como do disposto no art. 163.º/5/b) do CPA.
X. Por outro lado, a Douta Sentença recorrida deve ser revogada também porque não considerou ilegal o acto de adjudicação, ao ser tomado quanto a proposta de seguro apresentada em relação a 74 veículos, quando a concurso estavam, tão-somente, 71 veículos.
XI. A Douta Sentença recorrida baseia-se, para tal decisão, no facto de um terceiro, não proponente (a seguradora F…..), ter solicitado informações quanto às viaturas a concurso, bem como o envio da relação de viaturas em formato Excel, tendo o júri do concurso colocado, na plataforma de contratação electrónica, um "ficheiro em Excel com as informações adicionais solicitadas", conforme resulta da acta de 18.03.2019 (Doc. 5 da p.i.), ficheiro esse que tinha 74 itens, em 74 linhas numeradas de 1 a 74.
XII. O Tribunal a quo deveria ter dado como provado que a listagem anexa à acta referida no ponto 8) da fundamentação de facto contém a identificação de 74 veículos, e não os 71 previstos no anexo do caderno de encargos, e que a proposta da contrainteressada contempla 74 itens.
XIII. A Douta sentença recorrida considerou que tal listagem, não podendo ser considerada um esclarecimento, deveria, ainda assim, ser tratada como tal, porque teria sido prestada nesses moldes e, por outro lado, os esclarecimentos são obrigatórios e prevalecem sobre o previsto no caderno de encargos, de acordo com o art. 50.º/9 CCP, para além de terem gerado uma situação de boa fé da contra-interessada M.....; este julgamento, salvo o devido respeito, é errado, na medida em que os esclarecimentos só são vinculativos e prevalecem sobre o disposto nos documentos do procedimento quando são verdadeiros esclarecimentos, não podendo, em caso de manifesta ilegalidade (como seria o caso) serem causadores de uma situação de "boa fé".
XIV. Ora, os esclarecimentos não podem alterar os documentos do procedimento, nem visam corrigir erros e omissões dos mesmos, desde logo porque são prestados pelo júri, que é incompetente para rectificar as peças do procedimento, o que cabe a quem aprova essas mesmas peças; devem, portanto, limitar-se à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento, sem proceder à alteração, por adição ou suprimento, dos elementos que tenham sido patenteados, e sem modificar as regras do concurso - qual "errata", como vem designado na Sentença - sob pena de violação do princípio da estabilidade.
XV. O esclarecimento ilegal - que, tal como as peças do procedimento, pode ser objecto de impugnação, assim como a decisão tomada com base nesses mesmos esclarecimentos - não prevalece sobre os documentos do procedimento, nem pode ser constitutivo de uma alegada situação de boa fé, mais a mais quando o anexo do caderno de encargos, com os veículos a segurar, contém 71 linhas (numeradas de 1 a 71) e o ficheiro Excel disponibilizado pelo júri - que nunca poderia aditar itens o concurso - contém 74 linhas (numeradas de 1 a 74); e a contrainteressada M..... sabia muito bem que o aditamento de novos itens apenas poderia, quando muito, resultar de uma rectificação de erros ou omissões, por decisão do órgão competente para autorizar a despesa, e nunca por via de esclarecimentos provindos do júri.
XVI. Nem alguma vez aquele "Excel" poderia contrariar os documentos do procedimento, conforme resulta do art. 40.º/5 CCP, relativamente às indicações constantes da plataforma, quanto divergentes face àqueles documentos.
XVII. A Douta Sentença recorrida julgou erradamente, quando não anulou o acto impugnado, pelo facto de o mesmo ter sido precedido de uma redução, por iniciativa do júri, da proposta da contrainteressada M....., mediante supressão dos 3 itens em excesso e com redução do preço total proposto pela dita M....., fazendo com que esta passasse a ter o preço mais baixo, na comparação com a proposta da recorrente.
XVIII. Não estando em causa um erro de escrita, pois a contrainteressada M..... quis dar preço para seguro de 74 veículos - como foi decidido pelo Tribunal a quo - sendo isso devido a facto que é inteiramente imputável à M....., pois os esclarecimentos nunca poderiam ditar mais itens (neste caso, três) ao anexo do caderno de encargos, não poderia o júri proceder oficiosamente a uma correcção ou rectificação da proposta da M....., na medida em que o conteúdo dessa proposta foi modelado, por incúria daquela concorrente, a partir de uma simples "minuta", distribuída na fase dos esclarecimento, que, de forma patente, é contrária ao objecto do concurso.
XIX. Assim, o júri do concurso modificou ilegalmente a proposta da concorrente M....., de onde resulta ilegalidade do acto de adjudicação, desde logo por violação dos princípios da estabilidade e da comparabilidade das propostas, os quais são incompatíveis com o conceito de mera operação aritmética, que visa conferir coerência interna à proposta, mas não modificar o conteúdo objectivo da mesma e muito menos alterar o seu preço global, por facto que nada tem a ver com a rectificação das peças do concurso ou com uma alteração legislativa.
XX. A Decisão recorrida deve igualmente ser revogada porquanto não resulta provado, dos autos, que a contrainteressada M..... haja baseado a sua proposta, de boa fé, no referido ficheiro Excel, ou que praticaria o mesmo preço, seja para 71, seja para 74 veículos, tendo em conta que é habitual praticar preços unitários mais baixos quando as quantidades são maiores, pelo que, para uma proposta de apenas 71 itens, os preços unitários da M....., porventura, seriam superiores, com impacto no preço global; logo, o júri do concurso (que nem pediu esclarecimentos sobre as propostas) ficcionou, sem qualquer base, a vontade da concorrente M......
XXI. Também errou a Sentença recorrida quando conclui que a redução da proposta poderia ser feita porque, "a este propósito que, de acordo com o n.º 4 da cláusula 13.g do caderno de encargos, "[a] seguradora compromete-se a aceitar a redução do prémio por exclusão de viaturas", pois essa disposição só é válida (e legítima na sua aplicação) quando está em causa o cumprimento ou a execução do contrato já celebrado (art. 42.º/1 CCP), não podendo servir de fundamento para uma ilegal alteração do objecto do procedimento, fora dos trâmites previstos para a rectificação das peças, e menos ainda pode servir para um concorrente, em fase pré-contratual, ver reduzido o âmbito da sua proposta.
XXII. Tal redução não seria imposta pela alegada boa fé da contrainteressada M..... - que, como já se viu, não tem fundamento - e muito menos resultaria de uma suposta autovinculação aos esclarecimentos, pois não existe vinculação à ilegalidade, sendo esta patente no que toca ao objecto de tais esclarecimentos.
XXIII. Por tudo isto, a proposta da M..... deveria ter sido excluída, por decisão da recorrida SESARAM, no seguimento de proposta nesse sentido por parte do júri: não tendo sido excluída, o acto de adjudicação é ilegal, por violação dos arts. 1.º-A/1 e 3, 42.º/1 e 5, 50.º/9, 70.º/1 e 2, als. b) e c) e 146.º/1 e 2, al. o), do CCP, bem como a cláusula 14ª/2 do programa do procedimento, mas também os princípios da transparência, da estabilidade ou imutabilidade da proposta e da comparabilidade das mesmas e, como tal, deveria ter sido anulado pelo Tribunal a quo, o mesmo sucedendo com o contrato que terá sido celebrado, entre a recorrida SESARAM e a contrainteressada M....., nos termos do art. 283.º/2 CCP.
XXIV. Não o tendo feito, a Douta Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por violação, nomeadamente, dos princípios gerais e dos artigos referidos nas conclusões IX e XXIII supra, que se dão aqui por reproduzidos, por razões de economia processual.”
A entidade demandada apresentou contra-alegações, terminando com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“A) O acto de adjudicação em sindicância nos autos foi efetuada pelo preço contratual anual de 34.509,78€, que corresponde ao valor certo do contrato a ser celebrado com o Recorrente caso a decisão judicial lhe seja favorável, conforme almeja. Este é também, coincidentemente, o valor da proposta por si apresentada.
B) Este é o valor certo e imediato em que se cifra o proveito económico que o contraente particular seguramente pode esperar deste procedimento concursal, preenchendo este valor o conteúdo económico do acto para efeitos de contabilização da utilidade económica imediata do pedido a que se refere o art. 32.º n.º 2 do CPTA.
C) A premissa de que parte o recorrente para defender outro valor para a acção (104. 663,40€), pode nunca se verificar: na verdade a possibilidade de renovação automática só acontecerá se o contrato não for denunciado, por qualquer um dos outorgantes, com uma antecedência mínima de 60 (sessenta) dias. Este, por incerto, dependente de condição que pode não se verificar, não pode ser valorizado para efeitos de definição do conteúdo económico do acto.
D) A grelha com indicação dos prémios e taxas totais anuais, por tipo de viatura e coberturas a contratar, exigida no ponto III, do da alínea e), do n.º 3 da cláusula 11.a do programa de procedimento destinava-se a dar a conhecer o preço do seguro por viatura. Não era obrigatório que a dita grelha fosse apresentada em separado, nem tal decorre deste comando nem a entidade adjudicante solicitou uma decomposição do preço por tipo de cobertura.
E) A proposta adjudicada contemplava essa informação, ainda que num único documento, apresentados todos os elementos solicitados nas subalíneas I, II e III, ou seja o (1) preço contratual, (2) a lista dos preços unitários e, bem assim a (3) grelha com as Coberturas Contratadas e (4) prémio anual, por cada uma das viaturas, num único documento, que contemplava ainda (5) os preços totais anuais por tipo de viatura.
F) O programa do procedimento ao referir tipo de viatura, sem discriminar se é por grupo de viaturas (ex. ambulância, ligeiro, etc) ou por viatura individualmente considerada, torna admissíveis ambas as asserções nos termos do art. 9.º do CC. Para que assim não fosse, a expressão adotada, isto é a “letra” teria que ser diferente, por exemplo: Grelha com indicação dos prémios e taxas totais anuais, por tipo de viatura e por coberturas a contratar.
G) O preço do seguro por tipo de viatura (se se entender como tal ambulância, camião, ligeiro de passageiros, etc,) no caso da proposta da contra-interessada, exige apenas e tão-só um agrupamento da informação, totalmente elencada na sua proposta, conforme conclui a sentença em sindicância ”informação requerida resulta da soma dos preços unitários por tipo de viatura constantes da lista..."e que também a própria C....., ora Recorrente, “não apresentou os preços totais anuais por viatura
H) Não pode deixar a contra-alegante de defender a conformidade da proposta da contra-interessada e da consequente validade do acto de adjudicação e ainda que assim fosse (que a não é), sempre essa alegada constituiria mera irregularidade ou formalidade não essencial, atento a que a informação se obtém a partir da soma dos preços unitários, por viatura constantes da lista de preços, com derrogação do efeito anulatório, à luz do disposto no artigo 163.º, n.º 5, alínea b) do Código do Procedimento Administrativo.
I) Esta norma impõe uma obrigação legal de não anulação do acto viciado sempre que se encontrem preenchidos, para cada alínea considerada isoladamente, todos os pressupostos normativos de que depende a sua operatividade. Consagra um poder-dever de não anulação do acto administrativo e de consequente admissão da proposta da contra-interessada, que se impõe também à entidade adjudicante.
J) Face ao objeto do concurso público em análise e à lista em Excel disponibilizada na plataforma eletrónica ACINGOV a todos os interessados, em sede de alegados esclarecimentos, contendo lapsos ostensivos (74 viaturas em vez das 71 colocadas a concurso) imputáveis à entidade adjudicante, não pode por razões de certeza e segurança jurídicas, bem como pelo princípio da boa-fé, ser prejudicada a proposta da Contra-Interessada, que utilizou esta lista, com errónea indicação dos veículos.
L) O júri, com respeito pelo princípio da intangibilidade das propostas pelo princípio da igualdade e ao abrigo dos princípios da concorrência e da comparabilidade, sanou lapsos evidentes e retificou erros manifestos, através de um cálculo meramente aritmético, ao abrigo da retificação oficiosa de erros de escrita ou cálculo, que encontra previsão no n.º 4 do artigo 72.º do CCP.
M) Note-se em abono desta actuação que o n.º 4, da cláusula 13.ª do Caderno de Encargos do procedimento concursal sub judice prevê a redução do prémio por exclusão de viaturas bem como o entendimento doutrinal que admite, a propósito da repercussão da falta de identificação dos erros e omissões na fase da análise das propostas, “sem violação dos princípios da igualdade e(ou) da concorrência e transparência do procedimento ou da intangibilidade das propostas " a possibilidade de se pedir uma declaração corretiva ou, até, de fazer oficiosamente um reajustamento ou adaptação automática das propostas às medidas realmente existentes, que as torne comparáveis(Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira).
N) Nos Autos e porque ambos os concorrentes apresentaram - como se solicitava nas peças do procedimento - o preço unitário do seguro de responsabilidade civil para cada uma das viaturas, por uma simples operação lógico-aritmética, que o direito acolhe, aferiu-se o preço total do seguro, que não é mais do que a soma aritmética dos preços unitários e que corresponde ao mesmo resultado que se obteria se o mapa de excel não estivesse viciado, lançando mão do mais elementar bom-senso e sem tocar o cerne da proposta.
O) O júri não modificou unilateralmente a proposta, apenas a expurgou das viaturas não constantes das peças do procedimento de contratação, que indevida e inadvertidamente enviou aos interessados.
P) Deve por conseguinte ser mantida a douta decisão recorrida.”
A contrainteressada igualmente apresentou contra-alegações, terminando com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“A) Os concorrentes não estavam obrigados a preparar um documento autónomo para satisfazer a exigência procedimental a que alude a subalínea iii) da alínea e) do n° 3 da cláusula 11.ª do programa do procedimento, sendo que, mesmo que o estivessem, o facto é que os elementos referidos nessa disposição procedimental - o preço por tipo de veículo e as coberturas por veículo - constam inequivocamente do documento da proposta da M..... cujo título é “ANEXO - QUADRO DE GARANTIAS, CAPITAIS E PRÉMIOS TOTAIS POR VEÍCULO”, pelo que, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que, estando a informação que a entidade adjudicante visava obter com o documento a que alude o ponto III da alínea e) do n.º 2 da cláusula 11.ª do programa do procedimento (o preço por tipo de viatura), noutro documento da proposta nenhuma razão há para excluir a proposta da Contrainteressada a ora Recorrida M......
B) Ademais, daquela disposição procedimental não resulta que os concorrentes estivessem obrigados a indicar os preços “por tipo de cobertura”, sendo que, mesmo que resultasse, As entidades adjudicante não podem utilizar os procedimentos de formação de contratos para exigir aos concorrentes informação do seu negócio que não seja relevante para a formação ou para a execução do contrato, sob pena de grosseira violação dos princípios da legalidade e da proporcionalidade, na vertente da proibição do excesso.
C) Pelo que, não constituindo os preços “por tipo de cobertura” um atributo da proposta ou um seu termo ou condição, também não haveria que anular a adjudicação mesmo que se entendesse que tal informação era obrigatória e que está omissa, sem conceder, não apenas porque as causas de exclusão são taxativas - e não há norma que imponha a exclusão por omissão de informações que não tenham aquela natureza -, mas também porque seria manifestamente errado e excessivo excluir uma proposta por não conter uma informação que não é relevante - de nenhum modo - para a formação ou para a execução do contrato.
D) Nenhuma das partes envolvidas duvida que a listagem de 74 viaturas junta ao procedimento em sede de resposta a um pedido de esclarecimentos não configura um efetivo esclarecimento.
E) Deu-se o caso - já todos o perceberam e com isso concordam -, mas a que os concorrentes foram alheios, de nessa nova listagem terem sido incluídas pela SESARAM 74 entradas, sendo 71 relativas às viaturas que constam do Anexo I do Caderno de Encargos, 2 relativas a viaturas a mais, isto é, que não constava daquela lista, e 1 viatura repetida, isto é, que já constava daquela lista de 71 viaturas.
F) Por conseguinte, se a entidade adjudicante publica no procedimento um ficheiro com as viaturas para as quais pretendem ver apresentado um prémio de seguro automóvel, aos concorrentes cabe preenchê-lo.
G) A Contrainteressada e ora Recorrida M..... não pode ser prejudicada por se ter conformado com a nova listagem de viaturas introduzida pela SESARAM na fase de esclarecimentos e que altera a listagem inicialmente constante do Caderno de Encardos, num contexto em que a ata do júri que procede a essa introdução refere expressamente que “(…) elaborou a presente ata, à qual junta o novo mapa de artigos a concurso, sendo que, face ao consagrado no n.º 8 do artigo 50.º do CCP, importa disponibilizá-la a todos os interessados, passando a mesma a constituir parte integrante das peças do procedimento, prevalecendo sobre as mesmas em caso de divergência”, reproduzindo o disposto no n.º 9 do artigo 50.º do CCP, razão pela qual não existem motivos para excluir a sua proposta e pela qual a douta decisão recorrida é, nesta matéria, uma decisão equilibrada e, sobretudo, justa que não merece qualquer censura, antes merece ser aplaudida.
H) Por outro lado, o facto de a Contrainteressada e ora Recorrida M..... ter replicado na sua proposta os erros que já vinham do ficheiro excel publicado pela SESARAM não configura a apresentação de “atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos” nem de “quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência”.
I) As 71 viaturas que constituem o elenco de viaturas a segurar e que constam do Anexo I do Caderno de Encargos foram expressamente incluídas na proposta Contrainteressada e ora Recorrida M..... e para elas foi também apresentado o respetivo preço/prémio anual e trienal.
J) Pelo que, quando muito, foram apresentadas viaturas além das necessárias, mas isso não configura qualquer violação de parâmetros base fixados no caderno de encargos ou de quaisquer aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência.
K) Não se verifica outrossim qualquer incomparabilidade entre propostas dado que com a correção levada a cabo pelo júri do procedimento e com a qual a Contrainteressada M..... concordou e concorda - caso contrário já teria rejeitado a adjudicação e não estaria, desde logo, a pugnar judicialmente em duas instâncias pela legalidade desta - o preço total da sua proposta é o devido pelo seguro das mesmas 71 viaturas que constituem o objeto da proposta da Autora e ora Recorrente C......
L) Ademais, não é verdade que as propostas não respondam a “quesitos idênticos” dado que as 71 viaturas para as quais a Autora propôs um preço anual de € 34.887,80, são as mesmas para as quais a Contrainteressada M..... propôs um preço anual de € 34.509,78.
M) Não se verificam as causas de exclusão previstas nas alíneas b) ou c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, nem se vislumbra aqui qualquer erro de julgamento, razão pela qual deve a sentença recorrida manter-se.
N) Finalmente, o exercício levado a cabo pela SESARAM de corrigir o preço da proposta da Contrainteressada M..... dela expurgando as tais três viaturas, melhor dito, dela expurgando o preço/prémio anual e trienal dessas três viaturas, para então achar o preço total das 71 viaturas a segurar não configura uma ilegal modificação da proposta, nem viola os princípios da intangibilidade das propostas ou da igualdade, dado que, tal exercício, além de ser manifestação de um ato de elementar justiça, configura um ato vinculado quanto ao seu conteúdo dado que o exato preço das viaturas a excluir consta da proposta.
O) A douta sentença recorrida apela ao regime previsto no n.º 4 da Cláusula 13.ª do Caderno de Encargos não para aplicar à fase pré-contratual uma cláusula que só é eficaz quando em sede de execução do contrato, mas antes para desmistificar a tese da Recorrente C..... de que não é possível a redução do preço por não ser possível afirmar que a Recorrida M..... teria proposto o preço resultante da redução se soubesse que ela iria ter lugar.
P) Por outro lado, o apelo àquela disposição revela-se plenamente acertado na medida em que, neste concurso, neste contrato, por força dessa cláusula, os preços unitários teriam de ser viáveis per se não tendo cabimento a construção de preços com base em ganhos de escala.
Q) A Meritíssima juíza a quo entendeu não ter aplicação o instituto da retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo previsto no citado n.º 4 do artigo 72° do CCP, mas nem por isso revogou a adjudicação, tendo antes decidido que, não obstante, a correção dos preços da proposta da Contrainteressada e ora Recorrida M..... não viola o princípio da intangibilidade das propostas em termos que se creem inatacáveis dado que não se verifica qualquer modificação ilegal da proposta da Contrainteressada M......”
*
Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:
- do erro de julgamento quanto à fixação do valor da ação;
- do erro de julgamento de facto, ao não ser dado como provado que a listagem anexa à ata referida no ponto 8) da fundamentação de facto contém a identificação de 74 veículos, e não os 71 previstos no anexo do caderno de encargos, e que a proposta da contrainteressada contempla 74 itens;
- do erro de julgamento de direito quanto à não anulação do ato impugnado por da proposta da contrainteressada não constar documento exigido no programa do procedimento;
- do erro de julgamento de direito quanto à admissão da redução do objeto / preço da proposta.
*
II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1) A Entidade Demandada lançou um concurso público tendente à aquisição de serviços de seguro de responsabilidade civil automóvel (cfr. anúncio de procedimento n.º 2625/2019, publicado no Diário da República, II Série, n.º 52, de 14 de março de 2019).
2) O concurso público mencionado em 1) tem como programa do procedimento o documento constante do separador com a designação “"Publicação” do processo administrativo, doravante p. a., constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido.
3) As cláusulas 6.ª, 11.ª e 14.ª do programa do procedimento aludido em 2) estabelecem o seguinte:
“(…) Cláusula 6.ª
Critério de Adjudicação
1.O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, sendo avaliado o preço.
2.(…)
Cláusula 11.ª
Proposta
(…)
3. Na proposta, o concorrente deve indicar os seguintes elementos:
(…);
e) Documentos que contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar. (...)
II. Lista dos preços unitários por viatura em algarismos e preferencialmente por extenso, mencionando que este é isento de IVA.
III. Grelha com indicação dos prémios e taxas totais anuais, por tipo de viatura e coberturas a contratar. (...)
Cláusula 14:
1. As propostas são analisadas considerando o critério de adjudicação.
2. As propostas serão excluídas nos termos do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos. (...)” (cfr. documento identificado como programa do procedimento constante do separador com a designação “Publicação” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido).
4) O concurso aludido em 1) tem como caderno de encargos o documento que se encontra no separador com a designação “Publicação” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido.
5) O n.º 4 da cláusula 13.ª do caderno de encargos referido em 4) prevê que “[a] seguradora compromete-se a aceitar a redução do prémio por exclusão de viaturas” (cfr. documento designado de caderno de encargos constante do separador com a designação “Publicação” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido).
6) No dia 15 de março de 2019 a F….. — Companhia de Seguros, S. A. solicitou “os seguintes esclarecimentos: O envio da relação de viaturas em formato Excel. Na relação de viaturas deverá constar adicionalmente por viatura, informação sobre cilindrada, peso bruto e lotação.” (cfr. separador com a denominação “Pedido Esclarecimentos — F…..” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido).
7) Em resposta ao pedido mencionado em 6), o júri disponibilizou o documento anexo à Ata do Júri (Pedido de Esclarecimentos que se encontra no separador com a designação “Pedido Esclarecimentos – F…..” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido.
8) Relativamente ao aludido em 7), o júri elaborou o documento designado por “Ata do júri (Pedidos de Esclarecimentos)”, na qual consigna o seguinte: “(…) Após análise das questões apresentadas pelo interessado, o Júri elaborou a presente ata, à qual junta o novo mapa de artigos a concurso, sendo que, face ao consagrado no n.º 8 do artigo 50.º do CCP, importa disponibilizá-la a todos os interessados, passando a mesma a constituir parte integrante das peças do procedimento, prevalecendo sobre as mesmas em caso de divergência (…)” (cfr. documento denominado “Ata do júri (Pedidos de Esclarecimentos)”, constante do separador com a designação “Pedido Esclarecimentos – F…..” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido).
9) Apresentaram proposta ao concurso referido em 1), a Autora, a Willis — Corretores de Seguros, S. A., a Lusitania — Companhia de Seguros, S. A. e a Contrainteressada (cfr. separadores com a designação “Willis”, “Eusitanid”, “M.....” e “C.....” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido).
10) A Contrainteressada apresentou proposta com o valor de 35 899,96€ por 12 meses e de 107 699,99€ por 36 meses (cfr. documento identificado como “PROPOSTA M.....” que se encontra no separador com a designação “M.....” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido).
11) Na proposta mencionada em 10) consta o documento denominado “ANEXO - QUADRO DE GARANTIAS, CAPITAIS E PRÉMIOS TOTAIS POR VEÍCULO” que se encontra no separador com a designação “M.....” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido.
12) Na proposta apresentada pela Autora consta o documento designado “GRELHA COM INDICAÇÃO DOS PRÉMIOS E TAXAS TOTAIS ANUAIS POR TIPO DE VIATURA E COBERTURAS A CONTRATAR” que se encontra no separador com a designação “C.....” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido.
13) O júri elaborou o relatório preliminar, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(...) 4. NOTA PRÉVIA À ANÁLISE DAS PROPOSTAS ADMITIDAS:
Durante a análise das propostas, o júri verificou o seguinte:
• O objeto do contrato compreende o seguro de responsabilidade civil automóvel para as viaturas que compõe a frota do SESARAM, E. P. E. as quais constam da tabela anexa às peças do procedimento;
• Em sede de pedido de esclarecimentos por parte de um interessado, foi disponibilizada uma nova lista de viaturas, a qual continha, por lapso, mais duas viaturas do que a lista anexa às peças bem como uma viatura repetida (96-PA-71);
• Na ata de esclarecimentos não se procedeu à proposta de alteração das peças do procedimento razão pela qual não se pode considerar que a lista a considerar para efeitos de apresentação das propostas é a lista disponibilizada em sede de esclarecimentos, mas aquela que constava em anexo às peças;
• Em face do exposto, o júri desconsiderou da sua análise duas viaturas que constavam da lista disponibilizada com os esclarecimentos, bem como a viatura que se encontrava em duplicado nessa mesma tabela.
5. Considerando que as restantes propostas apresentadas revestem a formalidade e a materialidade exigidas nas peças do procedimento o júri, aplicando o critério de adjudicação, propõe:
Concorrente | Preço Anual | Classificação |
M..... – CORRETOR DE SEGUROS, S.A. | 34 509, 78€ | 1.º |
C..... MADEIRA CORRETORES DE SEGURO, S.A. | 34 887,80€ | 2.º |
(…)” (cfr. separador com a designação “Relatório Preliminar” do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019…. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n° 01/01 Caixa n° 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido).
14) A Autora pronunciou-se nos termos constantes do documento que se encontra no separador “Reclamação C....." do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n.º 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido.
15) O Júri elaborou relatório final, no qual concluiu o seguinte: “(…) é entendimento do júri que a reclamação apresentada não pode proceder, pelo que o júri propõe manter, na íntegra, o teor do relatório preliminar de 25 de março de 2019 (...)” (cfr. documento constante do separador “Relatório Final’ do p. a. constante do dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n.º 01/01 Caixa n° 01/01” cujo teor se considera integralmente reproduzido.)
16) Por deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada de 26 de abril de 2019 foi autorizada a adjudicação nos termos propostas (cfr. documento com a denominação “Núcleo de Aprovisionamento” constante do separador com a designação “Mapa de Adjudicação + Minuta de contrato” do p. a. que se encontra no dossier com a identificação “Processos de aquisição de bens e serviços NCP2019….. Seguro de Responsabilidade Civil Automóvel Código 12.1.1 Pasta n° 01/01 Caixa n° 01/01" cujo teor se considera integralmente reproduzido).”
*
II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme supra enunciado, as questões a decidir neste processo cingem-se a saber:
- se ocorre erro de julgamento quanto à fixação do valor da ação;
- se ocorre erro de julgamento de facto;
- se ocorre erro de julgamento de direito quanto à não anulação do ato impugnado por da proposta da contrainteressada não constar documento exigido no programa do procedimento;
- se ocorre erro de julgamento de direito quanto à admissão da redução do objeto / preço da proposta.
a) do valor da ação
Entende a recorrente que o valor da ação foi incorretamente fixado, posto que, correspondendo ao benefício económico previsto para o contrato resultante da adjudicação e compreendendo prazo inicial e as renovações, conforme resulta do artigo 47.º, n.º 1, do CCP e dos documentos do procedimento, será igual ao valor da proposta da recorrente, € 104.663,40.
Para a entidade demandada / recorrida, como o ato de adjudicação em causa indica o preço contratual anual, que corresponde ao valor certo do contrato a ser celebrado, é esse o valor da causa.
O Tribunal a quo fixou à causa o valor de € 34.887,80, por corresponder ao valor da proposta apresentada pela autora.
Dispõe o artigo 32.º do CPTA, sob a epígrafe ‘critérios gerais para a fixação do valor’:
“1 - Quando pela ação se pretenda obter o pagamento de quantia certa, é esse o valor da causa.
2 - Quando pela ação se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício.
3 - Quando a ação tenha por objeto a apreciação da existência, validade, cumprimento, modificação ou resolução de um contrato, atende-se ao valor do mesmo, determinado pelo preço ou estipulado pelas partes.
4 - Quando a ação diga respeito a uma coisa, o valor desta determina o valor da causa.
5 - Quando esteja em causa a cessação de situações causadoras de dano, ainda que fundadas em ato administrativo ilegal, o valor da causa é determinado pela importância do dano causado.
6 - O valor dos processos cautelares é determinado pelo valor do prejuízo que se quer evitar, dos bens que se querem conservar ou da prestação pretendida a título provisório.
7 - Quando sejam cumulados, na mesma ação, vários pedidos, o valor é a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles, mas cada um deles é considerado em separado para o efeito de determinar se a sentença pode ser objeto de recurso, e de que tipo.
8 - Quando seja deduzido pedido acessório de condenação ao pagamento de juros, rendas e rendimentos já vencidos e a vencer durante a pendência da causa, na fixação do valor atende-se somente aos interesses já vencidos.
9 - No caso de pedidos alternativos, atende-se unicamente ao pedido de valor mais elevado e, no caso de pedidos subsidiários, ao pedido formulado em primeiro lugar.”
Visa essencialmente a autora com a presente ação a anulação do ato de adjudicação e a emissão de novo ato de adjudicação, agora por referência à sua proposta.
Assim, quer nos reportemos à quantia equivalente ao benefício visado pela recorrente ou ao preço do contrato em questão, cf. n.os 2 e 3 citados, o valor da causa sempre se reconduzirá ao preço apresentado na sua proposta, posto que é pelo valor da mesma que, em caso de procedência da ação, será feita a adjudicação (vejam-se neste sentido, vg, os acórdãos deste TCAS de 07/12/2011, proc. n.º 7958/11, de 12/01/2012, proc. n.º 8300/11, de 11/04/2013, proc. n.º 9667/13, de 06/11/2014, proc. n.º 11522/14, e de 10/05/2018, proc. n.º 78/17.8BEPDL-S1, disponíveis em www.dgsi.pt).
Conforme se fez constar do anúncio do procedimento, o prazo de execução do contrato é de um ano, renovável por mais dois, cf. ponto 6.
A autora recorrente apresentou proposta de preço contratual total para o prazo de um ano no montante de € 34.887,80, mais indicando para o período de três anos o montante de € 104.663,40.
Ora, o ato de adjudicação respeita ao valor da vigência inicial do contrato, posto que as duas renovações apenas ocorrerão se nenhuma das partes denunciar o contrato.
Nesta medida, bem se andou na sentença sob recurso ao fixar como valor da causa o correspondente ao da vigência inicial do contrato, posto que será por tal valor que, em caso de procedência da ação, será feita a adjudicação à autora / recorrente.
Improcede, pois, a primeira questão suscitada.
b) do erro de julgamento de facto
Defende a recorrente que se deveria ter dado como provado que a listagem anexa à ata referida no ponto 8) da fundamentação de facto contém a identificação de 74 veículos, e não os 71 previstos no anexo do caderno de encargos, e que a proposta da contrainteressada contempla 74 itens.
Não obstante a utilização da expressão ‘cujo teor se considera integralmente reproduzido’ tanto no ponto 8), que se reporta à ata do júri do concurso, como no ponto 10) do probatório, que se reporta à proposta da contrainteressada, os factos que a recorrente pretende ver aditados são relevantes para o dissídio das questões em causa nos presentes autos.
Para além de que se mostram aceites pelas partes e foram tidos em consideração na sentença sob recurso.
Assim, é de aditar dois pontos ao probatório com o seguinte teor:
17) A listagem anexa à ata do júri referida no ponto 8) contém a identificação de 74 veículos, quando o anexo do caderno de encargos contém a identificação de 71 veículos.
18) A proposta da contrainteressada referida no ponto 10) contempla 74 veículos.
c) da falta de apresentação de documento
Sustenta nesta sede a autora / recorrente:
- a contrainteressada não entregou a grelha com indicação dos prémios e taxas totais anuais, por tipo de viatura e coberturas a contratar, como impunha o programa do procedimento, pelo que a sua proposta devia ter sido excluída;
- tal grelha permite conhecer não só o custo do seguro por tipo de viatura, mas também por cobertura para cada tipo de viatura, caso contrário seria inútil a indicada exigência;
- a omissão do documento não podia ser suprida através da soma dos preços unitários por tipo de viatura, por se desconhecer o preço de cada cobertura, o que impunha a exclusão da proposta, sem tal omissão se degradar em irregularidade ou formalidade não essencial.
Contra-argumenta a entidade demandada / recorrida que:
- a grelha em causa não tinha de ser apresentada em separado, nem foi solicitada uma decomposição do preço por tipo de cobertura;
- a proposta adjudicada continha o preço contratual, a lista dos preços unitários, a grelha com as coberturas contratadas e o prémio anual, por cada uma das viaturas, num único documento, referindo ainda os preços totais anuais por tipo de viatura;
- ao referir-se tipo de viatura, sem discriminar se é por grupo de viaturas (ex. ambulância, ligeiro, etc.) ou por viatura individualmente considerada, torna admissíveis ambas as asserções, pois não se pedia grelha com indicação dos prémios e taxas totais anuais, por tipo de viatura e por coberturas a contratar;
- ainda que assim não fosse, sempre se trataria de mera irregularidade ou formalidade não essencial.
Já a contrainteressada conclui que os elementos referidos na disposição procedimental em causa constam da sua proposta, não se obrigando os concorrentes a indicar os preços “por tipo de cobertura”, e se assim fosse não se trata de um atributo da proposta ou um seu termo ou condição, ou de informação relevante para a formação ou para a execução do contrato, sob pena de grosseira violação dos princípios da legalidade e da proporcionalidade, na vertente da proibição do excesso.
Vejamos se é de manter o decidido.
Conforme consta do probatório, a entidade demandada, ora recorrida, lançou concurso público com vista à aquisição de serviços de seguro de responsabilidade civil automóvel.
Consta da cláusula 11.ª, n.º 3, al. e), pontos II e III, do programa do procedimento, que da proposta devem constar os documentos que contenham os seus atributos, designadamente lista dos preços unitários por viatura em algarismos (ponto II) e grelha com indicação dos prémios e taxas totais anuais, por tipo de viatura e coberturas a contratar (ponto III).
Segundo a Cláusula 14, as propostas são analisadas considerando o critério de adjudicação e serão excluídas nos termos do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.
Sabemos que a contrainteressada apresentou proposta na qual anexou documento denominado “anexo - quadro de garantias, capitais e prémios totais por veículo”; e não apresentou, como fez a autora, documento designado “grelha com indicação dos prémios e taxas totais anuais por tipo de viatura e coberturas a contratar”, pontos 10, 11 e 12 do probatório.
A questão é, pois, a de saber se a omissão de apresentação da grelha com indicação dos prémios e taxas totais anuais, por tipo de viatura e coberturas a contratar, por parte da contrainteressada, deveria ter redundado na rejeição da sua proposta.
Como se equacionou na decisão sob recurso, o documento pedido na cláusula 11.ª, n.º 3, al. e), ponto III, do programa do procedimento, é um documento caracterizador dos atributos da proposta, posto que respeita ao preço proposto por tipo de viatura e coberturas a contratar.
Segundo o disposto no artigo 57.º, n.º 1, al. b), a proposta é constituída, designadamente, pelos documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.
Dúvidas não restam que a proposta da contrainteressada devia assim ser constituída também por aquele documento, tratando-se, à evidência, de elemento que tinha de ser apresentado em separado dos demais, designadamente da lista dos preços unitários por viatura.
A consequência da apontada omissão encontra-se prevista no artigo 146.º, n.º 2, al. b), do CCP, que impõe ao júri propor a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º.
Isso mesmo se entendeu na sentença sob recurso, reconhecendo-se que o ato de adjudicação padecia de invalidade por violação dos referidos preceitos legais.
Atentou-se, contudo, ao disposto no artigo 163.º, n.º 5, al. b), do CPA (“[n]ão se produz o efeito anulatório quando [o] fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via”), porquanto a finalidade pretendida com a apresentação do documento em questão podia ser obtida através da soma dos preços unitários por tipo de viatura constantes da lista de preços unitários por viatura, e assim a apontada ilegalidade degradara-se em mera irregularidade ou formalidade não essencial. Assim se concluindo que o efeito anulatório daquele ato não se deveria produzir.
Com o que dissente a recorrente, sustentando que a omissão do documento não podia ser suprida através da soma dos preços unitários por tipo de viatura, por se desconhecer o preço de cada cobertura.
A sentença sob recurso seguiu a teoria das formalidades (não) essenciais, segundo a qual a preterição de uma formalidade essencial, que em princípio conduz à invalidade do ato, se degrada em não essencial, em mera irregularidade, quando a sua omissão “não tenha impedido a consecução dos objectivos ou valores jurídicos que ela se destinava a servir, realizados por outra via” (Rodrigo Esteves de Oliveira, in Estudos de Contratação Pública, vol. I, 2008, p. 110).
E com toda a propriedade.
Sem que se olvide que as exigências do programa do procedimento tinham de ser cumpridas, estão em causa elementos funcionais que visam fornecer ao júri informações relativas ao preço proposto e alcance das coberturas abrangidas
E veja-se que, comparadas a grelha e lista apresentadas, respetivamente, nas propostas da autora/recorrente e da contrainteressada, pode constatar-se que em ambas ficaram disponíveis para o júri as mesmas informações, quais sejam o preço contratual, a lista dos preços unitários, a indicação das coberturas contratadas, o prémio anual por cada uma das viaturas e por tipo de viatura.
Por aqui se vê que a omissão de apresentação do documento em questão não impedia a análise comparativa das propostas.
Como tal, afigurava-se desproporcionada a decisão de exclusão da proposta da contrainteressada, fundada numa ilegalidade que, pelos motivos apontados, se deverá ter por degradada em mera irregularidade, nos termos previstos no citado artigo 163.º, n.º 5, al. b), do CPA (cf. o decidido pelo STA, no sentido da preterição da apresentação de documento no âmbito de concurso público se degradar em mera irregularidade, nos acórdãos de 01/10/2015, proc. n.º 0856/15, e de 12/05/2016, proc. n.º 0236/16, disponíveis em www.dgsi.pt).
Improcede, pois, o presente fundamento do recurso.
d) do erro de julgamento quanto à redução do objeto / preço da proposta
Entende a recorrente, em síntese, que:
- os esclarecimentos só são vinculativos e prevalecem sobre o disposto nos documentos do procedimento quando são verdadeiros, o que não acontece no caso, pelo que não podem dar origem a uma situação de boa fé ou alterar os elementos do concurso, sob pena de violação do princípio da estabilidade;
- a redução da proposta da contrainteressada, por iniciativa do júri, não assenta em erro de escrita, pelo que é ilegal e daí resulta a ilegalidade do ato de adjudicação, por violação dos princípios da estabilidade e da comparabilidade das propostas;
- não resulta dos autos que a contrainteressada apresentou a sua proposta de boa fé e que praticaria o mesmo preço para 71 ou para 74 veículos, tendo o júri do concurso ficcionado, sem qualquer base, a sua vontade;
- o n.º 4 da cláusula 13.ª do caderno de encargos reporta-se ao cumprimento ou execução do contrato, cf. art. 42.º, n.º 1, do CCP, não permitindo a ilegal alteração do objeto do procedimento ou que, em fase pré-contratual, se reduza o âmbito de proposta.
- o ato de adjudicação é ilegal, por violação dos arts. 1.º-A, n.º 1, e 3, 42.º, n.os 1 e 5, 50.º, n.º 9, 70.º, n.os 1 e 2, als. b) e c), e 146.º, n.os 1 e 2, al. o), do CCP, da cláusula 14.ª, n.º 2, do programa do procedimento, e dos princípios da transparência, da estabilidade ou imutabilidade das propostas e sua comparabilidade.
Para a entidade demandada / recorrida:
- o lapso constante dos alegados esclarecimentos é imputável à entidade adjudicante e não pode, por razões de certeza e segurança jurídicas, bem como pelo princípio da boa-fé, prejudicar a proposta da contrainteressada;
- o júri limitou-se a retificar um erro manifesto através de um cálculo meramente aritmético, conforme permite o artigo 72.º, n.º 4, do CCP, observando os princípios da igualdade, da intangibilidade e comparabilidade das propostas e da concorrência;
- o n.º 4 da cláusula 13.ª do caderno de encargos prevê a redução do prémio por exclusão de viaturas e o júri não modificou unilateralmente a proposta, apenas a expurgou das viaturas a mais, corrigindo o erro por si cometido.
Para a contrainteressada:
- a listagem de 74 viaturas não configura um efetivo esclarecimento, mas a contrainteressada não pode ser prejudicada ao conformar-se com essa listagem, constando da sua proposta as 71 que constituem o elenco de viaturas a segurar com os respetivos prémios;
- a correção levada a cabo pelo júri configura um ato de elementar justiça e vinculado, por constar da proposta o exato preço das viaturas, respondendo as propostas da autora e da contrainteressada a quesitos idênticos, ao proporem preço para as mesmas 71 viaturas;
- a referência ao n.º 4 da Cláusula 13.ª do CE permite desmistificar a tese da recorrente C..... de não ser possível a redução do preço e mostra a viabilidade de recurso aos preços unitários, não tendo cabimento a construção de preços com base em ganhos de escala;
- ainda que não se aplique a retificação oficiosa de erros do artigo 72.º, n.º 4, do CCP, a correção dos preços não viola o princípio da intangibilidade das propostas.
Entendeu-se na sentença que o pedido dirigido ao júri pela concorrente F….., que esteve na origem da elaboração da referida ata, não constituía um verdadeiro pedido de esclarecimentos, nem um pedido de retificação de erros ou omissões, mas tal não implicava a exclusão da proposta da contrainteressada. Antes, tendo a ata do júri sido disponibilizada com indicação de prevalecer sobre as peças do procedimento em caso de divergência, considerou-se que o seu conteúdo tornou-se obrigatório para os concorrentes, pelo que as expectativas e confiança da contrainteressada deviam ser tuteladas e considerar-se que agiu de boa-fé.
Estatui o artigo 50.º, n.º 1, do CCP, que, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados podem solicitar os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento e apresentar lista na qual identifiquem os erros e as omissões das peças do procedimento por si detetados.
Prevendo o respetivo n.º 9, que os esclarecimentos e as retificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.
Conforme enunciado no ponto 6 do probatório, no dia 15/03/2019, a F….. - Companhia de Seguros, SA, solicitou ao júri o que denominou esclarecimentos, e que consistia no envio da relação de viaturas em formato excel, com informação por viatura da cilindrada, peso bruto e lotação.
Não se vê motivo para não considerar tal pedido como um verdadeiro pedido de esclarecimentos, posto que, bem ou mal, se pretende que o júri elucide a concorrente quanto a elementos relativos às viaturas a segurar.
Sabemos que o júri disponibilizou o documento solicitado em anexo a ata, na qual consignou juntar o novo mapa de artigos a concurso, que passava a constituir parte integrante das peças do procedimento, prevalecendo sobre as mesmas em caso de divergência, pontos 7 e 8 do probatório.
Mais aqui relevam os factos aditados ao probatório, que a listagem anexa à ata do júri continha a identificação de 74 veículos, e não os 71 previstos no anexo do caderno de encargos.
E que a proposta da contrainteressada contemplava aqueles 74 veículos.
A questão inicial é simples, por duas razões que se entrecruzam, primeiro, o erro da contrainteressada radica por inteiro nos elementos disponibilizados pelo júri, inexiste outro fundamento que o possa ter originado; segundo, não resulta dos autos que, ao apresentar a proposta, aquela tenha agido sem a diligência que lhe seria objetivamente exigível no caso concreto. Precisamente porque se baseou no suposto esclarecimento do júri.
À evidência, a conduta da contrainteressada pautou-se pelos ditames da boa-fé, confiando no esclarecimento (erróneo) do júri do concurso.
Quanto à redução da proposta da contrainteressada, consta da sentença a seguinte fundamentação:
“No caso em apreço, a vontade declarada pela Contrainteressada na sua proposta coincide com a vontade real. A Contrainteressada pretendia apresentar uma proposta para 74 veículos. O que fez. A Contrainteressada não pretendia escrever coisa diversa do que escreveu, nem se verifica a existência de qualquer erro de cálculo. Pelo que inexiste erro de cálculo ou de escrita, nos termos e para os efeitos do n.º 4 do artigo 72.º do CCP, que permita a modificação da proposta apresentada das 74 para as 71 viaturas.
Coisa diferente sucede quando, constatando que as propostas apresentadas não são comparáveis entre si, o júri as reconduz a um padrão comum.
A este propósito, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira entendem que se “[poderia] talvez considerar-se isso legítimo quando a recondução de uma ou mais propostas a um padrão ou parâmetro comum tenha por fundamento a subjectividade ou a imprecisão das exigências ou dos elementos constantes das peças do procedimento - é dizer, quando tenha sido por causa disso que as propostas respondem em termos diferentes ou defeituosos ao mesmo projecto contratual – e a intervenção correctora do júri possa fazer-se com recurso a critérios meramente matemáticos, aritméticos ou similares” (cfr. OLIVEIRA, Mário Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, 2.ª reimpressão da edição de maio de 2011, Coimbra, Almedina, 2016, p.199).
Em conformidade com esta posição, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 16 de junho de 2005, proferido no processo n.º 1204/03 (disponível em www.dgsi.pt), entendeu-se que “(…) [a] falta de um pedido de esclarecimentos por parte dos concorrentes, deveria dar lugar (...) a um pedido oficioso de esclarecimentos por parte da entidade contratante que, logo que analisou as propostas dos diversos concorrentes, se apercebeu de tal facto — o que ocorreu já com a vigência da tabela salarial para o ano de 2002 (cfr. fls. 49 e segs.).
Na verdade, o esclarecimento de tal ponto era essencial para que os concorrentes - percebendo claramente o que a Administração pretendia com tal exigência (a que quesito deviam responder, no dizer de Esteves Oliveira, obra citada) - pudessem elaborar as suas propostas, quanto a esse ponto, a partir de uma base única e, assim, tornar as mesmas comparáveis de modo a que, aplicando as regras do concurso em causa, a Administração seleccionasse aquela que, em concreto, melhor satisfaria o interesse público subjacente ao concurso em causa.
Perante a constatação de que todos os concorrentes, com excepção da ..., apresentavam os mapas de vencimentos e encargos obrigatórios do pessoal com referência à tabela salarial de 2002, a entidade recorrida deveria, pois, informar os concorrentes, designadamente a ..., de que, para efeitos de aplicação dos factores c) e e), do artigo 4, do Programa do Concurso, seria objectivamente considerada a tabela de 2002 ou a de 2001, conforme melhor entendesse, convidando-os a corrigir as respectivas propostas quanto a esse item, ou até, oficiosamente, ela própria corrigir os valores apresentados de acordo com os valores mínimos legais aplicáveis consoante a tabela (única) que elegesse (2002 ou 2001), assegurando desse modo a comparabilidade de todas as propostas apresentadas.
Tal atitude não buliria com o princípio da intangibilidade das propostas - não altera o conteúdo das mesmas uma vez que o quadro de pessoal se mantinha tal como foi indicado pelo concorrentes, consistindo a alteração em operações aritméticas de acerto dos vencimentos (e repectivos encargos obrigatórios) com o mínimo obrigatório face ao ACT considerado de acordo com o esclarecimento prestado, e a ter lugar tão só nos casos em que esse mínimo não tenha sido respeitado - antes asseguraria a observância do princípio da concorrência permitindo a comparabilidade das propostas - Neste sentido Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, “ Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa “, pág.103, 113 e 283 (...)”.
Revertendo ao caso em apreço, o júri decidiu, oficiosamente, desconsiderar as três viaturas que a Contrainteressada apresentou na sua proposta, mas que não constavam da listagem anexa ao caderno de encargos, deduzindo ao valor total daquela proposta o preço unitário relativo às mesmas, tornando-a, desse modo, comparável com a proposta apresentada pela Autora.
Tal comportamento não bule com o princípio da intangibilidade das propostas, na medida em que consiste numa mera operação aritmética, nos termos da qual se acerta o preço final, eliminando o valor do prémio correspondente às concretas viaturas que excedem as da listagem anexa ao caderno de encargos. Viaturas que, conforme supra exposto, constam da proposta da Contrainteressada, em face da disponibilização, por parte do júri, em sede de “esclarecimentos”, de uma relação de 74 viaturas, quando a listagem anexa ao caderno de encargos previa 71 viaturas. Facto que tornou as exigências ou os elementos constantes das peças do procedimento imprecisos.
Com a referida intervenção administrativa, suprimem-se as diferenças das propostas decorrentes das imprecisões das peças do procedimento, sem que se modifiquem os preços unitários atribuídos pela Contrainteressada às 71 viaturas constantes da listagem anexa ao caderno de encargos, assegurando, assim, o princípio da concorrência e a comparabilidade das propostas.
Note-se, a este propósito que, de acordo com o n.º 4 da cláusula 13.ª do caderno de encargos, “[a] seguradora compromete-se a aceitar a redução do prémio por exclusão de viaturas”.
Em face do exposto, considerando que o júri corrigiu oficiosamente a proposta da Contrainteressada, ao abrigo dos princípios da concorrência e da comparabilidade, de modo a eliminar as diferenças das propostas decorrentes das imprecisões (por si criadas) das exigências ou dos elementos constantes das peças do procedimento e sem que tenha modificado os preços unitários atribuídos pela mesma às 71 viaturas da listagem anexa ao caderno de encargos, conclui-se pela improcedência dos fundamentos alegados.”
Invoca a recorrente que se verificam duas causas de exclusão da proposta da contrainteressada, previstas nas als. b) e c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
Aí se prevê que “[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele: (…)
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos”.
Quanto a esta al. c), está obviamente descontextualizada, pois não está em causa a apresentação do atributo da proposta, no caso o preço proposto para o seguro das viaturas.
Quanto à citada al. b), articula-se com o disposto no artigo 42.º, n.º 5, do CCP, segundo o qual “[o] caderno de encargos pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas.”
No caso vertente, está em causa um aspeto da execução do contrato subtraído à concorrência e regulado no caderno de encargos, cuja violação tem o referido efeito jurídico sancionatório.
Este aspeto da execução é adjudicatoriamente irrelevante, ao contrário do atributo, mas ambos versam sobre aspectos relevantes para os interesses ou objetivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, caso contrário, não constaria o mesmo do caderno de encargos (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, p. 588).
Tal implicaria, prima facie, a exclusão da proposta da contrainteressada, pois o aspeto da execução do contrato subtraído à concorrência e regulado no caderno de encargos consistia na apresentação de proposta de seguro para 71 veículos e aquela apresentou proposta de seguro para 74 veículos.
Contudo, já aqui se abordou a singularidade do erro cometido pela contrainteressada, que releva para a solução jurídica do caso.
E como se já se viu, na sentença concluiu-se pela legalidade da atuação do júri ao não excluir a proposta da contrainteressada, posto que, ao constatar que esta não era comparável com as demais propostas, o júri as reconduziu a um padrão comum.
A jurisprudência citada e que ampara tal entendimento consta do acórdão do Pleno da Secção de CA do STA de 16/06/2005 (seguida também nos acórdãos de 30/09/2009, proc. n.º 0703/09, e de 24/03/2011, proc. n.º 0972/10, todos disponíveis em www.dgsi.pt), no sentido da legalidade da correção da proposta que consista em operações aritméticas de acerto de encargos, na medida em que essa retificação não contenda com o princípio da intangibilidade das propostas, por não alterar o seu conteúdo real, quando aqueles encargos passaram a ser diferentes dos que foram considerados na elaboração da proposta.
O caso vertente não é certamente idêntico, mas as conclusões da jurisprudência citada são aqui de seguir.
A intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas constitui um dos princípios da contratação pública, significando que com a sua apresentação o apresentante fica vinculado à proposta, sem que a possa retirar ou alterar.
Nas palavras de Rodrigo Esteves de Oliveira, trata-se de “uma refração dos princípios da concorrência e da igualdade, é um princípio fundamental da contratação pública e significa que, com a entrega da proposta (e com o termo do prazo para a sua apresentação) o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o ato de adjudicação ou até que decorra o respetivo prazo de validade. As propostas apresentadas ao procedimento adjudicatório não devem, pois, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental ou materialmente, valendo pelo seu conteúdo inicial” (Os Princípios Gerais da Contratação Pública, in Estudos da Contratação Pública I, 2008, p. 77).
Tal princípio tem óbvias implicações na amplitude dos esclarecimentos a prestar pelos proponentes, a pedido do júri, artigo 72.º do CCP, e evidentemente nos poderes deste de retificação oficiosa da proposta, posto que, conforme já assinalado, a proposta já não pode ser objeto de alteração depois de apresentada.
Será de permitir a clarificação sobre o sentido menos claro como se encontra descrito um termo, condição ou atributo, “desde que seja nítido que o que está em causa é, não alterar nem completar, mas apenas explicitar ou clarificar o sentido do enunciado que descreve ou define os termos ou condições ou o atributo e que, segundo um critério objetivo, essa explicitação tenha uma correspondência no texto da proposta” (Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, vol. I, 2018, p. 769).
No caso releva também a necessidade de assegurar a comparabilidade das propostas outro subprincípio do princípio da concorrência, cuja observância não se logrará “sem possibilidade de confronto entre as candidaturas ou entre as propostas (entre si e com o processo patenteado), isto é, sem possibilidade de fazer funcionar a concorrência nos termos em que esta foi suscitada fica prejudicada a própria finalidade ou função do concurso”; e para assegurar uma concorrência real e efetiva é necessário “que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso (ou a um núcleo básico dele) de modo a possibilitar a plena comparação das propostas, a possibilidade de confrontá-las enquanto propostas contratuais a quesitos idênticos, para saber, objetiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado forneceu” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, 1998, pág.103).
É precisamente aqui que se encontra justificação para a correção da proposta no caso vertente, por recurso à padronização administrativa de propostas incomparáveis (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, 2011, págs. 198/201).
A já referida listagem excel disponibilizada pelo júri em resposta a um pedido de esclarecimentos não estava de acordo com a listagem em anexo ao caderno de encargos, pois continha a identificação de mais duas viaturas do que aquela e uma outra viatura repetida, ou seja 74 e não 71 viaturas.
A contrainteressada assentou a sua proposta na listagem das 74 viaturas, erro baseado no suposto esclarecimento do júri.
Ora, nessa listagem de 74 viaturas estavam contidas as 71 viaturas referenciadas no anexo ao caderno de encargos.
E a contrainteressada apresentou lista unitária de preços, ou seja, também o preço individualizado para cada uma das referidas 71 viaturas.
Estava assim em causa uma mera operação aritmética, de correção do preço global, através da eliminação do valor do prémio correspondente às três viaturas que, por lapso, tinham sido englobadas na listagem disponibilizada pelo júri.
Que permitiu assim ao júri reconduzir a proposta da contrainteressada ao padrão comum das demais propostas, pois que antes não era comparável com estas. Como constava da proposta da contrainteressada o preço do seguro de cada uma das 71 viaturas, com a redução passou a responder precisamente aos mesmos quesitos apresentados na proposta da aqui recorrente.
Repise-se, estamos perante um caso em que a incomparabilidade das propostas se devia a facto imputável ao júri.
É então o princípio da comparabilidade das propostas que impunha ao júri fazer a correção em causa, igualmente o exigindo o princípio da boa-fé, pois que o erro em que laborara a contrainteressada assentara em informação errónea por aquele disponibilizada.
E esta intervenção corretora do júri podia fazer-se com recurso a critérios meramente matemáticos e sem recurso a quaisquer juízos de valor, como efetivamente ocorreu.
Não era, pois, caso de exclusão da proposta da contrainteressada, nos termos da al. b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
E a correção / redução da proposta não contende com o princípio da intangibilidade das propostas, como se defendeu em primeira instância, por estar em causa uma mera operação aritmética, que permitiu acertar o preço final e reconduzir as propostas a um padrão comum.
Assim, também por aqui soçobra a argumentação da recorrente.Em suma, o presente recurso improcede.
*
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 16 de abril de 2020
(Pedro Nuno Figueiredo - relator)
(Ana Cristina Lameira)
(Cristina dos Santos) |
