| Decisão Texto Integral: | ................................................................................................., SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. A A. Recorrente foi notificada pela R. Recorrida em 2003.12.15 de que tinha sido deliberada em 2003.11.28 a adjudicação a um terceiro do Concurso Público Internacional;
2. A A. Recorrente logo intentou contra a R, Recorrida acção de impugnação de contencioso pré-contratual que correu termos com o n° 167/04.9BELLE, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé;
3. No desenvolvimento do processo veio a constatar-se estarem presentes os pressupostos previstos no art° 45° do CPTA.
4. Por vicissitudes várias, constantes dos arestos a que a A. Recorrente faz alusão na p.i., veio a ser decretado pelo STA que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, antes do convite às partes para o efeito do n° l do citado art° 45° do CPTA, devia pronunciar-se sobre os fundamentos da impugnação, o que veio a ocorrer.
5. A decisão do TAF de Loulé sobre os ditos fundamentos da impugnação veio a ser proferida em 24.04.2007, notificada à A. Recorrente em 30.04.2007 e só veio a transitar em julgado em 22 de Novembro de 2007.
6. A A. Recorrente está em tempo para exercer o direito de acção de indemnização, atendendo a que o prazo de prescrição é, conforme o refere a Senhora Juíza a quo, de 3 anos, nos termos do art° 498° do Código Civil.
7. Com efeito, o início do prazo de prescrição conta-se a partir do momento que se tornou certo que a A. Recorrente tem direito à indemnização, pela confirmação pelo tribunal dos fundamentos da acção de impugnação referida na conclusão 2a e não a partir da notificação da deliberação da R. Recorrida de finais de 2003.
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A ora Recorrida .............................................................., SA contra-alegou, concluindo como segue:
1. A recorrente teve conhecimento do direito que lhe assistia com a notificação da decisão administrativa em 15 de 2003.
2. A contagem do prazo de prescrição do direito iniciou-se naquela data.
3. Ao ser interposta a acção em 26 de Maio de 26 de 2008 verifíca-se a excepção peremptória da prescrição, em conformidade com o prescrito no art° 498°, n° l, do Código Civil.
4. A sentença recorrida está devidamente fundamentada, de facto e de direito, fez uma adequada interpretação e integração jurídica e não enferma de qualquer deficiência pelo que deve manter-se inalterada.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A A deliberação de 2003.11.28, consubstanciada na adjudicação do Concurso Público Internacional, "Aproveitamento Energético do Biogás produzido na célula “A” do aterro sanitário do Barlavento" foi notificada à Autora, pelo ofício n° HB/MJ/5709/2003, de 2003.12.11.
B Em 2003,12.15, a Autora recebeu a notificação da deliberação de 2003.11.28.
C A Autora veio instaurar a presente acção neste tribunal em 2008.05.26.
Nos termos do artº 712º nº 1 a) CPC ex vi artº 140º CPTA adita-se o probatório dos seguintes actos processuais praticados no domínio da acção de contencioso pré-contratual que correu termos no TAF de Loulé, nº 167/04.9BELLE:
D Na acção de contencioso pré-contratual entre as mesmas partes, sendo ali Autora a ora Recorrente e Ré a ora Recorrida, que correu termos no TAF de Loulé sob o nº 167/04.9BELLE referente ao concurso público internacional “Aproveitamento Energético do Biogás produzido na célula “A” do aterro sanitário do Barlavento” por sentença de 24.4.2007 julgou-se como segue:
(..) III. Matéria Assente
Face aos documentos compulsados nos autos, consideram-se factos provados com relevância e pertinência para a avaliação da causa os seguintes:
1. A ............. adjudicou o Concurso Público Internacional "Aproveitamento Energético do Biogás produzido na célula "A" do aterro sanitário do Barlavento" ao consórcio ................ SA, por deliberação do seu Conselho de Administração (cfr.Doc.2-junto pela Autora);
2. Deliberação esta datada de 28.11.03 que foi notificada à ................ a 11.12.03, através do ofício n° HB/MJ/5709/2003 e recepcionado pela Interessada a 15.12.2003 (v. Doc.l- junto pela Interessada);
3. No anúncio do Concurso, publicado na III Série do DR n° 24 de 29.01.2003, concretamente no ponto 14, foram elencados os critérios de adjudicação do contrato
4. CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL NM67/04.9 BELLE
5. com a explicitação dos factores que nele intervêm por ordem decrescente de importância (processo instrutor);
6. O programa do concurso fixou no seu ponto 6, como critério de adjudicação, o da proposta economicamente mais vantajosa (cfr. processo instrutor);
7. Ficou o Júri do Concurso de definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfeririam no critério de adjudicação, até ao termo do 2° terço do prazo fixado no ponto 7.1 (pontos 6.2 e 7.1 do processo instrutor);
8. A 25.03.03 reuniu a Comissão de abertura do concurso para o dito efeito, tendo sido deliberado por unanimidade admitir todos os concorrentes (Acta integrada no processo instrutor);
9. A 14.02.03 o Júri do concurso reuniu para definir os factores de ponderação por ordem decrescente a aplicar aos critérios de adjudicação que já estavam fixados (v. Acta constante do processo instrutor);
10. Em sede de apreciação de propostas, o Júri introduziu sub-critérios novos de avaliação (vide relatório de avaliação técnica das propostas candidatas);
11. A ................. ficou no concurso em apreço, classificada em 2° lugar, com a pontuação final de 75,55, da proposta 2B (relatório de avaliação);
12. Em 1° lugar ficou o consórcio................ com a sua proposta 3B, a que correspondeu a pontuação final de 76,80 (relatório de avaliação);
13. A ............ indeferiu as reclamações apresentadas pela ............. no âmbito do mencionado concurso de adjudicação (v. processo instrutor);
14. O concurso de adjudicação já culminou no contrato celebrado em 30.01.04 (Doe. l junto pela Ré);
15. Após a comunicação da adjudicação o consórcio adjudicatário prestou a devida caução para garantir o exacto e pontual cumprimento do contrato, a 23.12.03 (Doe. 2 junto pela Ré);
16. Aquando da citação para contestar a presente Acção, a qual ocorreu a 06.02.04, já se encontrava celebrado o contrato de adjudicação entre a ........... e a .............. (cfr. AR junto aos autos);
17. A ............... assumiu e procedeu à correcção em sede de audiência dos interessados, do lapso constatado no quadro 3 da pág. 7 do relatório inicial (v. Doe. l junto pela Autora e Doe. 4 junto pela Ré);
18. A ................. para efeitos da presente Acção proposta indicou o valor processual de € 15.000 (quinze mil euros);
19. A ................. veio invocar a inutilidade superveniente da lide, com a consequente extinção da instância, por ter sido celebrado o contrato lançado a concurso em 30.01.2004;
20. A 07.10.2004 a ............... veio aos presentes autos informar que o contrato em questão já tinha sido executado, insistindo na inutilidade da presente Acção.
IV. Fundamentação de Facto e de Direito:
Verifica este TAF-Loulé que, quer em sede de anúncio público do presente concurso, quer mesmo a nível do programa do concurso, foi fixado como critério de adjudicação, o da proposta economicamente mais vantajosa, em conformidade com a al a) do n° l do art° 55° do DL. 197/99 de 08.06.
Tendo sido a 14.02.03 definidos os factores de ponderação a aplicar ao critério de adjudicação já escolhido, constata-se assim, que tal explicitação não foi desde logo prestada, de acordo com o estatuído no n° 2 do art° 55° do DL. 197/99.
Sendo certo que, esta Instância (não obstante do processo administrativo instrutor não constar a Acta de determinação de sub-critérios) confirma a aplicação de sub-sub-critérios pelo Júri do concurso em apreço, desde logo, pelo relatório avaliativo, sendo que, os referidos sub-sub-critérios não foram enunciados, nem no anúncio público, nem no programa do concurso.
Inicialmente só estavam previstos dois critérios principais: a)Valor técnico, nível de garantia e assistência e o b) Preço, sendo que o a) se dividia em três items (qualidade do projecto, qualidade e carácter funcional dos equipamentos e condições de acessória técnica após arranque).
O Júri do concurso determinou "à posteriori" que, os sub-critérios nos quais se dividia o critério a), por sua vez, se dividisse também em sub-sub-critérios.
Na avaliação do sub-critério qualidade do projecto, passaram a ser considerados dois sub-sub-critérios, no sub-critério de Qualidade e carácter funcional dos equipamentos, apreciados mais quatro sub-sub-critérios e no sub-critério, Condições de acessoria técnica após arranque, um sub-sub-critério.
A Entidade ora Demandada não fez constar do processo instrutor a devida Acta, onde o Júri do Concurso terá deliberado o aditamento destes sub-sub-critérios, não colaborando assim para a boa resolução da causa e consequentemente para o alcance da Justiça.
Não foram pois impugnados estes sub-sub-critérios acrescidos pela Entidade Requerida, dado que, apenas alegou que a Interessada não requereu a Acta onde o Júri teria procedido a tal deliberação, e que a sua actividade se pautou sempre pelos ditames legais.
O certo é que constitui seu dever remeter toda a documentação inerente a este litígio ao Tribunal, tendo esta Instância determinado que o fizesse, e contudo, a Entidade Requerida logrou tal intimação.
O que este Tribunal retira da presente lide é que houve uma inequívoca alteração das "regras do jogo, já a meio do jogo", o que traduz a violação expressa dos princípios da igualdade, transparência, publicidade, isenção, imparcialidade, boa fé e estabilidade (art°s 8°, 9°, 11°, 13° e 14°, todos do DL. 197/99), por parte do Júri do concurso em apreço, o que consequentemente inquina, por viciado o dito concurso.
Os critérios de adjudicação, e demais condições e suas explicitações devem ser completamente "... definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura." (art° 8° n° l do DL 197/99).
O princípio da estabilidade, consagrado no n° l do art° 14° do DL 197/99 de 08.06, determina que: "Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos."
Este TAF-Loulé tem de dar como provado que a Entidade ora Demandada não cumpriu o disposto no n° l do art° 94° do DL.197/99, dado que, caberia à mesma, por via documental, demonstrar que tinha procedido de acordo com aquela exigência normativa, a qual, vem arguir ter respeitado.
Ainda que se defenda, que as fórmulas e pontuações assumam somente carácter instrumental, as mesmas estarão igualmente cingidas aos princípios que norteiam a presente matéria, ou seja, têm de estar definidas aquando da publicação do anúncio do concurso e permanecer inalteráveis durante todo o seu procedimento.
Contudo, ficou provado que o contrato público, decorrente do concurso público em apreço foi celebrado em 30.01.2004 e ainda, conforme informação prestada aos autos e não contestada, datada de 07.10.2004, que o mesmo já se encontrava executado.
As partes foram convidadas a chegar a acordo, em virtude do Tribunal ter constatado a impossibilidade e a inexequibilidade do pedido subscrito pela Autora (já a obra tinha sido efectivada), o qual solicitava a este TAF que:
"A) ANULANDO-SE A DECISÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA ALGAR DE 28 DE NOVEMBRO DE 2003 DE ADJUDICAÇÃO DOS SERVIÇOS CONSTANTES DO CONCURSO EM APREÇO AO CONSÓRCIO ....................., LDA/....................., LDA, COM BASE NA VIOLAÇÃO DE VÁRIOS PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO, NOMEADAMENTE DOS PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA, IGUALDADE E BOA FÉ;
B) E, SE ASSIM NÃO SE ENTENDER, DECLARANDO-SE TAL DECISÃO NULA E DE NENHUM EFEITO, PORQUANTO AS CLASSIFICAÇÕES DOS CONCORRENTES FORAM FEITAS COM BASE EM PONTUAÇÕES ININTELIGÍVEIS E COM RECURSO A APRECIAÇÕES QUALITATIVAS QUE NÃO SE ENCONTRAM DEVIDAMENTE PONDERADAS."
A transacção pelas partes, nunca foi alcançada.
A Interessada .............. a 10.05.2005 veio reiterar junto deste TAF a solicitação de fixação de uma indemnização, a qual já tinha subscrito a 30.12.2004.
Considerando os Doutos Acórdãos proferidos pelo STA a 29.11.06 e pelo TCAS a 11.05.06, a ................. foi convidada a 06.02.07, para vir aos autos manifestar se mantinha as pretensões nos termos deduzidos na presente Acção.
A 19.02.2007 via fax, a Interessada informa o Tribunal de que "... mantém as pretensões deduzidas na presente Acção.", sem mais.
Não logrou a ora Interessada, comprovar ou indicar quaisquer prejuízos atempadamente, de modo a que este Tribunal pudesse diligenciar pelo apuramento dos mesmos, a fim de conseguir com justiça fixar o montante da indemnização devida.
Aliás, nesse sentido o Douto Acórdão do STA datado de 29.11.06 proferido nestes autos, no qual se conclui que: iiii) não é ao tribunal que cabe fixar, oficiosamente, a indemnização bem como articular factos e indicar razões de direito que a justifiquem; v) poderá, mas não terá, que provar os prejuízos, cabendo ao tribunal a obrigação de efectuar as diligências necessárias para o efeito; vi) a indemnização não reveste a natureza de sanção abrangendo os prejuízos resultantes do acto inválido.".
Não ficaram provados quaisquer prejuízos e/ou danos que a Interessada ................. eventualmente tenha sofrido, decorrentes da presente relação material controvertida, aqui descrita.
Bem como, a Entidade ora Interessada, também não logrou requerer a este TAF qualquer diligência, a fim de que se provasse qualquer facto atinente a eventuais prejuízos sofridos.
Não tendo sido requerida qualquer instrução a esta Instância, de modo a que a mesma pudesse concluir pelo direito da ................. à indemnização, e melhor, ao montante devido a esse título, não ficou assente que a mesma lhe é devida
Não tendo as partes, conseguido alcançar o consenso quanto ao valor da indemnização, cabia à Interessada carrear para o processo os elementos de prova, ou o então requerer as diligências de prova que entendesse pertinentes, para que se pudesse fixar o montante da indemnização.
Em conformidade com o defendido pelo Douto Acórdão do TCAS datado de 11.05.2006, proferido no âmbito deste processo.
Veja-se, que no mesmo se argumenta, que:
"Os factos que servem de base à indemnização, normalmente, pela natureza das coisas, são factos pessoais do lesado e por isso melhor este do que o tribunal - ou só o lesado - os pode trazer ajuízo.", e ainda que,
"... apenas dispensam as partes do ónus de apresentar prova dos factos que alegam (embora, parece evidente, também não as impeça de apresentar prova) - na medida em que impõe ao tribunal que ordene "as diligências instrutórias que considere necessárias". Mas não dispensa as partes de formularem as respectivas pretensões e indicarem os fundamentos de facto e de direito em que as baseiam.
O impugnante deve, por isso, deduzir o pedido de indemnização bem como articular factos e indicar razões de direito para sustentar o pedido.".
Ora, tal, não se verificou por parte da Interessada .................., sendo certo que não cabe ao Tribunal substituir-se a qualquer uma das partes.
V. DECISÃO:
O Tribunal julgou improcedente o pedido originariamente formulado pela ...................., fundamentando que o mesmo se revelava impossível e já inexequível, e as partes não se opuseram.
As mesmas foram convidadas a acordar o valor indemnizatório, mas, tal não foi concretizado.
A ............... solicitou ao Tribunal a fixação da indemnização, mas, não facultou a este TAF, nem a prova dos prejuízos sofridos, nem a realização de quaisquer diligências probatórias para o efeito.
Cumpre decidir.
Julgo improcedente o pedido formulado pela ..............., por impossibilidade e inexequibilidade superveniente.
Decido não fixar qualquer valor a título indemnizatório, a favor da .............., em virtude de não terem ficado provados quaisquer prejuízos pela mesma sofridos e decorrentes da não adjudicação do concurso público em apreço à sua Sociedade. (..)” – original no SITAF;
E Na acção de contencioso pré-contratual nº 167/04.9BELLE dita em D, a ora Recorrente e ali Autora peticionou como segue:
“(..) A) Anulando-se a decisão do Conselho de Administração da Algar de 28 de Novembro de 2003 de adjudicação dos serviços constantes do concurso em apreço ao consórcio .........................,LDA/......................,LDA, com base na violação de vários jprincípios de direito administrativo, nomeadamente dos princípios da transparência, igualdade e boa-fé;
B) E, se assim não se entender, declarando-se tal decisão nula e de nenhum efeito, porquanto as classificações dos concorrentes foram feitas com base em pontuações ininteligíveis e com recurso a apreciações qualitativas que não se encontram devidamente ponderadas. (..)” – original no SITAF;
F A ora Recorrente interpôs recurso da sentença dita em D, concluindo como segue:
1. O douto acórdão do STA confirmou o douto acórdão recorrido do Tribunal Central Administrativo Sul, que correu termos com o n° 1149/05, pelo 2° Juízo, 1a Secção, o qual declarou nulo todo o processado a partir do despacho de fls. 401, inclusive, o qual deverá ser substituído por outro que se pronuncie sobre a procedência dos fundamentos da impugnação, depois de dar por verificada a impossibilidade absoluta de apreciar o pedido de impugnação.
2. Neste último acórdão, escreve-se na pág. 17 de 18: " Aquele despacho de fls 401, deve ser anulado bem como todos os demais actos subsequentes (porque dele também consequentes), incluindo a sentença recorrida. E substituído por outro que se pronuncie sobre os fundamentos da impugnação, seguido depois de convite às partes para o acordo sobre a indemnização devida ".
3. Antes de cumprido o determinado pelas instâncias superiores, a Recorrente recebeu do senhor Juiz a quo o douto despacho de fls 1040, ao qual respondeu.
4. O douto despacho de fls 1040 não pode considerar-se como um convite às partes para o acordo sobre a indemnização devida e a resposta afirmativa da Recorrente - dizendo que mantinha as pretensões deduzidas na presente Acção - também não pode ter o alcance vertido em folhas 8 da douta sentença em crise (folhas 1055 dos autos).
5. Aliás, o douto despacho de fls 1040 é dirigido unicamente à ............. ( ...notifique a ora Interessada ................... para, querendo... ) e não também à R. ................., como o exigiriam o n° l do art° 45° e n° 5 do art° 102°, ambos do CPTA (.. convida as partes a acordarem ..).
6. Só depois é proferida a douta sentença em crise.
7. Inexplicavelmente, a mesma douta sentença decide que as partes foram convidadas a acordar o valor indemnizatório, mas tal não foi concretizado, quando, efectivamente, o que ocorreu foi o despacho de fls. 1040 dirigido unicamente à ............ e antes da prolação da douta sentença em crise.
8. Inexplicavelmente, a mesma douta sentença decide que a .............. solicitou ao Tribunal a fixação da indemnização, mas, não facultou a este TAF, nem a prova dos prejuizos sofridos, nem a realização de quaisquer diligências probatórias para o efeito, quando, efectivamente, a Recorrente ainda não solicitou sequer ao Tribunal a fixação da indemnização, o que só aconteceria depois da prolação da sentença.
9. As Partes continuam à espera de serem convidadas a acordarem no montante da indemnização, em cumprimento do estabelecido nos art°s 102° n° 5 e 45° n° l do CPTA.
10. Em face do exposto, a douta sentença é parcialmente nula, ao abrigo do estabelecido na alínea d), 2a parte, do n° l do art° 668° do CPC.
TERMOS EM QUE DEVE SER RECEBIDO O PRESENTE RECURSO E OBTER PROVIMENTO, ANULANDO-SE A DOUTA SENTENÇA EM CRISE, NA PARTE EM QUE DECIDE NÃO FIXAR QUALQUER VALOR A TÍTULO INDEMNIZATÓRIO, A FAVOR DA ............, EM VIRTUDE DE NÃO TEREM FICADO PROVADOS QUAISQUER PREJUÍZOS PELA MESMA SOFRIDOS E DECORRENTES DA NÃO ADJUDICAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO EM APREÇO À SUA SOCIEDADE.
ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA (..)” - (..)” – original no SITAF;
G Em via de recurso da sentença dita em D, por acórdão deste TCAS de 8.11.2007 proferido no rec. nº 3100/07, julgou-se como segue:
“(..) RECURSO JURISDICIONAL N.° 03100/07 - 2º Juízo - 1a Secção
Recorrente: ......................................................................................., S.A..
Recorrido; ........................................................................................, S.A.
Acordam em conferência os juízes do
Tribunal Central Administrativo Sul:
A ........................................................................., SA, interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, de 24.4.2007, a fls 718-728, do processo físico, pela qual foi julgado "improcedente o pedido formulado pela .................., por impossibilidade e inexequibilidade superveniente."
Invocou para tanto que esta decisão é parcialmente nula na medida em que se pronunciou sobre o pedido de indemnização sem que as partes tenham sido previamente convidadas a acordar na indemnização devida, ao arrepio das decisões do Tribunal Central Administrativo Sul e do Supremo Tribunal Administrativo, proferidas nestes mesmos autos.
Em contra-alegações, a fls.792 a ................................................................., S.A. veio suscitar a questão da extemporaneidade do recurso jurisdicional.
Notificada para se pronunciar sobre esta questão, a Recorrente nada disse.
A Mma Juíza a quo proferiu decisão tabelar a considerar que Recorrente ... está em tempo...".
Cumpre decidir a excepção da intempestividade do recurso jurisdicional uma vez que a proceder, esta, como procede, fica prejudicado o conhecimento mérito.
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Factos com relevo;
i. A sentença ora recorrida, a fls. 718-728, foi notificada às partes por ofícios de 30 de Abril de 2007 - ver fls. 731 e seguintes.
ii. Por requerimento entrado no Tribunal Administrativo e Fiscal (te Loulé em 8 de Maio de 2007, a ora Recorrente pediu a reforma da sentença - ver fls. 736-737.
iii. Requerimento este a que se opôs a ................. invocando que sendo admissível o recurso jurisdicional, o pedido de reforma só pode ser deduzido nas próprias alegações - ver fls. 747.
iv. Por despacho de fls. 752 a Mma Juíza a quo indeferiu o pedido de reforma.
v. Este despacho foi notificado por ofício de 6 de Junho de 2007 - ver folhas 754 e seguintes.
vi. Em 25 de Junho a Recorrente deu entrada ao requerimento de interposição de recurso “da douta sentença de fls. 1048 e do indeferimento do pedido de reforma da mesma de fls. 1091” - ver fls. 757 e seguintes.
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II - O enquadramento jurídico.
A decisão do Tribunal de 1a Instância que admitiu o recurso, considerando-o tempestivo, não vincula este Tribunal - artigo 687°, n.° 4 do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 140° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Dito isto, vejamos.
A sentença recorrida foi notificada aos mandatários das partes por ofício remetido via postal em 30 de Abril de 2007.
Presume-se por isso que a notificação teve lugar em 3 de Maio de 2007, artº 254°, nº 3, do Código de Processo Civil.
Tratando-se aqui de um processo urgente o prazo para o recurso era de 15 (quinze) dias – artigo 147°, nº l, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Prazo este que, iniciado no dia 3 de Maio de 2007 terminou em 18 Maio de 2007.
Como o requerimento de interposição de recurso deu entrada no dia de Junho de 2007, o recurso é manifestamente extemporâneo.
Isto sendo certo que, como refere a Recorrida, o requerimento reforma da sentença não tem a virtualidade de interromper ou suspender o prazo para interposição de recurso, ao contrário do que sucede com o pedido de esclarecimento ou de rectificação da sentença - artigo 670°, nº 3, do Código de Processo Civil.
Por outro lado, o requerimento de interposição de recurso contra despacho que indeferiu o pedido de reforma não pode ser admitido de forma autónoma.
O pedido de reforma da sentença deve ser deduzido nas próprias alegações de recurso, quando este é admissível, como é o caso – artº 668º, nº 3, do Código de Processo Civil.
Admitir autonomamente o recurso do despacho que indeferiu o pedido de reforma deduzido fora do recurso jurisdicional, seria permitir a fraude às normas que fixam o prazo para a interposição do recurso jurisdicional.
Conclui-se, assim, que o recurso jurisdicional é extemporâneo, pelo que não deve ser admitido.
Pelo exposto, os juizes deste Tribunal Central Administrativo Sul acordam em não admitir o recurso jurisdicional interposto com o requerimento de fls. 757 e seguintes. (..)”– original no SITAF;
DO DIREITO
Nos presentes autos de acção comum em processo ordinário a ora Recorrente peticiona a condenação da ora Recorrida
(i) no pagamento indemnizatório de 252.354,88 € por despesas com a elaboração da proposta levada ao procedimento concursal de empreitada referida na alínea A do probatório (30.000,00 €)e lucros cessantes (222.353,88 €)
(ii) juros moratórios comerciais desde a citação até integral pagamento
(iii) custas e demais encargos
Verifica-se que o pedido indemnizatório aqui deduzido tem por causa jurídica o acto de adjudicação impugnado na acção de contencioso pré-contratual que correu termos no TAF de Loulé sob o nº 167/04.9BELLE pela ora Recorrente, pedido de anulação que por sentença em 1ª Instância de 24.4.2007, transcrita supra em D do probatório, foi julgado improcedente nos seguintes termos:
“(..)Julgo improcedente o pedido formulado pela ............., por impossibilidade e inexequibilidade superveniente.
Decido não fixar qualquer valor a título indemnizatório, a favor da ................., em virtude de não terem ficado provados quaisquer prejuízos pela mesma sofridos e decorrentes da não adjudicação do concurso público em apreço à sua Sociedade. (..)”
Interposto recurso da sentença de 24.4.2007 por acórdão de 8.11.2007 deste TCAS, transcrito supra em F do probatório, foi julgado extemporâneo e, como tal, não admitido.
O que significa que se formou caso julgado relativamente ao segmento decisório da sentença de 1ª Instância de 24.4.2007 que decidiu “não fixar qualquer valor a título indemnizatório a favor da ................” no tocante ao litígio entre as mesmas partes ora Recorrente e Recorrida, tendo por objecto o acto de adjudicação praticado no procedimento adjudicatório concernente ao Concurso Público Internacional "Aproveitamento Energético do Biogás produzido na célula "A" do aterro sanitário do Barlavento" proferida na acção de contencioso pré-contratual nº 167/04.9BELLE.
Neste ponto a sentença proferida na acção pré-contratual exige algum detalhe de apreensão, na medida em que convoca a análise do regime conjugado dos artºs. 45º nº 1 ex vi 102º nº 5 e 45º nº 5 CPTA, em ordem a determinar o alcance do caso julgado no âmbito do direito à indemnização, com reflexos na economia da presente causa tanto no plano adjectivo como substantivo.
1. invalidade do acto de adjudicação; celebração e execução do contrato – artºs. 102º nº 5 e 45º nº 1 CPTA;
Na acção de contencioso pré-contratual a ora Recorrente e ali Autora não cumulou o pedido anulatório do acto de adjudicação com a condenação da ora Recorrida ali Ré em pedido de reparação de danos, cumulação que o processo urgente de contencioso pré-contratual consente por conjugação do disposto nos artºs. 4º nºs. 1/2 e) e 47º nº 1 CPTA. (1)
A referência à questão indemnizatória é introduzida na dita acção de contencioso pré-contratual nº 167/04.9BELLE por iniciativa do Tribunal ao abrigo do regime dos artºs 102º nº 5 e 45º nº 1 CPTA, não cabendo no âmbito do presente acórdão analisar os termos em que a matéria foi levada em consideração na sentença de 24.4.2007 levada ao probatório em D.
O que compete levar em conta é que, na mencionada acção o pedido de anulação do acto de adjudicação foi julgado “improcedente … por impossibilidade e inexequibilidade superveniente” com fundamento em que “ficou provado que o contrato público … já se encontrava executado” – vd. sentença de 24.4.2007 levada ao probatório em D.
E por isso, o Tribunal avançou para o regime do artº 45º nº 1 ex vi 102º nº 5 CPTA e não arbitrou indemnização pelos fundamentos constantes do segmento decisório nos termos do probatório em D.
Ora, como esclarece a doutrina da especialidade, “(..) cabe distinguir entre a indemnização prevista no [artº 45º] nº 1 e a indemnização por todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração, a que se refere o [artº 45º] nº 5 (..)
(..) o que nos parece de fundamental importância é que, ainda que se proceda ao apuramento em conjunto do respectivo montante, não se deixem de separara no plano substantivo, as duas dimensões que, a nosso ver, o legislador do artº 45º pretendeu não ver confundidas, ao garantir ao interessado, em rigoroso paralelo com o disposto nos artºs. 166º e 178º, um direito de indemnização, na situação prevista no nº 1 que não depende do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas por facto lícito e culposo, de que, nos termos gerais, depende o apuramento a que se refere o nº 5, da responsabilidade da Administração pelos eventuais danos que possam ter resultado da sua actuação ilegítima e que sempre ficariam por reparar, ainda que não se verificasse qualquer das circunstâncias que, nos termos do nº 1, dão direito a uma indemnização. (..)” (2)
Ou seja, a indemnização civil pelo facto de o interessado não poder obter a utilidade pretendida é distinta na sua conformação jurídica da indemnização a título de reparação por todos os danos resultantes do agir ilícito e culposo da Administração.
2. inobservância das regras do concurso; dano autónomo;
No caso concreto, em sede de sentença de 24.4.2007 fundamentou-se e decidiu-se como transcrito supra em D, no seguinte sentido:
“(..) O que este Tribunal retira da presente lide é que houve uma inequívoca alteração das "regras do jogo, já a meio do jogo", o que traduz a violação expressa dos princípios da igualdade, transparência, publicidade, isenção, imparcialidade, boa fé e estabilidade (art°s 8°, 9°, 11°, 13° e 14°, todos do DL. 197/99), por parte do Júri do concurso em apreço, o que consequentemente inquina, por viciado o dito concurso.
(..) Contudo, ficou provado que o contrato público, decorrente do concurso público em apreço foi celebrado em 30.01.2004 e ainda, conforme informação prestada aos autos e não contestada, datada de 07.10.2004, que o mesmo já se encontrava executado.
(..) A transacção pelas partes, nunca foi alcançada.
(..)Não tendo as partes, conseguido alcançar o consenso quanto ao valor da indemnização, cabia à Interessada carrear para o processo os elementos de prova, ou o então requerer as diligências de prova que entendesse pertinentes, para que se pudesse fixar o montante da indemnização.
(..) Ora, tal, não se verificou por parte da Interessada ..............., sendo certo que não cabe ao Tribunal substituir-se a qualquer uma das partes.
(..) O Tribunal julgou improcedente o pedido originariamente formulado pela ..............., fundamentando que o mesmo se revelava impossível e já inexequível, e as partes não se opuseram.
(..) Cumpre decidir.
Julgo improcedente o pedido formulado pela ............., por impossibilidade e inexequibilidade superveniente.
Decido não fixar qualquer valor a título indemnizatório, a favor da ..............., em virtude de não terem ficado provados quaisquer prejuízos pela mesma sofridos e decorrentes da não adjudicação do concurso público em apreço à sua Sociedade. (..)”.
Do segmento transcrito decorre que no domínio da acção de contencioso pré-contratual nº 167/04.9BELLE o Tribunal procedeu ao apuramento do dever de indemnizar a cargo da Administração com fundamento na impossibilidade de dar satisfação ao interesse do ali Autor e ora Recorrente face à celebração e execução do contrato e, portanto, no domínio do regime estabelecido pelo artº 45º nº 1 ex vi artº 102º nº 5 CPTA.
Ou seja, na sentença de 24.4.2007 o Tribunal assumiu que o acto de adjudicação é ilegal e deveria ser anulado, mas não o anulando “(..) por reconhecer que a situação de impossibilidade entretanto gerada de extrair dessa anulação as devidas consequências afasta a possibilidade de satisfazer os interesses do autor … do mesmo passo, reconhece[ndo] o direito do impugnante à indemnização devida, notificando as partes para acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida. (..)” (3)
No domínio da acção pré-contratual citada, o Tribunal não avançou no exame da causa para saber se era ao ali Autor que caberia a posição jurídica de adjudicatário, entretanto perdida pela sobrevinda celebração e execução do contrato.
Consequentemente, dos fundamentos da sentença de 24.4.2007 apenas se pode extrair em juízo de certeza que o direito à indemnização limitar-se-ia, como nos diz a doutrina da especialidade, aos direitos procedimentais.
Efectivamente, “(..) por serem titulares de interesses legalmente protegidos constituídos no concurso, os concorrentes são titulares de um conjunto de direitos procedimentais, de carácter instrumental, que se dirigem à observância das regras disciplinadoras do concurso, das quais depende a regularidade da escolha do adjudicatário. (..)
Ora, a partir do momento em que se torne impossível obter um acto válido que substitua o acto invalidamente praticado, o interessado deixa de poder obter a satisfação desse direito. Deve, pois, ser pelo menos indemnizado por esse facto. É o que, à face do Direito positivo vigente, resulta do disposto no artº 166º nº 1 [CPTA] (..)
(..) esta indemnização é assegurada ainda que se verifique que, mesmo que a legalidade tivesse sido observada, o interessado não teria hipótese de ganhar o concurso … a lesão que para o interessado resulta da inobservância das regras do concurso e do facto de elas já não poderem ser observadas configura, em si mesma, um dano autónomo, a que corresponde um dever de indemnizar. (..)” (4)
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Neste enquadramento e em paralelo com a indemnização pela perda do direito à execução da decisão anulatória “(..) Tal indemnização, pelas suas características, designadamente pela causa neutra que está na sua origem, seria determinada por critérios puramente abstractos semelhantes aos usados para a indemnização do dano moral e neste tipo de casos independentemente de juízos de culpa.(..) – declaração de voto do Juiz Conselheiro Rosendo Dias José, exarada no Acórdão do STA de 29.11.2005, citado pelo Autor que vimos citando, em nota (17) a págs. 677.
3. alcance do caso julgado; acção autónoma – artº 45º nº 5 CPTA;
Estamos, pois, já em condições de determinar o alcance do caso julgado em matéria de direito à indemnização decorrente da sentença de 24.4.2007 proferida na acção de contencioso pré-contratual nº 167/04.9BELLE com reflexos tanto adjectivos como substantivos na economia da presente causa, em que a ora Recorrente deduz ao abrigo do artº 45º nº 5 CPTA pedido autónomo de indemnização por todos os danos resultantes das vicissitudes no procedimento adjudicatório relativo ao Concurso Público Internacional "Aproveitamento Energético do Biogás produzido na célula "A" do aterro sanitário do Barlavento".
De quanto vem de ser exposto se conclui que, no contexto de ilegalidade cometida no procedimento concursal reflectida na invalidade da adjudicação nos termos declarados na sentença de 24.4.2007, o respectivo segmento decisório de não arbitramento de indemnização “em virtude de não terem ficado provados quaisquer prejuízos pela mesma sofridos e decorrentes da não adjudicação do concurso público em apreço à sua Sociedade” limita o alcance do caso julgado ex vi artº 102º nº 5 e 45º nº 1 CPTA ao quadro dos danos não patrimoniais ressarcíveis em critério de equidade nos termos do artº 496º nºs. 1 e 3 C. Civil.
O que significa que o caso julgado derivado da sentença de 24.4.2007 não cobre a presente acção de responsabilidade civil, fundada na invalidade do acto de adjudicação praticado no citado procedimento adjudicatório em que as ora Recorrente e Recorrida foram partes.
4. contagem do prazo prescricional - 498º nº 1 C. Civil;
Para efeitos de contagem do prazo prescricional de 3 (três) anos do direito à indemnização, conforme regime do artº 498º nº 1 C. Civil, o termo a quo conta-se, nos termos do citado nº 1, da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe assiste.
Nas circunstâncias concretas do caso trazido a juízo, tal conhecimento coincide com a notificação da sentença de 24.4.2007 proferida na acção de contencioso pré-contratual nº 167/04.9BELLE, pois só nesse contexto, em face da declaração judicial da invalidade do acto de adjudicação, se tornou firme o direito indemnizatório em causa, na esfera jurídica da ora Recorrente e ali Autora.
Na medida em que o recurso interposto da sentença de 24.4.2007 não foi admitido por extemporaneidade, o termo a quo para efeitos de acção ressarcitória conta-se do termo do prazo normal para interposição do recurso ou da reclamação, conforme disposto no artº 677º CPC na redacção introduzida pelo DL 303/2007, ou seja, do trânsito em julgado da sentença proferida em 1ª Instância.
De modo que, no que respeita à presente acção interposta no âmbito do pedido autónomo de reparação de danos previsto no artº 45º nº 5 CPTA, o prazo prescricional do direito à indemnização, de três anos segundo o regime do artº 498º nº 1 C. Civil começou a correr do trânsito em julgado da sentença proferida em 24.4.2007.
Tomando em conta a data de interposição da presente acção levada ao probatório em C, 2008.05.26, embora a petição inicial evidencia a data de envio do articulado por correio electrónico de “SEX 23.MAI-2008”, não sofre dúvidas que a acção foi tempestivamente interposta, porque muito antes de se atingir o termo ad quem do prazo de 3 anos.
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Pelo exposto procedem todas as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 7 das conclusões, devendo o Tribunal a quo retomar a instância para conhecimento da matéria, se nada mais a tal obstar.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida, devendo o Tribunal a quo retomar a instância para conhecimento da matéria, se nada mais a tal obstar.
Custas a cargo do Recorrido.
Lisboa, 01.OUT.2015
(Cristina dos Santos) …………………………………………………………………
(Paulo Gouveia) ………………………………………………………………………
(Nuno Coutinho) …………………………………………………………………….
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(1) Pedro Gonçalves, Contencioso administrativo pré-contratual, CJA/44 pág. 9.
(2) Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização de vida in Estudos em Homenagem a António Barbosa de Melo, Almedina/2013, págs. 670/671.
(3) Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais … pág. 672.
(4) Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais … págs. 676/677.
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