| Decisão Texto Integral: | O requerente veio instaurar a suspensão provisória da eficácia do acto administrativo da autoria da requerida , datado de 12-11-2003 , mediante o qual foi concedida uma licença de construção de uma obra particular , posteriormente titulada pelo alvará de licença de obras nº 407/03 , em favor do contra-interessado , José Samuel Pestana França , residente na R. Serpa Pinto , 43 , R/C , no Funchal .
A fls. 70 e ss , foi proferida douta sentença , datada de 30-06-04 , pela qual foi decidido suspender a eficácia da deliberação da CMSC , de 12-11-03 , que deferiu ao contra-interessado o pedido de licenciamento para acabamento das obras naquele edifício .
Inconformada com a sentença , a requerida CMSC , veio dela interpor recurso jurisdicional , apresentando as suas alegações de fls. 116 e ss , com as respectivas conclusões d efls. 174 a 175 verso , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .
O Ministério Público veio apresentar as suas contra-alegações , a fls. 134 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 150 a 156 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .
Por douto parecer d efls. 184 , a Srª Procuradora-Geral Adjunta , junto do TCAS , entendeu que a sentença não enferma das nulidades das als. b) , c) e d) , do artº 668º , do CPC .
Foi proferido douto acórdão , no TCAS , de 13-01-05 , pelo qual foi declarada nula a sentença recorrida e ordenada a baixa dos autos ao tribunal «a quo » , para que seja elaborada matéria de facto pertinente à decisão da causa .
A fls. 209 e ss , foi proferida douta sentença , no TAF do Funchal ,de 03-
-03-05, que decidiu suspender a eficácia da deliberação da CMSC , de 12-11-03 , que deferiu ao contra-interessado o pedido de licenciamento para acabamento das obras naquele edifício .
Inconformado com a sentença , a requerida CMSC , veio dela interpor recurso jurisdicional , apresentando as suas alegações de fls. 221 e ss , com as respectivas conclusões de fls.267 e 268 e verso .
O Ministério Público veio apresentar as suas contra-alegações , de fls. 242 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 254 a 256 , que de seguida se juntam , por fotocópia extraída dos autos .
No seu douto parecer de fls. 270 e ss , a Srª Procuradora-Geral Adjunta entendeu que o recurso deve improceder , mantendo-se a sentença recorrida.
MATÉRIA de FACTO :
Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os seguintes factos :
1)- O acto administrativo , cuja suspensão ora se requer , reporta-se ao licenciamento para construção de uma obra particular , consequente a uma operação de loteamento urbano .
2)- Deliberação da CMSC , de 12-11-03 , na sequência de requerimento do contra-interessado , que pede licença para acabar a obra , deferindo a dispensa do projecto electromecânico , dado o empreendimento não possuir elevadores .
3)- Foi deferido o pedido de licenciamento para acabamentos .
4)- De tal acto de licenciamento resultou a posterior emissão do alvará de licença de obras , com o nrº 407/03 , em favor do contra-interessado , José Samuel Pestana França , para o prédio dele pertencente , situado no Sítio das Lages , freguesia de Gaula , concelho de Santa Cruz , descrito na respectiva Conservatória do Registo Predial sob o nr. 00031/061186 , e que confronta a Norte , com a estrada Nacional , a Sul com a rocha do mar , a Leste com « Rocha Alta , Ldª , e a Oeste com a rocha do mar .
5)- Mercê de tal acto de licenciamento , foi autorizada ao contra-
-interessado, José Samuel , para o prédio mencionado , uma área de construção de 5377,97 m2 , sendo o volume de construção de 15 056 m3 , tendo o empreendimento 2 pisos acima da cota soleira .
6)- Ainda de acordo com o alvará de licença foi fixado o início das obras , na data de 20-11-2003 , e a respectiva conclusão a 20-11-04 .
7)- A implantação e situação física e real do prédio é contígua ao troço da costa marítima da enseada do Porto Novo , sito nas Lages .
8)- A construção situa-se entre a linha que limita a margem das águas do mar e a faixa de 500 a contar dessa linha .
9)- A CM de Santa Cruz não consultou a DRP , nem a APRAM .
10)- A declaração de nulidade dos actos de licenciamento , do loteamento urbano referido , foi pedida pela via judicial , no âmbito da acção popular administrativa , como recurso contencioso de anulação ,que sob o nrº 88/02, corre termos no TAF do Funchal , aí figurando como recorrente a «Cosmos» - Associação de Defesa do Ambiente e Qualidade de Vida » .
11)- Por requerimento , com data de entrada nos serviços do Município de Santa Cruz , de 01-04-1982 , o ora recorrido particular requereu o licenciamento de operações de loteamento para um prédio rústico situado no sítio das Lajes ( Porto Novo ) , freguesia de Gaula , concelho de Santa Cruz , que confronta a Norte com a Estrada Regional 101 , a Sul e Oeste com a Rocha do Mar , e a Leste com herdeiros de Dr. Arlindo Mendes , com a área de 7000 m2 .
12)- As mencionadas operações de loteamento consistiriam , segundo a memória descritiva e justificativa , na ocupação de 5. 599 m2 e na criação de oito lotes de terreno , sendo sete destinados , para moradias unifamiliares, com um índice de ocupação de 0,5 .
13)- Na Acção Popular Administrativa de recurso contencioso de anulação que , sob o nrº 88/02 , corre termos por este TAF do Funchal , aí figurando como parte recorrente a «Cosmos –Associação de Defesa do Ambiente e Qualidade de Vida » e como partes demandadas as mesmas deste processo , foi já proferido despacho saneador , a que alude o artº 843º , do CA .
O DIREITO
A Câmara Municipal de Santa Cruz , requerida nos autos , em que é requerente o Ministério Público , veio suscitar a questão prévia , da incompetência , alegando que , a fls. 70 e ss , foi proferida sentença da 1ª instância , a qual foi objecto de recurso .
Tal sentença foi revogada pelo TCAS , por nula , e ordenada a baixa dos autos à 1ª instância , para ser proferida nova decisão , reformulando-se a matéria de facto dada como assente .
Suscita-se a dúvida sobre se , face ao disposto no artº 149º , do CPTA , tal competência não teria cabido ao TCA .
Se assim for , parece que o TAF do Funchal deixara de ter tal competência , ou seja , esgotara-a , quando proferiu a 1ª decisão de que se recorreu e que deu lugar àquele acórdão .
A ser assim , como parece que é , a presente sentença agora sob recurso enfermaria de tal vício , incompetência , que seria bastante para a sua revogação .
Sobre se a reformulação da matéria de facto não teria cabido antes ao TCA , o Digno Magistrado do MºPº entendeu que do douto acórdão do TCAS consta , expressamente , a baixa dos autos ao tribunal « a quo » , para que seja elaborada matéria de facto pertinente à decisão da causa , o que foi feito .
Acresce que , embora o Acórdão do TCAS mandasse , efectivamente , baixar os autos , o certo é que o mesmo não foi objecto de qualquer reclamação , razão por entendemos que , nessa parte , transitou em julgado .
Improcede , assim , a questão prévia invocada .
Na conclusão 5ª , aditada às alegações , de fls. 221 verso , a recorrente , CM de Santa Cruz , refere que a sentença recorrida parte do pressuposto errado de que a obra edificada está implantada em domínio público marítimo , quando , por força do artº 5º , nº 4 , do DL nº 468/71 , de 05-11 , e face ao doc. 3 , junto com o r.i. , é evidente que o prédio é de exclusiva propriedade privada .
Porém , como refere o MºPº , as conclusões das alegações destinam-se a facilitar o conhecimento das questões postas no recurso , sendo proposições sintéticas que resumem , naturalmente , o que se expôs e considerou ao longo da alegação .
Daí , que as conclusões da alegação não possam servir para alargar o âmbito do recurso para além dos limites traçados pela alegação , por a isso se opor a sua função de resumo desta , sendo ilegal o alargamento do âmbito dessas conclusões para além do que se faz constar no corpo das « alegações »
Ora , no caso « sub judice » tal conclusão 5ª trata de matéria não abrangida pela alegação , como se constata pelas alegações de fls. 221 e ss , dessa forma alargando o âmbito do recurso .
Porém , admitindo que o recorrente , implicitamente , abordou tal matéria , nas alegações , entendemos , na linha do MºPº - no caso não importa estar-se ou não perante propriedade privada ou pública , mas sim perante uma construção em domínio hídrico , por referência ao DL nº 46/94 de 22-02 ( cfr. , nomeadamente , os seus artºs 2º 3º e ss ) e , por outro lado , em « zona terrestre dde protecção » , tal como é definida no artº 3º , nº 2 , doDL nº 309/93 , de 02-09 - que a impossibilidade de construir , por força das regras do domínio público , não é manifestamente improcedente . Daí , improceder a conclusão 5ª , das conclusões da alegação do recorrente .
Quanto à nulidade da sentença por omissão de pronúncia , a recorrente alega que a mesma não apreciou questão essencial levantada pela mesma recorrente , na sua oposição e que se prende com o facto de o acto cuja suspensão foi requerida já se encontrar plenamente executado à data da entrada do requerimento inicial .
Entendemos que não ocorre a invocada omissão de pronúncia –obra totalmente executada .
É certo que a sentença nada diz , mas do nº 5 , dos factos provados , na sentença , de fls. 211 – ainda de acordo com o alvará de licença foi fixado o início das obras , na data de 20-11-03 e a respectiva conclusão a 20-11-
-2004 - decorre que a deliberação suspendenda , ainda não está totalmente executada ,à data da providência ( instaurada em 22-04-04 ) .
A reforçar esta mesma posição , é muito pertinente a posição do Digno Magistrado do MºPº , quando , no seu douto parecer , refere que logo no artº 2º da oposição que deduziu o ora recorrente afirma « Tal deliberação diz respeito a obra em construção no concelho e teve como objecto requerimento do respectivo proprietário , em que pedia a dispensa da apresentação de projecto electromecânico , bem como requeria a emissão de licença de acabamentos » .
Também no artº 65º da oposição deduzida afirma o ora recorrente « Tal ... com os perigos inerentes a uma obra inacabada ... »
E , ainda nos artºs 72º e 75º da oposição é afirmado , respectivamente , pelo ora recorrente que « ... tal implicaria deixar uma obra em esqueleto ... » e «obra essa que está já de pé , e praticamente concluída ... » .
Daqui resulta , com evidência , que o ora recorrente na oposição que deduziu nunca invocou « o facto do acto cuja suspensão foi requerida já se encontrar plenamente executado à data da entrada do requerimento inicial », antes o que sempre afirmou e se retira daqueles artigos é que a obra em causa ainda não se encontrava acabada , motivo por que no artº 16º , do requerimento inicial se invocou a procedência da presente medida também como forma de impedir os trabalhos de execução da obra , pelo seu impacto ambiental , fortemente , negativo .
Entendemos , ainda , que não se verifica litispendência e prejudicialidade , entre este processo e o nº 88/02 .
Nesse sentido , a douta sentença refere que a litispendência está definida , nos artºs 497 e 498º , do CPC : acções pendentes , quanto aos sujeitos , ao pedido e à causa de pedir . Ora , aqui é um processo cautelar , ali é um recurso contencioso proprio sensu ; as partes activas são diversas e o pedido é diverso .
Não há relação de prejudicialidade , entre os dois processos , quer devido à sua diferente natureza essencial , quer porque o que se decidir num ou noutro não tem influência necessária no outro . No processo nº 88/02 está em cuasa a validade própria do loteamento e neste a validade própria do licenciamento de obras .
Ou seja :
Ainda que tenham as mesmas questões de facto e de direito , a suspensão de eficácia destina-se a acautelar o efeito útil da decisão final .
Por isso , o pedido da suspensão e o acção popular nunca são idênticos , para efeitos de litispendência .
E , também , não há uma relação de prejudicialidade , uma vez que o objectivo da providência cautelar , isto é , a celeridade na obtenção de uma decisão judicial é , por natureza , incompatível com a suspensão da providência até à decisão final .
A lei prevê , até , que na providência cautelar se decida a causa principal , regime este , manifestamente , incompatível com a suspensão das providências cautelares até à decisão da causa principal ( cfr. artº 121º- Decisão da causa principal ) .
Improcedem , pois , as excepções invocadas .
Depois , a douta sentença debruça-se sobre a eventual violação de dispositivos do RJUE , dizendo , pertinentemente , que não foi violado o artº 11º-7 do RJUE ( DL nº 555/99 , de 16-12 , pois que nos parece evidente que as decisões aqui em causa não dependem directamente de qualquer outra decisão da competência de outro orgão ( administrativo ou jurisdicional ) .
Quanto ao artº 17º , nº 1 , do Dl nº 309/93 , de 02-09 ( relativo à elaboração e aprovação dos POOC – Planos de Ordenamento da Orla Costeira ) , que proíbe a atribuição de usos privativos que impliquem novas construções e instalações fixas e indesmontáveis até à aprovação dos POOC , o certo é ninguém atribuiu , expressamente , qualquer uso privativo ao local .
Não obstante , a verdade é que licenciar , municipalmente , sem mais , lotes urbanos e obras de construção civil junto ao mar , sobre domínio público marítimo , é ilegal , como decorre dos artºs 1º , 3º , 5º , 8º , 10º 17º e 18º , do DL nº 468/71 , de 05-11 , alterado pelo DL nº 53/74 , de 15-02 ( cfr. artºs 1º , 5º , 8º , 9º 10º , 17º e 18º ) e , mais recentemente pela Lei 16/2003 , de 04-06 , esta aqui não aplicável , na medida em que falte reconhecimento de propriedade privada ou concessão de uso privativo , como no caso presente, de loteamento e licenciamento municipal de obras de construção de habitação colectiva a custos controlados .
E , consequentemente , é ilegal autorizar a continuação ou acabamento de obra assim iniciada .
Daí , a nulidade do loteamento , de sua alteração e do licenciamento para a construção , bem como do licenciamento das obras para acabar o edifício , até porque não foram precedidos da consulta das entidades competentes , cujas autorizações estão legalmente previstas ( artº 68º, al. c) , do RJUE ) .
Quanto à possibilidade de desmoronamento devido à erosão do terreno , onde se encontra a construção , está em causa o artº 18º , do RJEU , que proíbe fundações de edifícios sobre terreno não estável e suficientemente firme , para suportar com segurança as cargas que lhe são transmitidas ) , não há factos alegados .
A pretensão , no processo principal a interpor não é , pois ,manifestamente,
Improcedente .
E transcrevendo o artº 120º , concluiu o Mmº Juiz « a quo » que é evidente que a pretensão a formular no processo principal pelo MºPº irá proceder , pois o acto aqui em causa é manifestamente ilegal , por violar e pressupor a violação prévia do DL nº 468/71 . É a máxima intensidade do « fumus boni juris » ( artº 120º, 1 , a) , do CPTA .
Ou seja :
Quanto ao « fumus boni juris » , tem razão o Mmº Juiz « a quo » , uma vez que não é manifesta a falta de fundamentação da pretensão, designadamente, quanto à nulidade decorrente da falta de autorizações legais para uso do domínio hídrico , pois a CM de Santa Cruz teria que realizar consultas aos competentes orgãos do Estado – DRP e APRAM - , o que não fez , motivo pelo qual o loteamento , a licença para a construção , bem como o licenciamento das obras para acabar o edifício sejam nulos , nos termos do artº 68º , al. c) , do RJUE – DL nº 555/99 , de 16-12 , alterado pelo DL nº 177/2001 , de 04-06 .
O que se defende , portanto , é que não houve licenças para uso privado do domínio hídrico , o que conduz à nulidade .
Podemos concluir , nesta fase , que não é manifestamente inviável a tese de que existe a referida nulidade –falta de licenças competentes -, que cominam , efectivamente , com a referida nulidade .
Mas ainda que assim não fosse , o Mmº Juiz « a quo » acentua que sempre esta situação caberia no artº 120º , nº 1 , al. b) do CPTA , pois é evidente que há fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ( conclusão de uma obra ilegal ) e não é manifesta a falta de fundamento da pretensão do processo principal .
Por outro lado , a ponderação que o artº 120º , 2 , nos impõe , leva- nos a concluir pela concessão da providência , pois estão em causa interesses gerais , como os da protecção do domínio público marítimo ( relacionado , inclusive , com a segurança e a soberania do Estado .
DECISÃO :
Acordam os Juízes do TCAS , em conformidade , em negar provimento ao recurso jurisdicional , assim se confirmando a sentença recorrida , nos seus precisos termos .
Custas pela CM de Santa Cruz , fixando-se a taxa de justiça em € 200 e a procuradoria em € 100 .
Lisboa , 22-09-05 |
