| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:
A E ..., L.da, id. fls. 2, interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, de 08.03.2007, a fls. 318-338, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção administrativa especial impugnação de acto administrativo relativo à formação de contrato que a ora Recorrente intentou contra a Câmara Municipal de O ... e a I ..., S.A., entre outras empresas.
Invocou para tanto que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento
Apenas a Recorrida ITAU contra-alegou, defendendo a manutenção do decidido em 1ª Instância.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
É o seguinte o teor do acórdão recorrido, na parte relevante:
“ (…)
III – Fundamentação
III..l. De facto
De acordo com a prova documental produzida e a posição das partes considero provada a seguinte factualidade:
A) A Entidade Pública Demandada lançou um concurso público internacional tendo por objecto a contratação pública relativa ao fornecimento de refeições em regime de confecção local e de refeições transportadas em regime de catering com ligação a frio, a partir de uma cozinha do adjudicatário devidamente licenciada para o efeito, para as escolas do 15 ciclo do ensino básico e jardins de infância do concelho de Cascais - acordo e cfr. anúncio publicado in DR, III Série, n.º 5, de 06.01.2006 a fls. 72 da pasta 1/11 do processo administrativo do Proc. 5-C/06;
B) O concurso referido em A) regeu-se pelo Programa de Concurso e Caderno de Encargos de fls. 19 a 50 da pasta 1/11 do PA Proc. 5-C/2006 C) Do Programa de Concurso indicado em B) destaca-se o seguinte:
" Artigo 4- (Critério de adjudicação)
1- A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, por ordem crescente de importância:
a) Qualidade técnica - 55 %
(…)
b) Preço - 45%
Artigo 5º
Condições de pagamento
Nas condições de pagamento a apresentar pelos concorrentes não podem ser propostos adiantamentos por conta dos bens e serviços a fornecer."
D) Do Caderno de Encargos indicado em B) destaca-se o seguinte:
"Artigo 15º Condições técnicas especiais
O objecto do presente concurso é o fornecimento de refeições em regime de confecção local conforme indicado no Anexo B e de refeições transportadas em regime de catering com ligação a frio, a partir de uma cozinha do adjudicatário devidamente licenciada para o efeito para as escolas do 1fl ciclo do ensino básico e jardins de infância do Concelho de Cascais constantes no Anexo C em conformidade com o estipulado no art. 1° do Caderno de Encargos.
O número total estimado de refeições/ dia é de 3 275 Almoços, distribuídas a título exemplificativo no Anexo C do art. 159 do Caderno de Encargos para um período de um ano, a ter início após a conclusão do concurso.
(....) 10. Pessoal
10.1. O pessoal de apoio às refeições deverá cumprir o rácio de 1 adulto por 25 crianças no 19 ciclo e 1 adulto por 20 crianças no pré - escolar, exclusivamente para esse fim:
• A determinação do número de pessoas a afectar a esta função deverá considerar o rácio estabelecido e a existência de turnos mediante a lotação do refeitório;
• O número de pessoas de apoio em presença no refeitório no momento da refeição deverá sempre cumprir o rácio estabelecido.
- cfr. fls. 19 a 34 pasta 1/11 do PA Proc. 5-C/2006;
E) Em Reunião de 5 de Dezembro de 2005 foi aprovada por unanimidade em reunião de câmara o júri do concurso indicado em A) cuja composição é a seguinte:
"Membros Efectivos:
Presidente: Dr. Carlos Gabriel, Chefe da DAPR
1º Vogal: Dr1 Manuela Correia, Chefe da DASE que substitui o presidente nas faltas e impedimentos
2º Vogal: Dr.5 Helena Lisboa, Técnica Superior de Direito da DAPR
Membros Suplentes:
Dr.ª Ana Mafalda Noronha, Técnica Superior de Gestão da DAPR
Dr.ª Maria José Lourenço, Técnica da DAS E
Dr.ª Isabel Passarinho, Técnica da DAS E
- cfr. fls. 54 da pasta 1/11 do PA Proc. 5-C/2006;
F) Na sequência do Relatório Final do Júri a CM de Cascais, em reunião de 3.07.2006, deliberou não proceder à à adjudicação em virtude de todas as propostas serem consideradas inaceitáveis ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 57° do D.L n.ºs 197/99, de 8 de Junho, e a abertura de novo concurso, nos termos da alínea d) do art. 84e do DL 197/99 e os respectivos fundamentos - cfr. fls. não numerada pasta 11/11 do Proc. 5-C/2006;
G) Na mesma Reunião camarária foi (i) aberto concurso limitado sem apresentação de candidaturas para aquisição dos serviços para refeições em regime de confecção local e de refeições transportadas em regime de catering, com ligação a frio, para alunos do 1Q ciclo do ensino básico e alunos dos jardins de infância do Concelho de Cascais, em n.Q estimado de 3275 almoços/dia relativos a 225 dias correspondente ao ano lectivo de 2006/07, podendo ser renovado por idêntico período anual até ao limite de duas renovações; (ii) aprovado o Caderno de Encargos e Programa de Concurso e (iii) nomeado o júri com a mesma composição indicada em E), à excepção de um novo membro suplente, a Dr3 Maria de Lurdes Bettencourt, Directora do Departamento do DEJ - cfr. fls. 54 e 55 pasta 1/7 do Proc-C 1222/06;
H) O referido concurso rege-se pelo Programa de Concurso e Caderno de Encargos junto sob o doe. n- 7 à petição inicial;
I) Do Programa de Concurso destaca-se o seguinte:
"" Artigo 411 (Critério de adjudicação)
1- A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, por ordem crescente de importância:
a) Qualidade técnica - 55 %
(…)
b) Preço - 45%
A pontuação a atribuir no critério do Preço será a resultante da seguinte fórmula:
C 1 = [ 1 – Vi ] x 1000
∑V1
C 1 - Classificação do Concorrente i
Vi - Valor apresentado pelo Concorrente
∑V1, - Somatório dos preços / prazos de entrega de todas as propostas dos ..
"Artigo 55
Condições de pagamento
1. Nas condições de pagamento a apresentar pelos concorrentes não podem ser propostos adiantamentos (pagamentos com a adjudicação / assinatura do contrato) por conta dos bens e serviços a prestar.
2. São permitidos pagamentos mensais.
Artigo 9° Proposta (...)
3. A proposta deve ainda ser acompanhada dos seguintes elementos, sob pena de exclusão:
f) Lista de pessoal com indicação do número de trabalhadores a afectar a cada estabelecimento de ensino (....)
10 - Não é admitida a apresentação de propostas com alterações de cláusulas do caderno de encargos
Artigo 10º
Propostas com variantes e alternativas
1- Não é admitida a apresentação de propostas com variantes, nem de propostas alternativas.
2- Para efeitos do presente concurso, proposta com variantes é aquela que apresenta diferenças em relação à proposta base.
J) Do caderno de encargos destaca-se no artigo 14e "Condições técnicas Especiais", o seguinte:
"10. Pessoal
10.1 - O pessoal de apoio às refeições deverá cumprir o rácio de 1 adulto por 25 crianças no 1º ciclo e 1 adulto por 20 crianças no pré-escolar, exclusivamente para esse fim.
• Sempre que o número de crianças ultrapassar os valores definidos no rácio, nem que seja por uma criança deverá ser previsto mais um adulto.
• O número de pessoas de apoio em presença no refeitório no momento da refeição deverá sempre cumprir o rácio estabelecido.
K) A Autora apresentou proposta ao concurso - Acordo e pasta 2/7 do PA Proc. n.º C-1222/06;
L) Em 24.08.2006 o Júri do Concurso, presidido pela Dr1 Manuela Correia, reuniu com a finalidade de proceder à apreciação das propostas e à elaboração do relatório fundamentado, em cumprimento do disposto nos art.ºs 106º e 107° aplicáveis por força do disposto no art. 127º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, tendo sido admitidas as propostas dos concorrentes e procedido à análise detalhada das propostas com base nos critérios estabelecidos no artigo 4Q do Programa de Concurso - cfr. fls. não numerada pasta 7/7 do Proc. n- C-1222/06;
M) No mesmo Relatório consta que "o concorrente n.º 1 - Eurest (Portugal) - Sociedade Europeia de Restaurantes. S.A. não respeita o exigido no art. 14Q. (condições técnicas especiais) do caderno de encargos em virtude de:
No ponto 10 - Pessoal - não cumprir o rácio em 20 estabelecimentos de ensino do 1.o ciclo: a saber: Cascai, Torre, Carcavelos 1, Amoreira 2, Rana 1, Carcavelos 2 Juso 1, Alcabideche 1, Cascais 3, Cascais 2, Cascais 4 , Galiza 1, Murtal 1, Parede 1, Parede 2, Rebelva, Amoreira 1, Monte Estoril, Sassoeiros 1 e Sassoeiros 2, tendo entrado em conta com turnos (o que não era pedido).
De acordo com o disposto no art. 10° do programa de concurso não é permitida a apresentação de propostas com variantes nem de propostas alternativas.
Constata-se que as propostas apresentadas pelos concorrentes supra identificados não se coadunam na sua plenitude com o solicitado no art. 14° (condições técnicas especiais) do presente concurso.
Acresce que, a alteração das condições fixadas nas cláusulas das especificações técnicas só é permitida quando tal possibilidade decorrer de autorização expressamente estabelecida no procedimento em causa, conforme resulta do disposto na alínea b) do n.º 2 do art. 49º do mesmo diploma legal.
(...) Porque assim é, e tendo em conta os motivos e preceitos supra mencionados, o Júri deliberou por unanimidade que a referida proposta é inaceitável por não respeitar as condições exigidas no Programa de Concurso, pelo que propõe a sua exclusão ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 106° do D, L n.º 197/99, de 8 de Junho, aplicável por força do disposto no art. 126° - cfr. fls. não numerada da pasta 7/7 do PA Proc. C-1222/06, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
N) Em 13.09.2006, após pronúncia do Concorrente EUREST, o júri presidido pela Dr.ª Manuela Correia, deliberou por unanimidade manter a exclusão do concorrente n5 1 -EUREST (Portugal) - Sociedade Europeia de Restaurantes, S.A. ao abrigo do disposto no art. 106s do D.L. n.º 197/99, de 8 de Junho, aplicável por via do disposto no art. 127Q, em virtude de a sua proposta ser inaceitável por não respeitar o exigido no art. 14°1 (condições técnicas especiais) do presente concurso e propor a adjudicação da prestação de serviços objecto deste concurso, ao concorrente n.º 5 - I ..., S.A., - cfr. fls. não numerada da pasta 7/7 do PA Proa C-1222/06, cujo teor se dá por integralmente reproduzido
O) O Relatório final do júri indicado em N) foi aprovado em reunião de camarada de 18.09.2006 e decidido adjudicar ao concorrente ITAU os serviços concursados - cfr. fls. não numerada da pasta 7/7 do PA Proc. C-1222/06, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Nenhum outro facto foi provado com relevância para. a decisão da causa.
III.2. De Direito
Formula a Aurora o pedido de anulação do acto de exclusão da sua proposta o qual reputa de ilegal, assacando-lhe diversos vícios, designadamente,
iv) Do acto em que se procede à abertura do concurso, por vício de forma por falta de fundamentação e por vício de violação de lei, por alteração substancial do caderno de encargos que esteve a concurso no âmbito do Concurso Público Internacional e o que sustenta o procedimento em crise;
v) Ilegal substituição do júri do concurso;
vi) A cláusula 10.1, do art. 14° do Caderno de Encargos, não é clara, precisa e objectiva, como exigem os princípios da transparência, da publicidade e da boa fé plasmados nos artigos 8o e 13° do Decreto-Lei n.°197/99.
Apreciando;
i) Da ilegalidade da deliberação que procede à abertura do concurso limitado
a) Falta de fundamentação
Argui a Autora que a opção da Autoridade Demandada pelo Concurso limitado sem apresentação de candidaturas se ficou a dever, nos termos conjugados do disposto do art. 84°, alíneas d) e a), do Dec- Lei n.º 197/99, ao facto de não ser possível cumprir os "prazos previstos para os processos de concurso ou para procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio" por força de "motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis".
Analisemos;
As partes concordam e resulta do probatório (alínea F) que a Autoridade Pública Demandada deliberou a abertura de novo concurso limitado sem apresentação de candidaturas, nos termos do aft. 84°, alínea d) do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
Prescreve o citado preceito que o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio ou o concurso limitado sem apresentação de candidaturas podem ter lugar, independentemente do valor, quando: "Se encontrem reunidas as condições previstas na alínea a) do artigo anterior e desde que sejam incluídos no procedimento todos os concorrentes cujas propostas tenham sido apresentadas em conformidade com os requisitos formais do processo de concurso e detenham os requisitos a que se referem os artigos 34° a 36° e não estejam nas situações previstas no nº 1 do artigo 33.° (alínea d)),
Ora, a remissão da referida alínea d) para as condições prévias de admissibilidade do procedimento por concurso limitado sem apresentação das candidaturas é feita pelo legislador para o artigo anterior ou seja o art. 83° e não para a alínea a) do mesmo artigo, ou seja o 84°. Donde, nesta parte a Autora labora em erro.
E nos termos da referida remissão a primeira condição prescrita na alínea a) do aludido art.º 83° do DL 197/99 é a de que "todas as propostas tenham sido consideradas inaceitáveis", no concurso precedente.
Ora foi este o pressuposto de facto invocado pela Autoridade Demandada e que efectivamente ocorreu, basta confrontar as alíneas E) e F) do probatório.
Carece por isso de razão, a alegação da Autora de que desconhece quais foram os motivos de urgência imperiosa, fundados cm factos imprevisíveis, que obstavam a que, atempadamente, não fosse possível recorrer ao tipo de procedimento que o valor a concurso obrigava, mais concretamente, ao concurso público internacional. Porquanto tais argumentos seriam pertinentes caso a abertura do presente concurso limitado tivesse sido realizada nos termos e pelos fundamentos constantes da alínea a) do art. 84°, o que corno se explanou, não ocorre.
Pelo que não teria a Autoridade Demandada de fundamentar, ou melhor justificar os alegados motivos constantes da alínea a) do art. 84° do DL 197/99.
Apreciar a legalidade do acto recorrido deve, pois, cingir-se ao conteúdo do próprio acto, ou seja, aos seus fundamentos e dispositivo decisório (ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 12.7.2005, no recurso n.º 046592).
Termos em que improcede o alegado vício de falta de fundamentação do acto, por insuficiência dos fundamentos de facto invocados.
b) Violação do art. 83°, alínea a) do Dec.-Lei nº 197/99, por alteração substancial das condições iniciais do caderno de encargos
Alega a Autora que entre o caderno de encargos que esteve a concurso no âmbito do Concurso Público Internacional e o caderno de encargos que sustenta o procedimento em crise existem alterações, algumas delas, inequivocamente, alteram a substância do regulamento em causa.
Efectivamente, consente a prescrição da alínea a) do art. 83° por remissão do prescrito na alínea d) do art. 84°, ambos do DL 197/99, a admissibilidade do procedimento de concurso limitado sem apresentação de candidaturas, desde que, entre outros requisitos, as condições iniciais do caderno de encargos não sejam substancialmente alteradas.
Refere a Autora que no novo Caderno de Encargos foram introduzidas alterações substanciais.
Desde logo, em relação à introdução de urna fórmula quanto à ponderação do factor "preço" e à alteração das condições de pagamento, tratam-se de normas concursais constantes do Programa de Concurso e não do Caderno de Encargos, como certamente por lapso refere a Autora.
Em todo o caso o factor preço manteve o mesmo peso de ponderação em qualquer um dos Programas de Concurso (45%) não tendo, por isso, sofrido alteração substancial - cfr. alíneas C) e I) do probatório.
No tocante às condições de pagamentos foi mantida a mesma regra, de que não podem ser propostos adiantamentos por conta dos bens e serviços a prestar (cfr. alíneas C) e I) do probatório). Tendo sido aditado no novo Programa de Concurso ao art. 5o sob a epígrafe "Condições de pagamento" um nº que prevê a possibilidade de pagamentos mensais, mas que não contraria ou colide com a referida premissa.
Analisando, agora os Cadernos de Encargos, desde já se adianta que também nesta parte não assiste razão à Autora.
O Caderno de Encargos "é o documento que contém, ordenado por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar" — definição constante do art. 43° do DL 197/99.
Desta feita vincula os concorrentes (quanto ao conteúdo) da proposta a apresentar. Vejamos então as cláusulas em questão:
Do Caderno de Encargos originário o então art. 15° sob a epígrafe "Condições técnicas Especiais" prescrevia:
10.1. O pessoal de apoio às refeições deverá cumprir o rácio de 1 adulto por 25 crianças no 19 ciclo e 1 adulto por 20 crianças no pré - escolar, exclusivamente para esse fim:
• A determinação do número de pessoas a afectar a esta função deverá considerar o rácio estabelecido e a existência de turnos mediante a lotação do refeitório;
• O número de pessoas de apoio em presença no refeitório no momento da refeição deverá sempre cumprir o rácio estabelecido.
No artigo 14° do novo Caderno de Encargos, a norma equivalente prescreve:
10.2- O pessoal de apoio às refeições deverá cumprir o rácio de 1 adulto por 25 crianças no 1e ciclo e 1 adulto por 20 crianças no pré-escolar, exclusivamente para esse fim.
• Sempre que o número de crianças ultrapassar os valores definidos no rácio, nem que seja por uma criança deverá ser previsto mais um adulto.
• O número de pessoas de apoio em presença no refeitório no momento da refeição deverá sempre cumprir o rácio estabelecido.
Ora, na cláusula 10M do art. 14° do Caderno de Encargos relativa às "Condições técnicas especiais" do concurso em análise continua a exigir-se o mesmo rácio de pessoal de apoio às refeições que no concurso precedente.
Suprimiu-se efectivamente que naquele rácio se pudesse tomar em consideração a existência de turnos e a lotação do refeitório para efeitos de afectação de pessoal de apoio às refeições.
Tratava-se então de uma possibilidade e não de uma imposição obrigatória das condições dos serviços a contratar.
E sendo uma faculdade poderia introdu2Ír factores de desequilíbrio entre as propostas dos concorrentes susceptíveis de violarem o princípio da igualdade.
Por conseguinte, a eliminação da faculdade do preenchimento do rácio de pessoal através de turnos não introduziu uma alteração substancial nas condições do Caderno de Encargos precedente, entendidas como as condições base, o corpo do clausulado, neste caso a proporção entre os adultos (pessoal de apoio) e as crianças no refeitório.
Efectivamente, o rácio de pessoal exigido nos Cadernos de Encargos de um e outro procedimento vemos é o mesmo — ou seja de 1 adulto por 25 crianças no 1o ciclo e 1 adulto por 20 crianças no pré-escolar, exclusivamente para esse fim. — cfr. alíneas D) e J) do probatório.
O que foi eliminado foi a referência à possibilidade de ser apresentado um quadro de pessoal que contemplasse turnos.
Ou seja aquele rácio deve estar sempre presente, tendo sido afastada a hipótese de aquele rácio ser satisfeita através da existência de turnos.
Não foram, por isso, introduzidas alterações substanciais no clausulado inicial do Caderno de Encargos, na parte relevante ou seja do pessoal de apoio às refeições quer para o 1ºciclo ou para o ensino pré-escolar.
O mesmo raciocínio vale para a alteração verificada quanto ao período do contrato a celebrar, que passou da expressão " um ano" para o ano lectivo 2006/2006 e em n.º de dias úteis.
De facto, tratando-se do fornecimento de refeições a estabelecimentos de ensino é do conhecimento geral que o funcionamento das escolas é normalmente designado por anos lectivos, que não tem efectivamente correspondência com o período de um ano de calendário, na medida em que o início (abertura) ocorre em Setembro e o fim (termo) entre Junho e Julho do ano seguinte.
Por outro lado, os referidos estabelecimentos de ensino encerram aos fins-de-semana, feriados, para além das férias escolares.
Daí que tendo havido por parte da entidade adjudicante a concretização dos dias úteis e do ano lectivo em causa, tal alteração em termos de redacção não tem expressão em termos reais, ou melhor substanciais.
Nem a Autora justifica de que forma as aludidas alterações foram substanciais limitando-se a concluir que o foram sem concretizar.
Termos em que não ocorre a violação do art. 83°, alínea a) ex vi art. 84°, alínea d) do DL 197/99, por no novo Caderno de Encargos não terem sido alteradas substancialmente as condições do Caderno de Encargos do Concurso Público Internacional cujas propostas foram consideradas inaceitáveis.
iii) Quanto à ilegal substituição do júri do concurso
Nos termos do disposto no nº 1 art. 90° do DL nº 197/99, de 8 de Junho, o "concurso é conduzido por um júri, designado pela entidade competente para autorizar a despesa, constituído em número ímpar, com pelo menos três membros efectivos, um dos quais presidirá, e dois suplentes"
"O despacho constitutivo do júri deve indicar o vogal efectivo que substitui o presidente nas suas faltas e impedimentos" (n°2 do mesmo artigo).
Alude a Autora que "desconhece se do despacho de nomeação do Júri do concurso resulta, como é obrigatório, a existência de suplentes e, ademais, se tais suplentes são as pessoas que constituem o Júri aquando do relatório preliminar".
Ora, salvo o devido respeito, tal conhecimento era pressuposto do alegado vício.
Na deliberação camarária de 3 de Julho de 2006 foi nomeado o júri do Concurso limitado quer os membros efectivos (em número de 3), quer os membros suplentes (também em número de 3) — cfr. alínea G) do probatório.
Não existe qualquer violação do art. 90°, nº 1, do DL 197/99, pelo facto de serem três os membros suplentes uma vez o referido artigo 90°, nº 1, prescreve o número mínimo de membros efectivos e suplentes, como ressalta da expressão "pelo menos", desde que quando constituído seja em número ímpar.
Acresce que como resulta da sobredita Deliberação, em caso de falta ou impedimento do Presidente, Dr. Carlos Gabriel, seria substituído pelo 1º vogal, a Dr3 Manuela Correia (cfr. alínea E) do probatório, que no uso deste poder presidiu ao júri do concurso, quer no Relatório de Avaliação das Propostas, quer no Relatório Final (cfr. alíneas L), M) e N) do probatório).
A falta de menção da qualidade em que actuam os substitutos ou os suplentes, à semelhança da falta de menção da delegação de poderes, não é um requisito da validade do acto administrativo (cf. Mário Esteves de Oliveira, Pedra Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2a Edição, pág. 226, anotação Til ao art. 38° e pág. 236, nota III ao art.º. 42°).
Termos em que improcede o alegado vício de ilegal substituição dos membros do júri.
iii) Da ilegal exclusão da concorrente EUREST, ora Autora
A Autora foi excluída com fundamento em que não respeitou o rácio exigido no art. 14°, ponto 10 do Caderno de Encargos ou seja de o pessoal de apoio às refeições ser de 1 adulto por 25 crianças no 1º ciclo e 1 adulto por 20 crianças no pré-escolar, uma vez que entrou em linha de conta com turnos (o que não era pedido) — cfr. alínea M) do probatório.
Como a Autora acaba por reconhecer não respeitou o referido rácio, por ter tido em conta na sua proposta os turnos e em função da capacidade das salas.
Elementos que foram previstos no anterior Caderno de Encargos mas não no do presente concurso, como supra se explanou.
Fê-lo por entender que embora não constasse expressamente do novo caderno de encargos, a circunstância de no sobredito ponto 10, se aludir ao "momento da refeição" a levou a equacionar que devia ter em linha de conta a existência de vários momentos de refeição, ou seja, de turnos.
Ou seja assume que na sua proposta não foi cumprido o rácio de pessoal por estabelecimento prescrito no Caderno de Encargos, por no seu entender, o mesmo poder ser obtido através de outra forma, ou seja considerando a existência de turnos.
Na verdade, o caderno de encargos vincula os próprios concorrentes, enquanto tais, a não apresentarem propostas que violem as disposições em que a Administração disse estar disposta a contratar, constantes do Caderno de Encargos.
Não sendo admitidas propostas que alterassem as cláusulas do caderno de encargos, como foi expressamente consagrado no ponto 10 do art. 9o do Programa de Concurso (cfr. alínea I) do probatório).
Efectivamente, nos termos das disposições conjugadas dos art.°s 47°, nº 1 , e 104 , 3 , do DL n° 197/99, de 08-06 , a falta de cumprimento dos requisitos exigidos nos documentos do concurso determina a exclusão da proposta, onde tal deficiência se verifique.
De acordo com o disposto no art.º 104° , nº 3 , alínea b) , do DL nº 197/99 , de 08-06, são excluídas as propostas que não contenham os elementos exigidos nos termos do nº 1 , do art.º 47°, designadamente, nos regulamentos do concurso, como no Caderno de Encargos.
Aliás, referindo-se no Programa de Concurso que não seriam admitidas propostas com variantes ou alternativas, ou seja com alterações às cláusulas do Caderno de Encargos, com variantes — cfr. alínea I) do probatório.
A admissão de uma proposta em desconformidade com o referido Caderno de Encargos isso sim seria ilegal, por violação dos princípios da transparência e da publicidade ( art.º 8o , do DL nº 197/99, de 08-06).
Aliás se a Autora tinha dúvidas deveria ter pedido esclarecimentos ao júri do concurso, nos termos do art. 93° do DL 197/99, não se sujeitando desse modo a apresentar uma proposta que não respeitasse o Caderno de Encargos porque assumiu que apesar das alterações do Caderno de Encargos precedente, concretamente a eliminação de turnos e da capacidade das salas para aferir o rácio de pessoal, poderia apresentar uma proposta com aqueles pressupostos / elementos.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves Oliveira, em Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pág. 361, a proposta corresponde, em rigor, à declaração jurídica de um particular, de que se compromete a assumir formalmente e a cumprir as obrigações estabelecidas, quer nos documentos do concurso, quer nessa sua própria declaração, como contrapartida dos direitos que ali se lhe conferem ou aqui arroga, no caso de vir a ser ele o concorrente escolhido para contratar com a entidade adjudicante (ou para beneficiar do acto ou da licença que esta se propõe outorgar)".
Daí que como decidiu a Entidade Pública Demandada, através da aprovação do Relatório Final do Júri do Concurso, a proposta da Autora não poderia ser aceite.
De resto, "Os princípios da transparência e da publicidade, enunciados no art.º 8o do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, impõem que as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar sejam definidas previamente à abertura do procedimento, sendo corolário desses princípios a inadmissibilidade de propostas que não satisfaçam as condições anunciadas" (cfr. Ac do STA, de 19.03.200; proc° 492/03, disponível in www.dgsi.mj.pt )"
Donde, improcede o alegado vício de ilegal exclusão da proposta da Autora.
Em suma: improcedem os vícios de violação de lei, dos artigos art. 83°, nº 1, alínea a), 84°, nº 1, alínea a), 90° do Dec.-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, e de falta de fundamentação, bem como de violação dos princípios da transparência e da boa-fé, plasmado nos 8o e 13° do mesmo diploma legal.
Face ao decidido fica prejudicado, nos termos do artigo 660°, nº 2 do Código de Processo Civil e 95°, nº 1, o pedido de que seja a Autoridade Demandada condenada a abster-se de praticar o acto de adjudicação, ou de anulação do mesmo, uma vez que os mesmos dependiam do provimento do pedido principal, ou seja de anulação da decisão de exclusão que, conforme exposto, improcede.
IV-DECISÃO
Pelo exposto, em face da argumentação expendida e disposições legais citadas, na presente acção de contencioso pré-contratual, em que é Autora, EUREST (Portugal) — Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda, julga-se a presente acção totalmente improcedente, por não provada, e, consequentemente, absolve-se a Autoridade Demandada e a Contra-Intetessada dos pedidos.
(...)”
* São estas as conclusões das alegações de recurso e que definem o respectivo objecto:
A. O Concurso sem Apresentação de Candidaturas para Fornecimento de Serviços de Refeições em Regime de Confecção Local e de Refeições Transportadas em Regime de Catering, com ligação a Frio, para Alunos das Escolas do 1.° Ciclo do Ensino Básico e Alunos dos Jardins de Infância do Concelho de Cascais foi aberto pela Câmara Municipal de Cascais, entidade adjudicante e ora Recorrida, com base na alínea d) do artigo 84.° do DL 197/99.
B. O Relatório Final do concurso referido determinou a exclusão da ora Recorrente com base nos artigos 106.°, n.° 3 e 49.°, n.° 2, alínea b) do DL 197/99 ex vi artigo 127.° do mesmo diploma.
C. A concorrente excluída, ora Recorrente, impugnou a decisão do júri do concurso invocando, nomeadamente, que o acto que procede à abertura do concurso padece de vício de violação de lei por alteração substancial das condições iniciais do caderno de encargos que estava a concurso no Concurso Público Internacional.
D. A cláusula 15.° do caderno de encargos do Concurso Público Internacional previa que a determinação do número de pessoal de apoio às refeições devia respeitar o rácio de 1 adulto por 25 crianças no 1.° ciclo e 1 adulto por 20 crianças no pré-escolar e a existência de turnos mediante a lotação do refeitório.
E. Sendo que, por sua vez, a cláusula 14.° do novo caderno de encargos, muito embora mantendo o rácio acima referido, eliminou, no entanto, o critério da existência de turnos fixado para a determinação do quadro de pessoal de apoio às refeições (com consequências óbvias para a determinação do número de pessoas a afectar a essa função).
F. A douta sentença objecto do presente recurso não qualificou a alteração acima referida como uma alteração substancial das condições do caderno de encargos que esteve a concurso por o rácio de adultos de apoio às refeições / crianças ter sido mantido.
G. O que está em causa, no entanto, nas cláusulas 14. ° e 15.a dos respectivos cadernos de encargos não é o rácio referido mas os critérios fixados para a determinação do número de pessoas a afectar a essa função.
H. A alteração desses critérios tem consequências óbvias na determinação do quadro de pessoal de apoio às refeições devendo ser qualificada como uma alteração substancial das condições iniciais do caderno de encargos.
I. Por outro lado, a douta sentença considerou que a determinação do quadro de pessoal apresentado na proposta da Eurest realizada com base no critério da existência de turnos consubstanciava uma alteração das "condições essenciais do contrato" (leia-se caderno de encargos).
J. Uma alteração das condições essenciais do caderno de encargos não pode deixar de ser considerada uma alteração substancial do mesmo pelo que as alternativas são duas: ou o acto que procede à abertura do concurso padece de vício de violação de lei por alteração substancial do caderno de encargos ou, caso contrário, a proposta da Eurest não consubstancia uma alteração das condições essenciais do mesmo não devendo, como tal, ser considerada inaceitável e a concorrente excluída.
K. Caso assim não se entenda, e se considere que não existe uma alteração substancial entre as duas cláusulas dos cadernos de encargos acima referidas (o que apenas se refere por mera hipótese de raciocínio, sem conceder), então deverá considerar-se o acto de exclusão da Eurest ilegal, por erro nos pressupostos em que se baseia, na medida em que fundamenta tal exclusão no facto da proposta desta concorrente violar condições essenciais do caderno de encargos, sendo que isso não é correcto, na medida em que, nos termos da cláusula 14.a. n.° 10 do caderno de encargos, não se impedia a consideração, pelos concorrentes, da existência de turnos, nos cálculos do rácio de empregados por alunos.
L. Sendo o acto de exclusão ilegal, e devendo nessa medida ser anulado por esse Tribunal, deverão ser anulados (ou declarados nulos, nos termos do n.° 2, alínea i), do artigo 133.° do CPA e do n.° 1 do artigo 185.° do mesmo diploma), consequentemente todos os actos do procedimento subsequentes, incluindo o acto de adjudicação e a própria celebração do contrato final com o adjudicatário nos termos referidos no ponto 53 infra.
*
O mérito do recurso jurisdicional:
O acórdão recorrido fez uma apreciação criteriosa dos factos que resultam dos autos, enunciando-os de forma suficiente, e o adequado enquadramento jurídico dos mesmos, improcedendo todas as conclusões da Recorrente, as quais em nada permitem contrariar o decidido.
Impõe-se assim manter na íntegra a decisão recorrida, nos termos previstos no artigo 713º, n.ºs 5 e 6, do Código de Processo Civil.
Atendendo ao teor das alegações apenas se dirá o seguinte:
A lei permite a abertura de concurso limitado sem apresentação de candidaturas quando, como aqui sucedeu, houve anterior concurso em que todas as propostas foram todas consideradas inaceitáveis, desde que sejam incluídos no concurso limitado todos os anteriores concorrentes que respeitem os requisitos formais e legais do concurso e as condições do novo caderno de encargos sejam substancialmente as mesmas – art.ºs 83º, al. a), e 84º, al. d), do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho.
Para esta solução exige-se, portanto, que a alteração ao caderno de encargos não seja substancial.
Compreende-se a solução de admitir o concurso sem apresentação de candidaturas por uma questão de economia de tempo e de meios. E compreende-se o limite legal de não haver uma alteração substancial das especificações do caderno de encargos, pois caso, contrário, o que existiria era um novo concurso e estaria aberta a via para descartar o escopo legal de garantir a transparência e a livre concorrência nos concursos sujeitos ao regime público.
Mas, por outro lado, estabelecidas as regras, condições e especificações técnicas do concurso no caderno de encargos, as várias propostas devem respeitá-las escrupulosamente, não sendo admitidas qualquer alteração, substancial ou não, às normas do caderno de encargos, salvo o caso em que o próprio programa do concurso preveja a apresentação de propostas alternativas - art.º 50º, n.º 2, 104º, n.º 3, al. a), do mesmo diploma.
Solução que também se compreende face aos princípios da transparência e da publicidade – art.º 8º, ainda do Decreto-Lei 197/99.
A Recorrente deveria, portanto, ter adaptado a sua nova proposta ao novo caderno de encargos. O que não fez, colocando-se numa situação que impunha a exclusão da respectiva proposta.
****
Pelo exposto, os juízes deste Tribunal acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo na íntegra a decisão da 1ª Instância.
Não é devida tributação.
* Lisboa, 30 de Maio de 2007
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)
(Cristina Santos) |
