| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
O Município de ……. intentou no TAF de Beja contra a “E. – Estradas ………., SA”, o Ministério da Economia e do Emprego, o Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território e contra a “S………– Sociedade Portuguesa ………, SA”, que indicou como contra-interessada, uma providência cautelar para intimação para a adopção de conduta por parte da Administração, ao abrigo do disposto no nº 1 e na alínea f) do nº 2 do artigo 112º do CPTA, como preliminar de acção administrativa comum a intentar, na qual peticiona a intimação dos requeridos e da contra-interessada a alterarem o actual “status quo” e a consequente reposição do domínio público no estado em que se encontrava antes das obras da EN . – IP …, através da adopção de medidas de minimização dos danos ambientais e da eliminação dos riscos para a integridade física das populações, compatibilizando o desenvolvimento económico com a protecção do ambiente, e minimizando os efeitos ambientais negativos que a situação de abandono da infra-estrutura da auto-estrada A…., ainda incompleta, gerou para o direito ao ambiente e à qualidade de vida dos habitantes de ………...
O TAF de Beja, por sentença datada de 14-7-2013, julgou a providência totalmente procedente e condenou os requeridos, no pagamento de sanção pecuniária compulsória, cujo montante diário fixou em 9% do salário mínimo nacional mais elevado em vigor, “até ao dia em que nos autos seja feita prova de que foi dado integral cumprimento ao decidido, sem prejuízo de incorrerem também em responsabilidade civil, disciplinar e criminal, nos termos do disposto no artigo 159º, "ex vi" do artigo 127º, nº 3, ambos do CPTA” [cfr. fls. 1169/1208 dos autos].
Inconformado com o assim decidido, o Ministério da Economia interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“a) O presente recurso vem interposto da sentença proferida de 14-7-2013, que determinou o deferimento da providência cautelar, Interposta por Município de Ferreira do Alentejo contra o Ministério da Economia e do Emprego, o Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, a E. – ………. ……….., SA, e como contra-interessada S…… – Sociedade ………………………, SA.
b) O presente recurso tem efeito suspensivo, pelo facto de a sentença recorrida, não ter só decidido o deferimento de uma providência cautelar, mas também conter uma condenação ao pagamento de sanção pecuniária compulsória, portanto decisão com carácter condenatório e punitivo.
c) Sem conceder, se assim não se entender, na hipótese de se considerar que o presente recurso tem efeito devolutivo, ao abrigo do nº 2 do artigo 143º do CPTA, requer-se que ao mesmo seja atribuído efeito suspensivo, ao abrigo do artigo 692º, nº 4 CPC, aplicável "ex vi" artigos 140º CPTA e 143º, nº 5 CPTA, por resultar da decretada execução imediata de todas as medidas identificadas no pedido prejuízo considerável e grave para o interesse público sustentado pelo ora recorrente, dado o valor que envolve a execução de todas as medidas decretadas, e ainda por estar em causa uma condenação no pagamento imediato de sanção pecuniária compulsória dos titulares dos órgãos alegadamente competentes a satisfazer a imediata execução de todas as medidas identificadas no pedido da providência cautelar.
d) Salvo o devido respeito por opinião diversa, a sentença recorrida incorreu em grave violação da lei aplicável à situação de facto ínsita nos autos e importa consequências verdadeiramente devastadoras para o interesse público, aqui representado pelas entidades requeridas, pois:
e) O tribunal decretou a providência, com condenação para além do pedido sem antes ter ouvido as partes, com violação artigo 661º, nº 1 do Cód. Proc. Civil e artigo 668º, nº 1, alínea e) do CPC, aplicável "ex vi" artigo 1º do CPTA, implicando a nulidade da sentença.
f) O requerente pede a condenação das entidades requeridas à adopção das medidas elencadas nos referidos pontos (i) a (xxii) do pedido, sem qualquer referência a prazo para a adopção das medidas, o que significa que o prazo para a adopção das mesmas seria o prazo legalmente previsto para a execução de sentença, nos termos dos artigos 157º e segs. do CPTA.
g) Também o requerente, em sede de pedido não faz qualquer referência a que sejam as partes condenadas em sanção pecuniária compulsória, como forma de garantir a execução da sentença de condenação por parte das entidades requeridas.
h) O tribunal julgou totalmente procedente a requerida providência e, para além do pedido, condenou, ainda, as entidades requeridas na execução imediata das medidas (i) a (xxii) do pedido, e no imediato pagamento de sanção pecuniária compulsória, pelos titulares dos órgãos, alegadamente, competentes a satisfazer a imediata execução das referidas medidas do pedido.
i) Por outro fado, o tribunal decretou a providência, com condenação para além do pedido sem antes ter ouvido as partes, no que diz respeito à execução imediata das medidas (i) a (xxii) do pedido, e à condenação imediata no pagamento de sanção pecuniária compulsória, os titulares dos órgãos, alegadamente, competentes a satisfazer a imediata execução das referidas medidas do pedido.
j) O tribunal impediu que as referidas entidades requeridas se tenham pronunciado sobre estas questões em sede de oposição.
k) A imposição de tal decisão de condenação, nestes dois aspectos, para além do pedido e sem a audição dos visados, permitindo-lhe a possibilidade de tomar posição sobre as concretas questões e, assim, assegurar o contraditório no âmbito das mesmas, mostra-se inaceitável e violadora das mais elementares regras de defesa [cfr. artigos 6º, 169º, 173º, nº 1, 179º, nº 3 do CPTA; 3º do CPC, aplicável "ex vi" artigo 1º do CPTA].
l) A aplicação da sanção pecuniária compulsória é ilegal por várias razões.
m) Em primeiro lugar, por ser imediata, sem que tenha sido estabelecido um prazo razoável para a execução da sentença, de acordo com o preceituado no artigo 3º, nº 2 e 169º, nº 1 do CPTA, a imposição destas sanções é da competência do juiz administrativo e tem como destinatários os titulares dos órgãos que não cumprirem as sentenças judiciais dentro dos prazos fixados.
n) A decisão de aplicação imediata da sanção pecuniária compulsória, sem ter sido estabelecido um prazo para a execução é violadora das normas legais supra citadas.
o) A decisão de aplicação imediata da sanção pecuniária compulsória é ainda ilegal porque pelo facto de não dar um prazo razoável para a execução, consequentemente não atende aos prazos legais implicados na execução da mesma, nomeadamente, os prazos previstos para os procedimentos de contratação que a execução da sentença necessariamente envolve, porque estão em causa entidades públicas requeridas sujeitas ao regime do Código dos Contratos Públicos.
p) Em segundo lugar, o tribunal condenou os titulares dos órgãos [EP, MEE, MAMAOT, S.....], alegadamente competentes para a execução das 22 medidas constantes do pedido, até ao dia em que nos presentes autos seja feita a prova de que foi dado integral cumprimento ao decidido. Mas sem que, relativamente a cada entidade requerida, se tenha determinado concretamente o conteúdo da sua obrigação, ou de entre as 22 medidas constantes do pedido compete a quem executar.
q) A decisão considerou todos responsáveis pela execução de todas as medidas. Esta condenação [segundo parece em termos de responsabilidade solidária] é ainda menos compreensível e até mesmo inadmissível pelo facto de, e no que ao MEE concerne, este não ter meios legais ou outros ao seu dispor para executar as medidas em cuja execução foi globalmente condenado.
r) Nestes termos, a decisão sob recurso, com a aplicação de sanção pecuniária compulsória a 4 titulares de órgãos [EP, MEE, MAMAOT, S.....] até integral cumprimento do decidido de forma indiferenciada e sem se especificar que medidas de entre os pontos (i) a (xxii) do pedido são da responsabilidade de cada um, é ilegal por violação dos artigos 179º, nº 1 do CPTA, artigo 167º, nº 2 do CPTA.
s) Em terceiro lugar, a sentença recorrida condenou de imediato no pagamento de sanção pecuniária compulsória, os titulares dos órgãos competentes a satisfazer a execução das medidas constantes do pedido, mas não cumpriu os requisitos previstos no artigo 169º, nº 1, nomeadamente, no que diz respeito à exigência de "...na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados...", verificando-se pois a violação do nº 1 do artigo 169º do CPTA.
t) Em quarto lugar, de acordo com o nº 4 do citado artigo 169º do CPTA, a aplicação desta sanção pecuniária compulsória cessou com a cessação de funções do Prof. Doutor Álvaro Santos Pereira, das funções de Ministro da Economia e do Emprego, e portanto a execução subjacente à sanção pecuniária compulsória aplicada, já não pode ser realizada pela pessoa a quem foi infligida tal sanção.
u) Atendendo ao carácter de responsabilidade pessoal e individual que está subjacente a esta medida sancionatória, esta é intransmissível nos termos do nº 3 do artigo 30º da CRP.
v) A sentença traduziu-se numa decisão liminar da causa, uma vez que não se procedeu à análise devida e exigida sobre os factos e o enquadramento legal. Na qual, o tribunal adere totalmente à posição do requerente, sem que as excepções e impugnações trazidas ao processo por parte das entidades requeridas tenham tido qualquer relevância na decisão da causa, que implica a sua nulidade, ao abrigo da primeira parte da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPC, aplicável "ex vi" do artigo 1º do CPTA.
w) A sentença violou as regras da legitimidade passiva.
x) O MEE é parte ilegítima. O MEE, sendo o ministério responsável pelo sector dos transportes e infra-estruturas rodoviárias, transferiu para a EP o conjunto dos direitos e obrigações inerentes à sua posição jurídica no sector das infra-estruturas rodoviárias e não é a entidade competente para a adopção de qualquer das medidas objecto do pedido da presente providência cautelar.
y) De acordo com os pedidos formulados pela requerente devem ser demandadas as entidades sobre as quais recai o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos, ou seja, no presente caso, a EP e/ou a S....., mas não o MEE, não tendo sido absolvido da instância houve violação dos artigos 493º, nº 2, 494º, alínea e) do CPC, aplicável "ex vi" artigo 1º do CPTA.
z) O MEE apenas tem poderes para fiscalizar, sancionar e proceder de modo a que as políticas definidas para o sector rodoviário sejam efectivamente executadas. Mas este poder do MEE só pode ser exercido sobre a concessionária e não sobre a subconcessionária directamente. E o MEE tinha conhecimento que a EP estava a cumprir as suas funções de controlo e fiscalização das obras junto da S......
aa) O MEE tem apenas os poderes que a lei lhe concede. E o poder de fiscalização que detém não lhe permite actuar directamente sobre a S....., como subconcessionária, mas apenas sobre a concessionária EP, e esta estava a exercer junto da S..... as prerrogativas que lhe cabiam no âmbito do contrato de subconcessão.
bb) O MEE não é o garante último da legalidade, mas sim o tribunal, cfr. artigo 202º da CRP.
cc) A invocada cláusula 6 do MoU, não justifica a legitimidade passiva da MEE e não dá ao MEE a qualidade de parte no Contrato de Subconcessão do Baixo Alentejo e de responsável pela execução do mesma contrato.
dd) A presente providência foi proposta contra quem, de forma evidente e manifesta, face à causa de pedir, não pode ser juridicamente responsabilizado pela execução das medidas (i) a (xxii) do pedido, o que se não conduziu à absolvição da instância do MEE por ilegitimidade passiva, deveria ter conduzido à improcedência manifesta do pedido de providência no que ao MEE diz respeito.
ee) Aliás, mesmo que se entendesse que havia responsabilidade subsidiária do MEE, nunca poderia levar a uma decisão de condenação como a dos autos de responsabilidade solidária de todas as entidades requeridas pela execução.
ff) A sentença recorrida, violou ainda as regras do artigo 10º, nº 1 [primeira parte] por ter considerado a S..... como contra-interessada.
gg) A S..... é parte neste contrato e ocupa uma posição de parte na relação material controvertida. Pelo que deveria ter sido citada como requerida e não apenas como contra-interessada.
hh) A sentença é nula por oposição entre os seus fundamentos e a decisão. A sentença dá como provados os factos considerados com interesse para a decisão, constantes das alíneas A), B), C), D), E), F), I), GG) e HH). Reconheceu, em sede de fundamentos de facto, a transferência legal de poderes do Estado concedente para a concessionária EP, e desta para a S...... Não obstante, o tribunal decidiu em oposição com estes fundamentos, e condenou o MEE a executar as medidas constantes do pedido do requerente, as quais, conforme decorre dos factos provados não estão no âmbito da sua competência. O que consubstancia uma nulidade da sentença, prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 668º do CPC, aplicável "ex vi" artigo 1º do CPTA.
ii) O tribunal decretou providência que faz com que o processo principal dependa da providência em vez de ser a providência a depender do processo principal.
jj) Visto o pedido formulado pelo requerente, e não obstante ter alegado que o que pretende com a presente previdência é uma tutela provisória e instrumental face à decisão final com a eliminação ou supletivamente – por exemplo, caso a eliminação não seja possível ou não desejável tendo em vista interesses concretamente superiores – a minimização dos impactos já causados. E, ao invés, no pedido principal pretender a reposição da situação anterior, que não se esgota nestas medidas, outras se impondo, o que é facto é que a maior parte das medidas requeridas ao serem executadas, ultrapassam o nível de minimização dos impactos causados e já configuram a tal reposição da situação anterior, como é, especialmente, o caso, das medidas (iv), (v), (vi), (ix), (xi), (xii), (xiii), (xiv), (xv), (xvii), (xx), (xxi) e (xxii).
kk) Com o deferimento da presente providência, tal como foi decidida, o requerente obtém uma decisão final sobre a relação material controvertida.
ll) Esta situação não é consentida pela lei e viola o disposto no artigo 112º, nº 1 e no artigo 113º, nº 1 do CPTA, o que expressamente se invoca.
mm) O tribunal decretou providência que não se limita ao necessário para evitar a lesão do interesse da requerente, e viola a primeira parte do nº 3 do artigo 120º do CPTA, o que expressamente se invoca.
nn) A ponderação dos interesses dos requeridos e dos interesses do requerente revela que os danos que resultam da concessão da providência são superiores àqueles que resultam da sua recusa.
oo) O próprio requerente reconhece que podem estar em causa interesses superiores, quando afirma que, pretende com a presente previdência a eliminação ou supletivamente – por exemplo, caso a eliminação não seja possível ou não desejável tendo em vista interesses concretamente superiores – a minimização dos impactos já causados.
pp) Deveria ter-se em conta que o presente contrato de subconcessão foi objecto de revisão derivada das reconhecidas dificuldades económicas do país e da necessidade de diminuir a despesa pública.
qq) No entanto, o deferimento da presente providência cautelar pode acarretar uma consequência de aumento de despesa pública, que se pretendeu evitar, atendendo aos custos que estão envolvidos na execução das medidas constantes do pedido da providência.
rr) Com a agravante de se estar também a responsabilizar entidades públicas pela execução de medidas que estão no âmbito da responsabilidade da subconcessionária.
ss) O juiz refere quais são os interesses em presença, dá prevalência ao interesse do requerente, mas em sede de ponderação diz apenas que acautelar a saúde e a integridade física dos que utilizam a via mostra-se superior ao prejuízo que se quer afastar com a providência, sendo esta menção é insuficiente para a explicação que se exige para uma ponderação de interesses que deve ser efectuada pelo tribunal.
tt) Sendo certo que logicamente todos reconhecem o primado da vida humana, nomeadamente na sua vertente de acautelar a saúde e a integridade física dos que utilizam a via, não é menos certo que as medidas deferidas na presente providência vão para além desse interesse de cautela com a saúde e integridade física das pessoas, nomeadamente as medidas (iv), (v), (vi), (ix), (xi), (xii), (xiii), (xiv), (xv), (xvii), (xx), (xxi) e (xxii) do pedido. E, relativamente a estas, que não tenham a ver com a segurança dos utilizadores da via, não há sequer qualquer ponderação dos interesses em presença, não respeitando por isso a exigência legal de devida ponderação dos interesses em presença, prevista no nº 2 do artigo 120º do CPTA.
uu) Especialmente, nestas medidas supra citadas, a ponderação teria que ser necessariamente a favor das entidades requeridas, reconhecendo até o tribunal que "os interesses das entidades requeridas que importa ter presente, são interesses de ordem económico-financeira, aliás em linha com o actual contexto de resgate económico, para justificarem o seu entendimento de que em caso de procedência da presente providência o interesse público seria prejudicado".
vv) De facto, a situação económica do país justifica medidas excepcionais e deveria ter sido tida em conta na ponderação de interesses efectuada pelo tribunal, considerando-se prevalência aos interesses relevantes e superiores das entidades públicas requeridas sobre o interesse do requerente de eliminação imediata dos impactos causados.
ww) Acresce que se houve outras irregularidades que se verificaram no processo, que foram justificadas pelo tribunal, face à natureza urgente da presente acção e à relação material controvertida, então, ainda com mais veemência, se justificava dar, no caso, proeminência ao princípio da justiça em desvalor do princípio da legalidade.
xx) E, a falta de rigor no apuramento do mérito da causa, além de ilegal, também é injusta e desigual para os requeridos, em especial para o MEE.
yy) A sanção pecuniária compulsória não pode nem deve ser aplicada na pessoa do ex-MEE, pelas razões supra citadas, bem como na pessoa do actual ME por ser insusceptível de transmissão e pelos demais argumentos acima expostos.” [cfr. fls. 1301/1331 dos autos].
Igualmente inconformada, também a contra-interessada “S..... – Sociedade Portuguesa …………………….., SA” interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida nos autos, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“1ª – A sentença é ambígua, devendo o tribunal "a quo" esclarecer, nos termos dos artigos 669º, nº 1, alínea a) do CPC, se a decisão de total procedência da providência requerida implica também a condenação da contra-interessada a realizar as medidas cautelares que a requerente requereu (apenas) contra as requeridas, com o esclarecimento sobre se o Tribunal alterou oficiosamente a posição processual da ora recorrente de contra-interessada para requerida e indicar os respectivos fundamentos.
2ª – Deverá o tribunal esclarecer, nos termos e para os efeitos dos artigos 669º, nº 1, alínea a) do CPC, o conteúdo e extensão das vinte e duas medidas cautelares decretadas, as quais se revelam abstractas, vagas, genéricas e imprecisas, devendo ser densificadas por forma a suprir a sua inteligibilidade e permitir com a mínima segurança a sua percepção quanto aos conceitos indeterminados utilizados e os concretos deveres de execução às mesmas inerentes.
3ª – Os princípios da legalidade e do dispositivo impedem o decretamento de medidas cautelares dirigidas a sujeitos processuais relativamente aos quais não foi deliberadamente peticionada ou requerida qualquer medida cautelar e que foram demandados e citados na qualidade de contra-interessados como acontece no caso da ora recorrente que, desse modo não poderia ter sido destinatária directa das medidas cautelares que aparentemente lhe foram impostas.
4ª – Os princípios da legalidade e do dispositivo e o princípio da estabilidade da instância, impedem qualquer alteração oficiosa da estrutura da lide ou da configuração da relação controvertida tal como foi desenhada pelas partes, não autorizando a transformação oficiosa dos sujeitos processuais citados como contra-interessados em sujeitos condenados como requeridos, pelo que, ao ter decretado medidas cautelares contra a aqui recorrente (como aparenta), a decisão recorrida enferma de erro de julgamento e viola os citados princípios por errada interpretação e aplicação.
5ª – A alteração oficiosa da instância operada pelo Tribunal "a quo", transformando-a do ponto de vista subjectivo e objectivo, fazem incorrer a decisão recorrida em excesso de pronúncia, gerador da sua nulidade "ex vi" do artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPC.
6ª – O princípio do contraditório em sede cautelar, salvo nos poucos casos excepcionais identificados na lei de processo (que não se verificam no caso), impede o decretamento de medidas cautelares dirigidas a sujeitos processuais sem a sua prévia audição no contexto da concreta posição passiva que cada sujeito processual ocupa no processo, sendo certo que o contraditório oferecido a quem ocupou a posição de contra-interessado não pode servir para se haver como assegurado tal direito quando e se, por qualquer razão, esse mesmo sujeito passe a assumir uma diferente posição processual de requerido.
7ª – Mesmo que fosse possível desconsiderar a posição passiva ocupada pela contra-interessada passando a considerar esta como requerida – e não é – sempre a sentença recorrida violaria o princípio do contraditório, pois tal decisão traduz-se numa "decisão surpresa", enveredando por uma solução que a requerente não quis submeter a juízo e respeitante a uma lide que as partes não configuraram, descolando em absoluto da relação controvertida figurada pelas partes no processo, sem que as partes fossem previamente ouvidas quanto a tal possibilidade.
8ª – A condenação (oficiosa) em sanção pecuniária compulsória mostra-se proferida pelo Tribunal sem qualquer possibilidade de exercício do direito de contraditório por parte dos seus destinatários, em violação do princípio do contraditório e do disposto no artigo 3º do CPC (vd. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, pág. 497, nota 1163).
9ª – A decisão condenatória (oficiosa) no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória não se encontra acompanhada de nenhuma fundamentação capaz de esclarecer as razões que levaram o tribunal a decidir pela sua aplicação (e as razões que o levaram a não estabelecer um prazo limite para execução das medidas cautelares decretadas e a fixar o montante da sanção em limite próximo do máximo permitido), sendo nula "ex vi" do artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPC.
10ª – As vinte e duas medidas cautelares decretadas pelo tribunal mostram-se indetermináveis e genéricas e imprecisas e como tal inaceitáveis, porque incompatíveis com os graus de certeza e segurança exigíveis a uma sentença cautelar (nem sequer aptas a satisfazer de modo eficaz os interesses da requerente).
11ª – Sendo ininteligíveis os comportamentos concretos a adoptar pelos destinatários das medidas decretadas, a sentença recorrida não se mostra apta a cumprir a sua função de composição dos interesses controvertidos, não podendo deixar de enfermar de nulidade.
12ª – Enferma de erro de julgamento o apuramento da matéria levada aos "factos provados" sob as alíneas Q), R), S), W), X), Y) e Z) não poderia ter sido dada como assente no mero confronto entre a alegação do requerente e a posição e prova oferecida pela requerida E.P. S.A., sendo certo que tal matéria expressa interesses conflituantes entre a E.P. e a contra-interessada, sendo a aceitação desses factos indiferente ou favorável à EP, S.A. e prejudicial à contra-interessada que expressamente os impugnou e se propôs demonstrar.
13ª – A decisão recorrida enferma de erro de julgamento ao decretar medidas cautelares antecipatórias que não são instrumentais da acção administrativa comum anunciada pelo requerente, como sucede com as correspondentes às alíneas i), ii, iii, xix), xviii, xix), xxi e xxii do pedido cautelar que foram decretadas e não encontram qualquer correspondência e relação de instrumentalidade com a reposição da situação existente antes da execução das obras a peticionar a título principal.
14ª – A decisão recorrida enferma de erro de julgamento ao decretar medidas cautelares antecipatórias que não apresentam a exigível provisoriedade antes se apresentando como irreversíveis, como acontece com a decretada medida cautelar de demolição das obras públicas já executadas ou as medidas de realização de projectos e execução de obras públicas.
15ª – A sentença recorrida enferma de erro de julgamento, na decisão de facto e na decisão de direito, ao decretar a providência antecipatória requerida, não se tendo apurado factos capazes de indiciar a probabilidade de sucesso dos pedidos a formular pelo requerente na anunciada acção principal, nem se detecta receio algum da constituição de factos consumados ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende defender no processo principal.
16ª – A decisão de condenação do pagamento de sanção pecuniária imposta e dirigida à contra-interessada S....., SA na pessoa do presidente do seu conselho de administração e não dirigida ao titular do órgão "individualmente identificado", enferma de erro de julgamento e viola por errada interpretação e aplicação os artigos 127º, nº 2 e 169º do CPTA.
17ª – Não se verificam os pressupostos legais, de facto e de direito, para a decisão de condenação da contra-interessada S....., SA – na pessoa do presidente do seu conselho de administração – no pagamento de uma sanção pecuniária, não se detectando no planos dos factos qualquer razão que perspective um incumprimento indevido da decisão cautelar, violando tal decisão os artigos 127º, nº 2 e 169º do CPTA, por errada interpretação e aplicação.
18ª – Ao condenar a contra-interessada S....., SA – na pessoa do presidente do seu conselho de administração – no pagamento imediato de uma quantia diária mantendo-se esse estado de pagamento desde já e até integral conclusão das medidas decretadas (até integral cumprimento ao decidido), abstendo-se de fixar qualquer calendarização ou prazo para início e conclusão dos trabalhos (actividades duradouras por natureza e que dependem de terceiros), a decisão de aplicação da sanção pecuniária compulsória não é proporcional nem adequada, não devendo ser mantida por corresponder a uma errada interpretação e aplicação dos artigos 127º, nº 2 e 169º do CPTA.” [cfr. fls. 1337/1391 dos autos].
Também inconformado, o Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e da Energia [que sucedeu nas atribuições em sede de política ambiental ao Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território] interpôs recurso da sentença, tendo para o efeito concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“1ª – A douta sentença recorrida é nula por preterição de formalidades essenciais e violação do princípio do contraditório, na medida em que não considerou a oposição oportuna e tempestivamente apresentada pelo ora recorrente tendo, por isso, violado os artigos 3º e 510º do CPC, bem como porque em consequência da desconsideração da oposição do requerido, deixou de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas [artigo 668º, alínea d) do CPC];
2ª – E é ainda nula, no que concerne à condenação em sanção pecuniária compulsória, a aplicar desde a data de notificação da sentença [até que se mostre cumprido o decretado] sem a fixação de prazo algum para o seu cumprimento, deixa o órgão administrativo sem forma de evitar esse pagamento, pois que as medidas em causa são, na sua esmagadora maioria, de execução demorada, o que determina que a sanção aplicada se transforme, por isso, numa sanção “para penal”, aplicada, assim, "contra legem";
3ª – Mas essa condenação é também ela ilegal, em virtude das providências adoptadas não respeitarem a factos infungíveis, ao invés do que se determina no artigo 127º, nº 2 do CPTA que, assim, se mostra violado;
4ª – Ilegalidade que sempre se verificaria, com violação dos artigos 127º, 168º e 169º do CPTA, porque ao invés do que resulta dos citados preceitos, se não fixou um prazo para cumprimento das medidas decretadas – de execução demorada – antecipando-se, por isso, um julgamento de incumprimento, que não se sabe sequer se irá existir;
5ª – Mas a condenação é, ainda, ilegal, porque ao invés do que resulta do disposto no nº 2 do artigo 127º e do nº 1 do artigo 169º, se não identificam quais as medidas que devem ser cumpridas por cada um dos requeridos, sendo certo que estes só estarão obrigados ao cumprimento daquelas para cuja execução detenham competência;
Mas mais:
6ª – Os fundamentos da sentença contêm vícios lógicos de raciocínio que determinam erros de julgamento quanto à existência do "fumus boni juris" exigido na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, desde logo quando afirma que não existe evidência da procedência da acção principal, e depois vir a concluir, afinal, no sentido que a mesma é manifestamente procedente;
7ª – Acresce que o juízo quanto à procedibilidade, "provável", da acção principal, está também ela inquinada por erro, designadamente quanto à ilegalidade da decisão de suspender a obra, segundo a sentença "sem terem sido adoptadas medidas que efectivamente acautelassem as previsíveis consequências de tal suspensão";
8ª – Essencial à ilegalidade nos termos apontados, seria, pois, o facto de a EP e a S..... não terem tomado as ditas medidas e efectuado o citado levantamento, antes de acordarem a suspensão;
9ª – Sucede que, como decorre do probatório [GG], a “imediata suspensão das obras” é um dos efeitos do contrato/acordo celebrado entre a Estradas de Portugal e a S..... em 18-9-2012;
10ª – E, como tal, é lógico que as medidas que em função dele foram tomadas, não o pudessem ter sido antes das partes celebrarem o dito acordo, termos em que a conclusão que a sentença retira desse facto quanto à ilegalidade da suspensão da obra é, obviamente, errada;
11ª – Mas a providência também não poderia ter sido deferida por ela não se destinar a "assegurar a utilidade da sentença a proferir..." no processo principal [artigo 112º do CPTA];
12ª – De facto, afirmando o requerente que a providência cautelar "é acessória de uma acção administrativa comum a propor oportunamente, em que, nos termos do nº 1 do artigo 37º do CPTA, se formulará o pedido de reposição da situação existente anteriormente ao início das obras da A26; e reconhecendo a sentença recorrida, existir ilegalidade manifesta na decisão de suspensão de suspensão das obras;
13ª – A consequência dessa ilegalidade, em sede de acção principal, só poder ser a invalidade da decisão o que terá como efeito necessário o recomeço das obras ilegalmente suspensas, o que é, exactamente, o oposto daquilo que o requerente pretende;
14ª – Acresce que as medidas decretadas a título cautelar revelam patente contradição com o juízo da ilegalidade da decisão, pois, a serem executadas, com destruição do construído, levam a que, uma vez anulada a decisão [por força dessa ilegalidade] seja impossível ou muito difícil continuar a obra. Ou seja, as providências em questão não servem para acautelar a decisão a proferir no processo principal e, por isso, não deveriam ter sido decretadas [artigos 2º, nº 2 e 112º, nº 1 do CPTA];
15ª – Decorre do supra exposto que este é, na verdade, um processo principal travestido em providência cautelar, pois as operações materiais ora decretadas preenchem o pedido que, a título principal, o requerente irá deduzir pelo que, uma vez executadas, o consomem integralmente, tornando-o inútil;
16ª – Ou, noutra perspectiva, as providências decretadas antecipam, em sede cautelar, os efeitos do processo principal;
17ª – Em qualquer caso, se devendo rejeitar as requeridas providências ou reconhecer que inexiste a "aparência de bom direito" exigida na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA;
18ª – De todo o modo a sentença também se não poderá manter, pois, no que concerne às decretadas medidas, pois que as mesmas são, por um lado, inadequadas e, por outro, desproporcionadas, umas porque não evitam, objectivamente, os danos que se pretendem obviar isto é, são completamente inadequadas às finalidades que se pretendem proteger [admitindo que estas existam], outras porque de tal forma desproporcionadas e gravosas para o interesse público, comparativamente com os efeitos que têm nos danos identificados pelo tribunal, que a sua adopção, a ser admitida, geraria um profundo desequilíbrio; e, por fim, outras, porque inexequíveis [pelo menos, no modo "imediato" admitido pela sentença] ou contraditórias entre si, tudo nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 120º do CPTA;
19ª – Em suma, os danos causados pelas providências decretadas são superiores, redundando em mais do dobro da despesa já efectuada, àqueles que resultariam da sua não concessão, o que deveria ter levado o tribunal "a quo" a indeferi-las nos termos do nº 2 do artigo 120º ou, de acordo com o disposto no nº 3 do mesmo artigo, a determinar outras que se mostrassem menos gravosas para os requeridos;
20ª – Finalmente, e porque algumas das medidas decretadas, pela sua extensão e profundidade, implicam a realização de obras de grande dimensão, com efeitos ambientais severos que impõem a sujeição a procedimento de avaliação de impacto ambiental nos termos artigos 2º, 5º, 6º, 9º, 11º e 12º e segs. do Decreto-Lei nº 69/2000;
21ª – Determinando a decisão recorrida a execução imediata dessas obras, incorrem os requeridos em violação de lei [DL nº 69/2000], o que determina, embora indirectamente, a violação pela sentença do disposto nos normativos antes referidos e, deste modo, também a sua ilegalidade.” [cfr. fls. 1453/1483 dos autos].
A “E…… – …….. de …, SA”, também inconformada com o teor da sentença proferida, recorre jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“a) A ora recorrente não se conforma com o decidido na sentença recorrida, pois entende que não se encontram preenchidos os pressupostos ou critérios de decisão para deferimento das providências requeridas, como também não há fundamento legal para imposição de uma sanção pecuniária compulsória nos termos fixados;
b) Como se demonstrou na alínea a) da Parte II destas alegações, para onde se remete, a sentença recorrida fez errónea interpretação das regras da legitimidade passiva e do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 112º do CPTA;
c) O que está em causa nos presentes autos é uma pretensa actuação ilegal de um particular, a subconcessionária S....., por suposta violação de vínculos jurídicoadministrativos decorrentes de normas administrativas;
d) Ao contrário do pressuposto na sentença recorrida, o MoU assinado entre a ora recorrente e a S..... não produziu qualquer suspensão de efeitos do Contrato de Subconcessão celebrado entre as mesmas entidades, como também, obviamente, não teve por efeito a reversão para a EP dos bens e direitos que integram a Subconcessão;
e) Significa isto que, enquanto o Contrato de Concessão se encontrar em vigor, com a configuração actual, é a S..... a única responsável pela realização de todos os trabalhos que integram o objecto do contrato, bem como pela implementação de quaisquer medidas de segurança que se revelem necessárias à protecção de pessoas e bens;
f) É isso que resulta inequivocamente do mencionado Contrato de Subconcessão, nomeadamente, do disposto nas Cláusulas 6ª, nº 1, 20ª, nº 1, 27ª, nº 1, 32ª, nº 4, 35ª, nº 6, 41ª, nºs 1, 2 e 5, 63ª, nº 1, 76ª, 77ª, nºs 1 e 2, transcritas no artigo 32º da oposição;
g) Não sendo o facto de a ora recorrente deter determinadas prerrogativas de autoridade por si só suficiente para se poder afirmar que a mesma poderá, por sua própria iniciativa, proceder à adopção das medidas decretadas, como se demonstrou nestas alegações;
h) Não podendo a recorrente, portanto, substituir-se à S..... no cumprimento dessas medidas enquanto o Contrato de Subconcessão estiver em vigor;
i) O que significa que a EP não é parte legítima no presente procedimento cautelar;
j) Ao não entender assim, a sentença recorrida subverteu completamente a lógica do contrato de (sub)concessão de obras públicas, no formato de parceria público-privada, transferindo para o parceiro público, de forma inaceitável, o risco próprio deste tipo de contratos;
k) E fez errónea interpretação do nº 1 do artigo 10º e do nº 1 e da alínea f) do nº 2 do artigo 112º do CPTA;
l) Como se demonstrou na alínea b) da Parte II destas alegações, a sentença recorrida, ao decretar as medidas cautelares solicitadas pelo requerente nas subalíneas (iv), (ix), (xi), (xii), (xiii), (xv) e (xvii) do pedido constante do requerimento inicial, fê-lo erroneamente e em violação do disposto no nº 1 do artigo 112º e no nº 1 do artigo 113º do CPTA;
m) Tais pedidos, porque só susceptíveis de figurar numa acção principal, são absolutamente inadmissíveis em sede cautelar;
n) Mas, mesmo que assim não se entenda, o decretamento de tais medidas cautelares [no pressuposto de estarem verificados os critérios de decisão do artigo 120º do CPTA] representa uma violação do disposto no nº 3 do artigo 120º do CPTA;
o) É que essas medidas ultrapassam, em muito, o limite do necessário para evitar a suposta lesão dos interesses defendidos pelo requerente, sendo completamente desproporcionadas e não adequadas à tutela desses interesses;
p) O Tribunal "a quo", ao dispensar a produção de prova testemunhal, violou o disposto no nº 3 do artigo 118º do CPTA, como ficou inequivocamente demonstrado na alínea d) da Parte II destas alegações;
q) Com efeito, em face da total insuficiência de prova e factualidade carreada para os autos pelo requerente – prova baseada essencialmente em fotografias e factos indicados de modo genérico e inconclusivo –, e para aferir do preenchimento dos critérios de decisão das providências requeridas, deveria o Tribunal "a quo" necessariamente ter promovido a realização de diligências de prova, nomeadamente a inquirição de testemunhas;
r) A sentença recorrida padece igualmente de erro de direito quanto ao preenchimento dos pressupostos ou critérios de decisão das providências requeridas, como se demonstrou profusamente na alínea e) da Parte II destas alegações;
s) Desde logo, porque, no que respeita ao requisito do "periculum in mora", se baseou numa alegação do requerente completamente vaga e genérica;
t) Quando para prova deste requisito – e como é entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência – incumbe ao requerente o ónus de alegar e comprovar a matéria de facto integradora do mesmo, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente nessa tarefa;
u) Sendo certo também que a ora recorrente já havia demonstrado, na sua oposição, que "in casu", o requerente não havia comprovado minimamente o preenchimento deste critério legal de decisão das providências requeridas;
v) O mesmo sucede relativamente ao requisito do "fumus boni iuris", como demonstrado na alínea e2) da Parte II destas alegações;
w) Neste aspecto, e em primeiro lugar, demonstrou-se nestas alegações que a sentença recorrida, ao dar por preenchido o pressuposto unicamente por remissão para os factos constantes das Alíneas A) a II) da matéria assente, enferma de nulidade por falta de fundamentação;
x) É que, o que o Tribunal deveria ter feito, de forma fundamentada [e ainda que sumariamente], era ir averiguar se com base nesses factos se verificavam as alegadas violações de normas de direito administrativo que impunham a adopção de condutas reclamada pelo requerente – o que não foi feito, nem sequer tentado;
y) Ainda assim, e como já se havia demonstrado na oposição, o requerente, ao limitar-se neste aspecto a "debitar'' genericamente normas e princípios jurídicos sem qualquer ligação com factos concretos e sem demonstração das alegadas violações, não fez prova da aparência do direito;
z) Resultando do exposto o evidente erro de direito em que incorreu o Tribunal "a quo" ao dar por preenchido o pressuposto do "fumus boni iuris";
aa) Por outro lado, tendo em conta que o processo principal de que depende o presente processo é uma acção administrativa comum nos termos do nº 3 do artigo 37º do CPTA, impunha-se que, para cumprimento dos requisitos cumulativos previstos nessa norma, o requerente tivesse interpelado previamente os requeridos para cumprimentos das medidas cautelares requeridas;
bb) O que não aconteceu, faltando um pressuposto processual ou condição para a procedência da acção principal a instaurar;
cc) Podendo concluir-se, assim, que a providência cautelar requerida [e decretada] não se destina a assegurar a utilidade da sentença a proferir nos autos principais e que, também por aqui, não se encontra preenchido o requisito da aparência do direito; dd) Demonstrou-se também nestas alegações – alínea e3) da Parte II, para onde se remete – que, por aplicação do disposto no nº 2 do artigo 120º do CPTA, as providências requeridas deveriam ter sido recusadas, dado que, numa ponderação dos interesses em presença, os danos que resultariam para a ora recorrente [e para os interesses públicos a seu cargo] da sua concessão, mostram-se superiores àqueles que podem resultar para o requerente da sua recusa [e que são inexistentes, com se assinalou nestas alegações];
ee) Ao não entender assim, a sentença recorrida enferma de novo erro de direito;
ff) Por último, ficou demonstrada a ilegalidade da sanção pecuniária compulsória fixada à ora recorrente;
gg) Desde logo, porque, estando demonstrada a falta de legitimidade processual da recorrente, não está preenchido, relativamente a ela, o pressuposto do nº 2 do artigo 127º do CPTA;
hh) Depois, porque, pressupondo a sanção pecuniária compulsória o incumprimento da sentença, era necessário apurar-se, primeiro, se havia razões para crer que os órgãos incumbidos da execução da sentença não estariam dispostos a cumprir espontaneamente a sentença;
ii) Por outro lado, a decisão de aplicação da sanção pecuniária compulsória é ilegal por falta de fixação de um prazo razoável para cumprimento da sentença, violando-se assim o disposto no nº 1 do artigo 169º do CPTA;
jj) Além disso, a sanção pecuniária compulsória, tendo em atenção o disposto no mencionado artigo 169º do CPTA deveria ter sido fixada a todos os titulares do Conselho de Administração da EP [dado que se trata de um órgão colegial], e não apenas ao respectivo Presidente;
kk) Por último, a sanção pecuniária compulsória é ilegal por não identificar concretamente e de forma individualizada, a quem cabia o cumprimento de cada uma das 22 medidas cautelares decretadas.” [cfr. fls. 1530/1574 dos autos].
De igual modo inconformado com a sentença, na parte em que o condenou “ao pagamento de sanção pecuniária compulsória no montante diário de 9% do salário mínimo nacional”, o presidente do conselho de administração da “E……….. de P……….., SA”, António ………., recorre para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“A. A decisão de aplicação da sanção pecuniária compulsória é ilegal por falta de contraditório ou de possibilidade de defesa visada [seja quanto ao se, seja quanto ao como, por exemplo, prazos para cumprimento da sentença e, logo, para a mora relevante para efeitos da sanção pecuniária compulsória, etc., seja quanto ao quanto, ao valor da sanção] do Presidente do Conselho de Administração da EP, ora recorrente.
B. A decisão de aplicação da sanção pecuniária compulsória é ilegal por falta de fixação de prazo para o cumprimento da sentença e, logo, para a entrada em mora do Presidente do Conselho de Administração da EP, em violação do artigo 169º, nº 1 do CPTA – a que acresce o facto de, a atender às expressões constantes da sentença, parecer que a sanção pecuniária valeria imediatamente.
C. A decisão de aplicação da sanção pecuniária compulsória é ilegal porque não identifica que medida(s) cabe(m) a cada requerido [e são 4], tornando assim ininteligível a sanção aplicada [não se sabe quem tem de cumprir o quê, logo, não se sabe por que motivos pode ser aplicada a sanção...].
D. Por outras palavras, a decisão de aplicação da sanção pecuniária compulsória é ilegal porque, não identificando que medidas cabem a quem, é incerta, não permitindo ao Presidente do Conselho de Administração da EP saber que factos [que incumprimentos] podem justificar que lhe seja aplicada uma sanção.
E. A decisão de aplicação da sanção pecuniária compulsória é ilegal [em violação do artigo 169º, nº 1 do CPTA] porque o Presidente do Conselho de Administração da EP não tem poderes legais para cumprir a sentença e, não estando na sua esfera de disponibilidade ou competência, executar as providências, também não lhe pode ser aplicada uma sanção.
F. Só é elegível [só é candidato positivo] para efeitos de sanção pecuniária compulsória os titulares dos órgãos que disponham das competências decisórias necessárias para o cumprimento das sentenças. Não é, no caso em apreço, essa a situação do Presidente do Conselho de Administração da EP.” [cfr. fls. 1503/1514 dos autos].
O Município de Ferreira do Alentejo apresentou contra-alegações – de forma unitária, relativamente aos recursos interpostos pelo Ministério da Economia, pelo Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e da Energia, pela EP – Estradas de Portugal, SA e pela S....., SA –, concluindo a final no sentido do recurso “ser declarado procedente, revogando-se a decisão recorrida e condenando-se os actuais titulares dos cargos de Ministro da Economia e de Ministro do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia em sanção pecuniária compulsória…” (?) [cfr. fls. 1618/1691 dos autos] e recorreu também do despacho proferido em 16 de Agosto de 2013 [cfr. fls. 1584/1589 dos autos], que indeferiu o pedido de condenação em sanção pecuniária compulsória dos ministros sucessores nos Ministérios da Economia e do Emprego e da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, concluindo a alegação do aludido recurso nos seguintes termos:
“1º – A condenação em sanção pecuniária compulsória está unicamente dependente da verificação dos seus requisitos legais, nomeadamente da necessidade e urgência em dar força executória à decisão judicial.
2º – Esses requisitos mantém-se plenamente em vigor, uma vez que ainda não foi feita prova nos autos, por parte do Ministério da Economia e do Ministério do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia, do integral cumprimento das medidas decretadas.
3º – Razão pela qual, os novos titulares dos órgãos competentes para a execução da sentença devem igualmente ser condenados a sanção pecuniária compulsória, nos termos dos artigos 127º e 169º do CPTA.
4º – A cessação da condenação dos anteriores Ministros, sem aplicação da mesma medida aos novos titulares das pastas das Obras Públicas e do Ambiente, em conjugação com a manutenção da condenação em sanção compulsória dos presidentes dos conselhos da administração da EP, SA e da S....., SA, comporta uma violação do princípio da igualdade a que alude o artigo 13º da Constituição, por não existir qualquer circunstância que permita legitimar um tratamento diferenciado relativamente àquelas entidades condenadas.
5º – O tribunal "a quo" é competente para decidir esta questão pois a alteração ministerial consubstancia um facto superveniente à prolação da sentença sendo o requerimento interposto o meio processual adequado para o recorrente requerer a condenação e exercer o contraditório, até porque a cessação da sanção operou de forma automática, sem que haja uma decisão judicial impugnável.
6º – O tribunal "a quo" é a entidade competente para garantir o efeito útil e a exequibilidade da sua decisão, em cumprimento do princípio da tutela jurisdicional efectiva, em que a intervenção que lhe é solicitada tem um efeito exclusivamente declarativo.” [cfr. fls. 1689/1691 dos autos].
A todos os recursos interpostos foi fixado o efeito devolutivo, tendo a Senhora Juíza “a quo” sustentado o decidido [cfr. fls. 1874 dos autos].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul não emitiu parecer.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
A. Em 14-6-2007 foi proferida a Resolução do Conselho de Ministros – RCM nº 89/2007, através da qual o XVII Governo Constitucional veio introduzir um novo modelo de intervenção, financiamento e gestão no sector público rodoviário, de modo a dotá-lo da capacidade, financeira e técnica, de execução do Plano Rodoviário Nacional – PRN;
B. Assim, em 7-11-2007, veio a ser aprovado o DL nº 374/2007, diploma que procedeu à transformação da “EP – E………. de P…………, EPE”, em sociedade anónima de capitais públicos, com a denominação de “E. – E…….. de P…….., SA” que, além do mais, definiu o seu objecto;
C. Em 13-11-2007 foi aprovado o DL nº 380/2007, de 13 de Novembro, [entretanto, alvo de sucessivas alterações], que veio definir as bases a que a relação contratual de concessão entre o Estado e a “E. – E…….. de P…….., SA” estaria vinculada e atribuindo-lhe a qualidade de concessionária geral da rede rodoviária nacional;
D. Em 23-11-2007 foi celebrado o Contrato de Concessão entre o Estado Português e a “E. – E…….. de P…….., SA”, com termo no ano de 2099, em que aquele transferiu para esta o conjunto dos direitos e obrigações inerentes à sua posição jurídica no sector das infra-estruturas rodoviárias [excluindo as estruturas rodoviárias que à data já haviam sido concessionadas directamente pelo Estado a entidades terceiras ou cujo concurso se encontrava pendente, com vista ao respectivo concessionamento], tornando-se assim a “E. – E…….. de P…….., SA” a concessionária geral da rede de infra-estruturas rodoviárias nacional, passando a deter legitimidade e capacidade de outorgar, por si mesma, contratos de concessão daquela rede de subconcessões rodoviárias;
E. Em 11-12-2007 foi proferida a RCM nº 181/2007, em que foram identificados e calendarizados um conjunto de empreendimentos prioritários a desenvolver pela “E. – E…….. de P…….., SA”, em regime de parceria público-privada – PPP, no âmbito da conclusão da rede rodoviária prevista no PRN, de entre os quais a Concessão Baixo Alentejo e a Concessão Alto Alentejo e ainda identificados os respectivos itinerários constituintes;
F. Em 6-12-2007 e em 10-12-2007, a “E. – E…….. de P…….., SA” fez publicar o anúncio do Concurso Público Internacional referente à Subconcessão da Auto-Estrada do Baixo Alentejo, respectivamente, no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia S 235 e no Diário da República, 2ª Série, número 237;
G. Em 14-1-2009 foi constituída a “S....., SA”, composta pelo agrupamento das empresas E……, D…….., I…….., T…….. E C……….., tendo por objecto o exercício das actividades integradas na Subconcessão do Baixo Alentejo;
H. Em 30-1-2009, a “S....., SA”, na qualidade de dono de obra, e o ACE construtor – constituído pelas sociedades E……., D…….., T……., C………. e R……. DO B…..A………., na qualidade de empreiteiro, acordaram os termos e as condições em que se regeria a empreitada com preço fixo e data certa, através da outorga do Contrato de Projecto e Construção, relativo à Subconcessão da Auto-estrada do Baixo Alentejo – cfr. doc. nº 5 junto com a oposição da CI;
I. Em 31-1-2009 foi celebrado Contrato de Subconcessão da Auto-Estrada do Baixo Alentejo, entre a “E. – E…….. de P…….., SA” [na qualidade de subconcedente] e a “S....., SA” [na qualidade de subconcessionária], tendo por objecto principal a construção da futura A26, auto-estrada que fará a ligação entre as cidades de Sines e Beja – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial;
J. Em sede de fiscalização prévia o Tribunal de Contas negou o visto prévio ao contrato de subconcessão, fundamentalmente pela falta de equilíbrio financeiro e pela falta de sustentabilidade económica a longo prazo para o concedente, mas também pela violação de regras concursais, em especial de normas do Programa de Concurso – cfr. Acórdão do Tribunal de Contas nº 164/2009, de 17 de Novembro;
K. Em 16-7-2010, a “E. – E…….. de P…….., SA” e a “S....., SA” procederam à reforma do contrato inicial – cfr. doc. 1 junto com a oposição da EP, SA;
L. No Município requerente, encontram-se abrangidas pelo traçado projectado da A26 [o lanço B – IP8 - Nó de Grândola Sul (IP1)/Figueira dos Cavaleiros e o lanço C – IP8 – Figueira dos Cavaleiros/Beja, numa extensão aproximada de 18.500 metros], as freguesias de Figueira dos Cavaleiros, Ferreira do Alentejo e de Peroguarda, incluindo parte de troços de algumas vias já existentes nestas áreas, nomeadamente do IP8 e do IC33 – cfr. doc. 2 e doc. 10 juntos com o RI;
M. Em 21-11-2011 o requerente emitiu à “D…………” o Alvará de Licença de Instalação de Estaleiro [temporário] nº 2/2011, com início em 21-2-2011 e termo em 21-2-2013 – cfr. doc. 4 junto com a oposição da CI;
N. O referido estaleiro localizava-se, e localiza-se, junto à EN …. – IP., na zona limite de Figueira dos Cavaleiros – cfr. docs. 146 a 154 juntos com o RI;
O. O traçado do lanço B, apresenta dois nós de ligação no Município requerente, a saber: o Nó de Santa Margarida do Sado [ao km 5+968] e o Nó de Figueira dos Cavaleiros [ao km 17+993] – cfr. doc. 13 junto com o RI;
P. Entre o km 4+287 e o km 5+186 do traçado da A26, junto ao nó de Santa Margarida do Sado, foi projectada e aprovada a construção de uma ponte sobre o Rio Sado, com a dimensão de 899 metros, a ser constituída por três estruturas independentes, em concreto dois viadutos laterais e um viaduto central no qual se insere a ponte – por acordo;
Q. A construção desta ponte não foi concluída e, também em 13-2-2013 foi, nomeadamente, relatado pela “E. – E…….. de P…….., SA” “… o total abandono da obra (…) sinalização insuficiente (...) cobertura vegetal na plataforma…” – cfr. docs. 14 a 49 juntos com o RI e docs. nºs 2 e 12 juntos com a oposição da EP, SA;
R. Sinalização insuficiente cujo perigo se acentua no período nocturno, uma vez que a área não possui qualquer tipo de iluminação – cfr. docs. 14 a 49 juntos com o RI e docs. nºs 2, 12, 14 e 15 juntos com a oposição da EP, SA;
S. Entre os km 15+462 e o km 15+573, foi projectada a construção de um viaduto sobre a Ribeira da Figueira, de modo a possibilitar a transposição da mesma pelo traçado da A26, estrutura que se encontra também por concluir e com deficiente sinalização e impedimento de acesso – cfr. docs. nºs 59 a 64 juntos com o RI versus docs. nºs 2, 4 a 20 juntos com a oposição da EP, SA;
T. Ao longo do traçado do lanço B foi prevista a construção de 5 passagens superiores localizadas no concelho de Ferreira do Alentejo, a saber: ao km 6+000; entre o km 11+000 e o km 12+000; entre o km 14+000 e o km 15+000; entre o km 16+000 e o km 17+000; e entre o km 17+000 e o km 18+000; 4 passagens agrícolas localizadas no concelho de Ferreira do Alentejo, a saber: entre o km 5+000 e o km 6+000; entre o km 7+000 e o km 8+000; e entre o km 8+000 e o km 9+000 do projecto de traçado da A26, e um pontão de transposição da Ribeira da Fontana, localizado entre o km 13+000 e o km 14+000 – por acordo;
U. Estas estruturas estão por concluir, não se encontrando concretamente interligadas a qualquer via em funcionamento – cfr. docs. 104 a 137; 74 a 79; 80 a 86, juntos com o RI versus docs. nºs 2, 4 a 20 juntos com a oposição da EP, SA;
V. A passagem superior projectada entre o km 11+000 e o km 12+000, que se localiza junto à EN … – IP…, tem apenas erguidos dois pilares de betão, conjuntamente com estruturas constituídas por vigas de ferro inseridas no solo – cfr. docs. 65 a 72 juntos com o RI versus docs. nºs 2, 4 a 20 juntos com a oposição da EP, SA;
W. Os restabelecimentos dos caminhos afectados não estão repostos, nem com condições de transitabilidade e segurança, incluindo os pavimentos, a drenagem e a sinalização – cfr. docs. 87; 88 a 103; 138 a 145 juntos com o RI versus docs. nºs 2, 4 a 20, sobretudo o doc. nº 11, juntos com a oposição da EP, SA;
X. A “… rede de sinalização laranja” serve apenas para sinalizar trabalhos e não trata da sua vedação, uma vez que não impede o acesso às zonas que se pretende limitar, não garante a sua manutenção ao longo do tempo, bastando a chuva e o vento para a destruir…” – cfr. doc. 73 junto com o RI versus doc. nº 11 junto com a oposição da EP, SA;
Y. “… A colocação de PMP´s em várias zonas adjacentes à via, […] não assegura as condições de segurança e de circulação nem garante a sua manutenção ao longo do tempo. Deverá ser regularizado o desnível entre a berma e o terreno…” – cfr. doc. 73 junto com o RI versus doc. nº 11 junto com a Oposição da EP, SA;
Z. Existem ressaltos no pavimento não sinalizados – cfr. docs. nºs 2 e 12 junto com a oposição da EP, SA;
AA. O lanço C da Subconcessão do Baixo Alentejo, referente ao IP8 entre Figueira dos Cavaleiros e Beja, estende-se ao longo de 26.500 metros, sendo o seu início coincidente com o final do lanço B e terminando junto ao Nó de Brissos;
BB. O seu nível de desenvolvimento é muito inferior, nomeadamente no respeitante à construção de obras de arte e outras estruturas de grandes dimensões;
CC. Em finais de 2011, o progresso físico dos trabalhos na subconcessão do Baixo Alentejo situava-se na ordem dos 35% – cfr. doc. 12 junto com o RI;
DD. Em 13-12-2011, a “S....., SA” informou a “E. – E…….. de P…….., SA” da “…intenção de suspender os trabalhos por falta de pagamentos até ao próximo dia 23 de Janeiro de 2012…” – cfr. doc. nº 3 junto com a oposição da EP, SA;
EE. Em 13-3-2012 foi celebrado um adicional ao Contrato de Subconcessão – cfr. doc. nº 1 junto com a oposição da EP, SA;
FF. Em 5-9-2012 a “E. – E…….. de P…….., SA” solicitou à “S....., SA”, esclarecimento urgente sobre a interrupção dos trabalhos, uma vez que “…na sequência das acções inspectiva […] foi detectada a interrupção total dos trabalhos de construção, ao longo de toda a extensão desta subconcessão, não tendo a S..... informado previamente […] posição que configura uma violação grave das condições contratuais […]. Além disso a paragem total das obras de construção sem qualquer reforço das medidas de segurança e sinalização, compromete a segurança de pessoas e bens e a regularidade da exploração das vias integrantes do Contrato de Subconcessão em referência…” – cfr. doc. nº 2 junto com a oposição da EP, SA;
GG. Em 18-9-2012 a “E. – E…….. de P…….., SA” e a “S....., SA” acordaram os termos da redução do âmbito da Subconcessão Baixo Alentejo, através de um MoU, tendo ficado, além do mais, expressamente previsto que “…acordam em alterar o Contrato de Subconcessão e demais instrumentos contratuais […]; as partes reconhecem que em resultado da assinatura […] ficam suspensos de imediato todos os trabalhos de construção e de investimentos objecto da redução […] quanto aos demais trabalhos […] as partes reconhecem que os mesmos deverão ser retomadas com a aprovação [pelos bancos financiadores] e, em qualquer caso, num prazo nunca superior a 120 dias a contar da data da assinatura do presente memorando […]. 4. Em resultado da suspensão estabelecida […] a Subconcessionária deverá remeter ao Concedente, no prazo máximo de 10 dias contados da assinatura do Memorando […] um levantamento integral, exaustivo e minucioso do actual estado dos trabalhos nos lanços objecto de suspensão. 5. Em caso de incumprimento do disposto no número anterior […] as partes reconhecem e aceitam que fica sem efeito a suspensão […]. A suspensão dos trabalhos […] não afasta os direitos sancionatórios do Concedente em situação de incumprimento do Contrato de Subconcessão…” – cfr. doc. nº 1 junto com a oposição da EP, SA;
HH. Mediante ofícios enviados no ano 2011 a 2013, com regularidade mensal/bimensal, a “E. – E…….. de P…….., SA” requereu, solicitou e incitou a “S....., SA” ao cumprimento das obrigações contratualmente previstas, no que concerne à protecção e segurança da via e utentes; à protecção ambiental, à vedação e impedimento de acessos; à sinalização e demarcação; à drenagem e reposição de cursos de água e às serventias e restabelecimentos de acessos, salientando, além do mais, a necessidade na “…particular atenção a zonas de habitação, nomeadamente na proximidade de talude de escavação, que poderá constituir um precipício para os seus proprietários […] necessidade urgente da execução […], no imediato [12-11-2012], sobretudo ao nível da desobstrução de linhas de água, restabelecimento de elementos estruturais, bem como protecção e sinalização” – cfr. docs. nºs 2, 4 a 20, sobretudo o doc. nº 11, juntos com a oposição da EP, SA.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como decorre do exposto, o Município de Ferreira do Alentejo intentou no TAF de Beja uma providência cautelar de intimação para a adopção de condutas [artigo 112º, nº 2, alínea f) do CPTA] contra a “E. – E…….. de P…….., SA”, o Ministério da Economia e do Emprego, o Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território e ainda contra a “S..... – Sociedade …………….., SA”, na qualidade de contra-interessada, invocando que a aludida providência cautelar é acessória de uma acção administrativa comum, a propor oportunamente, em que, nos termos do nº 1 do artigo 37º do CPTA, se formulará o pedido de reposição da situação existente anteriormente ao início das obras da A.., nomeadamente através da reparação, reabilitação ou substituição dos recursos naturais destruídos com a construção desta infra-estrutura rodoviária [cfr. artigo 169º do requerimento inicial] ou, caso tal não seja possível, deverá ser fornecida uma alternativa equivalente a esses recursos naturais e, não sendo possível essa equivalência, deve ser paga uma indemnização pelos danos causados baseada na responsabilidade civil extracontratual do Estado [cfr. artigo 170º do requerimento inicial].
As condutas relativamente às quais pretende a intimação dos requeridos são 22, assim discriminadas:
“(i) A ampla divulgação junto das populações locais sobre os riscos de acesso às zonas de obras, procurando particularizar os pontos de maior perigo;
(ii) A sinalização de toda a envolvente da obra abandonada, em particular nas zonas de acesso mais facilitado pelas populações;
(iii) Até à total reposição da situação existente, construção de vedações de ambos os lados da infra-estrutura para impedir o acesso das populações à obra;
(iv) A elaboração e execução do projecto de reintegração paisagística;
(v) A compactação, drenagem e revestimento dos aterros, a fim de se evitarem fenómenos erosivos;
(vi) A estabilização dos taludes, evitando possíveis situações de ruptura;
(vii) O desmantelamento dos estaleiros e apoios de obra ainda subsistentes;
(viii) O desmantelamento dos depósitos de terras e de matérias-primas;
(ix) Demolição das obras de artes e outras estruturas inúteis, em particular aquelas que possam ser de acesso mais facilitado pelas populações (viadutos, pontes, pontões, muros) eliminando os impactes ambientes negativos na paisagem circundante;
(x) Remoção de todos os resíduos de obra;
(xi) Garantir a passagem da fauna ao longo de toda a extensão da infra-estrutura;
(xii) A operacionalização das passagens hidráulicas, por forma a não impedir o curso normal das águas;
(xiii) Reposição das linhas de água pré-existentes;
(xiv) A supressão de todas as vias e percursos mais ou menos improvisados que foram criados para possibilitar o acesso à obra ou que foram utilizados como alternativas de desvios de tráfego;
(xv) Restabelecimentos de todas as estradas e caminhos que foram intersectados pela auto-estrada;
(xvi) Garantir as condições mínimas de acesso e circulação aos terrenos agrícolas;
(xvii) A reposição das vias afectadas pelas obras em condições idênticas às iniciais;
(xviii) Colocação de guardas de protecção rodoviária (rails) em todos os pontos da EN259-IP8 de que tal careçam;
(xix) Colocação de sinalização de segurança na EN259-IP8;
(xx) Realização de obras de beneficiação do CM1025 junto a Figueira de Cavaleiros, na parte que é intersectada pelas obras da auto-estrada;
(xxi) Realização imediata de uma auditoria ambiental pela Agência Portuguesa do Ambiente (APA), por forma a melhor identificar os danos ambientais presentes;
(xxii) Realização de um inquérito pela Inspecção-Geral da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (IGAMAOT) com vista ao apuramento de eventuais ilícitos ambientais”.
E, como também decorre do relatório supra, o TAF de Beja – após dispensar a produção de prova testemunhal requerida pelo município requerente, pela “E. – E…….. de P…….., SA” e pela contra-interessada “S....., SA” –, por sentença datada de 14-7-2013, julgou a providência totalmente procedente e condenou os requeridos [na pessoa do presidente do conselho de administração da “E. – E…….. de P…….., SA”, na pessoa do Ministro da Economia e do Emprego, na pessoa da Ministra da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território e na pessoa do presidente do conselho de administração da “S....., SA”] no pagamento de sanção pecuniária compulsória, cujo montante diário fixou em 9% do salário mínimo nacional mais elevado em vigor, “até ao dia em que nos autos seja feita prova de que foi dado integral cumprimento ao decidido, sem prejuízo de incorrerem também em responsabilidade civil, disciplinar e criminal, nos termos do disposto no artigo 159º, "ex vi" do artigo 127º, nº 3, ambos do CPTA” [cfr. fls. 1169/1208 dos autos].
Contra o assim decidido vêm interpostos cinco recursos jurisdicionais, nos quais são suscitadas as seguintes questões:
A – Recurso interposto pelo Ministério da Economia
a) Alteração do efeito do recurso para efeito suspensivo [conclusões b) e c)];
b) Nulidade da sentença, por ter condenado para além do pedido, sem prévia audição das partes [conclusões e) a j)];
c) Nulidade da sentença, por omissão de pronúncia [conclusão v)];
d) Nulidade da sentença, por oposição entre os fundamentos e a decisão [conclusão hh)];
e) Ilegalidade da sanção pecuniária compulsória, por não ter sido estabelecido um prazo para a execução do ordenado [conclusões k) a o)];
f) Idem, por não ter determinado em concreto o conteúdo da obrigação de cada um dos requeridos relativamente às 22 medidas constantes do pedido cautelar formulado [conclusões p) a s)];
g) Intransmissibilidade da sanção pecuniária compulsória, relativamente ao Ministro da Economia [conclusões t) e u)];
h) Ilegitimidade passiva do Ministério da Economia [conclusões w) a ee)];
i) Violação do artigo 10º, nº 1, 1ª parte, do CPTA, por ter considerado a “S....., SA” como contra-interessada [conclusões ff) e gg)];
j) Falta de instrumentalidade entre a providência e a acção principal [conclusões ii) a ll)];
k) Erro de julgamento no tocante à ponderação de interesses efectuada [conclusões mm) a xx)].
Cumpre conhecer agora as questões colocadas no recurso interposto pelo Ministério da Economia, começando pelo efeito atribuído ao recurso que, como se viu, foi o efeito meramente devolutivo.
Sustenta o Ministério da Economia que ao presente recurso deverá ser fixado efeito suspensivo, nos termos do nº 1 do artigo 143º do CPTA, não sendo aplicável o nº 2 do mesmo preceito, na medida em que, para além do deferimento das medidas cautelares requeridas, foi também aplicada aos titulares das entidades requeridas sanção pecuniária compulsória, a qual tem carácter condenatório e punitivo.
Vejamos.
A questão suscitada por este recorrente tem solução diferente – e expressa – no CPCivil, cuja alínea e) do nº 3 do artigo 647º prevê que a apelação tem efeito suspensivo quando estejam em causa decisões que condenem em multa ou cominem outra sanção processual [cfr. alínea e) do nº 2 do artigo 644º do CPCivil].
Porém, diversa é a solução vertida no CPTA, na medida em que no nº 2 do artigo 143º o legislador previu situações a que atribuiu efeito diferente do regime-regra previsto no nº 1 – ou, dito de outro modo, fixou como regime-regra para as decisões que defiram pedidos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias ou de todas as que sejam tomadas no âmbito de providências cautelares, o efeito meramente devolutivo –, designadamente aos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e no âmbito de processos cautelares.
Com efeito, quando o legislador se refere no nº 2 do artigo 143º do CPTA a “decisões respeitantes à adopção de providências cautelares”, está a abranger todas as decisões proferidas no âmbito de tal forma de processo e, por isso, quer quando se adopte, quer quando se rejeite, a providência cautelar requerida. Estas decisões “são todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em providências cautelares, como sejam as que concedem ou deneguem providências cautelares” [neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in “Comentário ao CPTA”, 3ª edição, revista, 2010, pág. 941. No mesmo sentido, vide, de entre outros, os Acórdãos deste TCA Sul, de 14-4-2005, processo nº 618/05, de 11-6-2007, processo nº 2167/06, e de 30-11-2011, processo nº 08023/11, e de 2-2-2012, processo nº 08311/11].
A fixação de efeito devolutivo ao recurso, estando em causa decisões que concedam as providências, como é o caso dos autos, justifica-se pela mesma ordem de considerações que está subjacente à tutela cautelar, e que é a de evitar o “periculum in mora”. Como sustentam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, “se um juiz, em primeira instância, considerou ser de proteger a posição do requerente contra a morosidade do processo, concedendo a providência, a atribuição, em regra, de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional inutilizaria o objectivo da tutela cautelar, prolongando no tempo a manutenção de uma situação desvantajosa para o requerente” [cfr. “Comentário ao CPTA”, 3ª edição, revista, 2010, pág. 942].
Por isso, como sustentam os autores citados, a previsão dos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do nº 3, não sendo consequentemente aplicável às situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que directamente decorrem do disposto no nº 2 do normativo em causa [cfr. “Comentário ao CPTA”, 3ª edição, revista, 2010, pág. 943].
Consequentemente, mantém-se o efeito devolutivo fixado ao recurso, assim improcedendo as conclusões b) e c) da alegação do Ministério da Economia.* * * * * * Nas conclusões e) a j), v) e hh) do recurso interposto pelo Ministério da Economia são apontadas diversas nulidades da sentença, respectivamente, por ter condenado para além do pedido, no que diz respeito à fixação da sanção pecuniária compulsória, sem prévia audição das partes [conclusões e) a j)], por omissão de pronúncia, já que a mesma se traduziu numa decisão liminar da causa, sem ter procedido à análise devida e exigida sobre os factos e o enquadramento legal, com total adesão à posição do requerente, e sem que as excepções e impugnações trazidas ao processo por parte das entidades requeridas tenham tido qualquer relevância na decisão da causa [conclusão v)] e, finalmente, por oposição entre os fundamentos e a decisão, já que reconheceu, em sede de fundamentos de facto, a transferência legal de poderes do Estado concedente para a concessionária EP, e desta para a S..... e, não obstante, decidiu em oposição com estes fundamentos e condenou o MEE a executar as medidas constantes do pedido do requerente, as quais, conforme decorre dos factos provados, não estão no âmbito da sua competência [conclusão hh)].
Vejamos pois se a sentença recorrida padece das apontadas nulidades.
Relativamente à primeira nulidade invocada – condenação em quantidade ou em objecto diverso do pedido, porquanto o requerente não pediu a condenação dos requeridos em sanção pecuniária compulsória – cumpre referir que o nº 2 do artigo 127º do CPTA confere ao tribunal o poder de proceder à imposição de sanções pecuniárias compulsórias, como forma de reforçar a coercibilidade das decisões que imponham a adopção de providências infungíveis, uma vez que estas não podem ser objecto de execução forçada. Como poder que a lei confere ao juiz, este goza de alguma latitude na sua aplicação: assim, caso não considere justificado impor a sanção pecuniária compulsória logo na decisão que determine a adopção das providências infungíveis, o juiz não fica impedido de mais tarde poder fazê-lo no âmbito do processo de execução para prestação de facto, do qual pode lançar mão, se necessário, ao abrigo do nº 1 do artigo 127º do CPTA [cfr. igualmente o disposto nos artigos 168º e 169º do CPTA].
Daqui decorre também que o juiz pode exercer oficiosamente o poder que lhe é conferido pelo nº 2 do artigo 127º do CPTA, como defendem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, para quem “de acordo com o princípio geral do artigo 3º, nº 2, o poder de impor sanções pecuniárias compulsórias pode ser exercido oficiosamente, solução que, acompanhando o modelo francês das astreintes, visa dotar os tribunais administrativos de um instrumento dirigido a assegurar a imperatividade das suas decisões sobre as autoridades administrativas. […]” [cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição, 2010, a págs. 850].
Deste modo, o facto de a Senhora Juíza “a quo” ter condenado “ex officio” os titulares dos ministérios e os presidentes do conselho de administração das empresas demandadas no pagamento de sanção pecuniária compulsória não configura nulidade, para efeitos do disposto na alínea e) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil, podendo eventualmente configurar uma situação de erro de julgamento, a apreciar mais à frente.
No tocante à segunda nulidade invocada – omissão de pronúncia, por a sentença traduzir uma decisão liminar da causa, sem ter procedido à análise devida e exigida sobre os factos e o enquadramento legal, com total adesão à posição do requerente, e sem que as excepções e impugnações trazidas ao processo por parte das entidades requeridas tenham tido qualquer relevância na decisão da causa –, a mera leitura da sentença recorrida permite constatar que as excepções invocadas pelos requeridos foram objecto de análise e decisão, assim como elencados e analisados também os factos que a sentença considerou relevantes para a apreciação do mérito do(s) pedido(s) cautelar(es) formulado(s).
Questão diversa consiste em determinar se essa análise se mostra juridicamente acertada. Tal, porém, não configura uma omissão de pronúncia, geradora da nulidade da sentença, sendo apenas susceptível de afectar o valor doutrinário da decisão, nomeadamente por erro de julgamento, questão que se apreciará infra.
Finalmente, no tocante à oposição entre os fundamentos e a decisão – na medida em que a sentença reconheceu, em sede de fundamentos de facto, a transferência legal de poderes do Estado concedente para a concessionária EP, e desta para a S..... e, não obstante, decidiu em oposição com estes fundamentos e condenou o MEE a executar as medidas constantes do pedido do requerente, as quais, conforme decorre dos factos provados, não estão no âmbito da sua competência –, o facto da sentença ter dado como provados factos de que possa inferir-se a transferência legal de poderes do Estado para a concessionária EP, e desta para a S..... e, não obstante, ter condenado o MEE a executar as medidas constantes do pedido do requerente, não significa que tenha decidido em oposição com estes fundamentos, já que do extenso leque de medidas cautelares requeridas nem todas tinham por destinatário a “E. – E…….. de P…….., SA”
Tal não significa, porém, que todos os pedidos cautelares formulados estivessem em condições de ser deferidos, questão a que se retornará mais adiante.
Em conclusão, a sentença recorrida não padece das nulidades que lhe assaca o Ministério da Economia, improcedendo deste modo as conclusões e) a j), v) e hh) do recurso interposto pelo Ministério da Economia.* * * * * * Nas conclusões w) a ee) da sua alegação, o Ministério da Economia sustenta também a sua ilegitimidade passiva, na medida em que, ainda que sendo o ministério responsável pelo sector dos transportes e infra-estruturas rodoviárias, transferiu para a EP o conjunto dos direitos e obrigações inerentes à sua posição jurídica no sector das infra-estruturas rodoviárias, não sendo por conseguinte a entidade competente para a adopção de qualquer das medidas objecto do pedido da presente providência cautelar, mas as entidades sobre as quais recai o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos, ou seja, no presente caso, a EP e/ou a S.....,
Vejamos o que dizer.
Analisando as 22 medidas cautelares requeridas e que obtiveram provimento por parte da sentença recorrida, constata-se que o município recorrente pretendeu a imposição de determinados comportamentos que, em seu entender, eram idóneos a assegurar o cumprimento de normas administrativas tidas por violadas.
Porém, nenhuma delas – admitindo que todas elas detém uma relação de instrumentalidade com a causa principal e são adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, questão que se analisará mais à frente a propósito dos outros recursos interpostos – se integra directamente nas atribuições do Ministério da Economia.
Com efeito, a Administração estadual directa corresponde à pessoa colectiva Estado [Estado-Administração] e é constituída pelos órgãos e serviços organizados em Ministérios e directamente dependentes do Governo. Ora, de acordo com o disposto no artigo 16º, nº 1 da Lei Orgânica do XIX Governo Constitucional, aprovado pelo DL nº 86-A/2011, de 12/7, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL nº 119/2013, de 21/8, “o Ministério da Economia é o departamento governamental que tem por missão a concepção, execução e avaliação das políticas de desenvolvimento dirigidas ao crescimento da economia, da competitividade, de inovação, de internacionalização das empresas e de promoção do comércio externo, de promoção e atracção de investimento nacional e estrangeiro, bem como as políticas de turismo, de defesa dos consumidores, da construção e do imobiliário, da regulação dos contratos públicos, de infraestruturas, de transportes e de comunicações”.
Deste modo, o órgão demandado – “in casu”, o Ministério da Economia – apenas detém atribuições e competências de natureza política, pelo que só terá legitimidade passiva [em sentido próprio] para o(s) pedido(s) referente(s) à(s) actuação(ões) que lhe é(são) imputada(s) se tal(is) actuação(ões) estiver(em) compreendida(s) nas respectivas atribuições.
Ora, como o comportamento a que se pretende intimar o Ministério da Economia se consubstancia, no essencial, na realização de vários actos e/ou operações materiais que não cabem no âmbito das respectivas atribuições [nomeadamente a sinalização de toda a envolvente da obra abandonada, em particular nas zonas de acesso mais facilitado pelas populações; até à total reposição da situação existente, construção de vedações de ambos os lados da infra-estrutura para impedir o acesso das populações à obra; elaboração e execução do projecto de reintegração paisagística; compactação, drenagem e revestimento dos aterros, a fim de se evitarem fenómenos erosivos; estabilização dos taludes, evitando possíveis situações de ruptura; desmantelamento dos estaleiros e apoios de obra ainda subsistentes; desmantelamento dos depósitos de terras e de matérias-primas; demolição das obras de artes e outras estruturas inúteis, em particular aquelas que possam ser de acesso mais facilitado pelas populações [viadutos, pontes, pontões, muros] eliminando os impactes ambientes negativos na paisagem circundante; remoção de todos os resíduos de obra; garantir a passagem da fauna ao longo de toda a extensão da infra-estrutura; operacionalização das passagens hidráulicas, por forma a não impedir o curso normal das águas; reposição das linhas de água pré-existentes; supressão de todas as vias e percursos mais ou menos improvisados que foram criados para possibilitar o acesso à obra ou que foram utilizados como alternativas de desvios de tráfego; restabelecimentos de todas as estradas e caminhos que foram intersectados pela auto-estrada; garantir as condições mínimas de acesso e circulação aos terrenos agrícolas; reposição das vias afectadas pelas obras em condições idênticas às iniciais; colocação de guardas de protecção rodoviária [rails] em todos os pontos da EN259-IP8 de que tal careçam; colocação de sinalização de segurança na EN259-IP8; e, realização de obras de beneficiação do CM1025 junto a Figueira de Cavaleiros, na parte que é intersectada pelas obras da auto-estrada], tal equivale a dizer que o Ministério da Economia não detém legitimidade passiva por não ter o dever de observar directa ou indirectamente os comportamentos pretendidos [cfr. artigos 112º, nº 2, alínea f) e 10º, nº 2, ambos do CPTA; cfr. igualmente o acórdão deste TCA Sul, de 17-12-2009, proferido no âmbito do processo nº 05641/09].
Procedem, deste modo, as conclusões w) a ee) da alegação do Ministério da Economia.
Como consequência da verificação da excepção dilatória da ilegitimidade passiva deveria ter sido liminarmente rejeitada a providência cautelar relativamente ao Ministério da Economia [cfr. artigo 116º, nº 2, alínea c) do CPTA]; porém, dado que não ocorreu a rejeição liminar do requerimento cautelar, deverá o mesmo ser agora absolvido da instância [cfr. artigo 278º, nº 1, alínea d) do CPCivil, “ex vi” artigo 1º do CPTA].
Uma vez que o tribunal conhece oficiosamente das excepções dilatórias [cfr. artigo 578º do CPCivil, “ex vi” artigo 1º do CPTA], conclui-se que o Ministério do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia, pelas mesmas razões que o Ministério da Economia, também não detém legitimidade passiva, pelo que quanto a ele também deveria ter sido liminarmente rejeitada a providência cautelar [cfr. artigo 116º, nº 2, alínea c) do CPTA]; porém, como aquela não ocorreu, deve agora o mesmo ser também absolvido da instância [cfr. artigo 278º, nº 1, alínea d) do CPCivil, “ex vi” artigo 1º do CPTA].
Fica deste modo prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso interposto pelo Ministério da Economia e a totalidade das questões suscitadas no recurso interposto pelo Ministério do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia.
B – Recurso interposto pela contra-interessada “S....., SA”
Nas suas conclusões a contra-interessada “S....., SA” começa por invocar a nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, ao condená-la como requerida quando a mesma foi indicada apenas como contra-interessada [conclusões 3ª a 5ª] e por falta absoluta de fundamentação, no tocante à decisão de aplicação da sanção pecuniária compulsória [conclusões 8ª e 9ª].
Vejamos se lhe assiste razão.
Face ao teor do requerimento inicial, não restam dúvidas que a “S..... – Sociedade ……………………………, SA” foi indicada pelo município requerente da providência como contra-interessada e não como requerida [cfr. artigo 260º do requerimento inicial] e foi nessa qualidade que foi ordenada a respectiva citação [cfr. despacho de fls. 769 dos autos].
Também resulta líquido do requerimento inicial que o pedido de condenação à adopção das 22 medidas cautelares elencadas foi apenas dirigido contra as entidades requeridas.
Porém, na parte dispositiva da sentença recorrida a “S..... – Sociedade ………………………….., SA” foi condenada, juntamente com as demais entidades requeridas, nos pedidos cautelares, sendo que o respectivo presidente do conselho de administração foi igualmente condenado em sanção pecuniária compulsória.
No que respeita aos processos impugnatórios, o artigo 57º do CPTA determina que “para além da entidade autora do acto impugnado, são obrigatoriamente demandados os contra-interessados a quem o provimento do processo impugnatório possa directamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do acto impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo” [vd. também o disposto no artigo 68º, nº 2 do CPTA, quando esteja em causa a condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido].
Já no âmbito dos processos cautelares, o requerente tem o ónus de identificar os contra-interessados a quem a adopção da providência possa directamente prejudicar [cfr. artigo 114º, nº 3, alínea d) do CPTA] e, caso não o faça, é notificado para suprir essa falta no prazo de cinco dias [artigo citado, nº 4], sob pena de rejeição do requerimento [cfr. artigo 116º, nº 2, alínea a) do CPTA].
No fundo, trata-se de fazer intervir na acção quem possa ser titular dum interesse contraposto ao do requerente da providência, embora sempre por referência à relação jurídica administrativa que opõe aquele ao(s) requerido(s), por forma a assegurar o efeito útil normal da decisão a proferir [o CPTA considera a intervenção processual do contra-interessado como uma situação de litisconsórcio necessário passivo, constituindo a falta da respectiva identificação fundamento que obsta ao prosseguimento do processo – cfr. artigos 88º, nº 2, 89º, nº 1, alínea f), ambos do CPTA, e artigo 33º, nº 2 do CPCivil].
Afigura-se-nos, porém, que o prejuízo que pode resultar para o contra-interessado caso a providência venha a ser adoptada, a que alude a norma citada, embora directo, terá de ser sempre reflexo. Dito de outro modo: o contra-interessado, embora investido de todos os poderes processuais próprios das partes, apenas tem um interesse directo e pessoal em que a acção ou providência não obtenha provimento, não podendo por conseguinte ser condenado no pedido que naquela for formulado [sobre o conceito de contra-interessado, vd. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 7ª edição, 2005, a págs. 271/274, e Carlos Alberto Cadilha, Dicionário de Contencioso Administrativo, Almedina, a págs. 202/203].
Além do mais, o município requerente da providência nunca pediu a condenação da contra-interessada na adopção dos diversos pedidos cautelares, o que pode facilmente ser constatado pela leitura atenta do seu requerimento inicial.
Por conseguinte, a sentença recorrida deveria ter absolvido a contra-interessada “S..... – Sociedade ………………………………………., SA” dos pedidos cautelares e, por maioria de razão, abster-se de condenar o respectivo presidente do conselho de administração em sanção pecuniária compulsória; tendo-o feito, incorreu na nulidade prevista na primeira parte da alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil, por oposição entre os fundamentos [reconhecimento e reafirmação do estatuto processual de contra-interessado à “S....., SA”] e a decisão [condenação da mesma no pedido cautelar e do respectivo presidente do conselho de administração em sanção pecuniária compulsória] e d) [apreciação de questão de que não podia tomar conhecimento].
Procedem, deste modo, embora por fundamento diverso, as conclusões 3ª a 5ª da alegação da contra-interessada “S....., SA”, com prejuízo do conhecimento das demais questões suscitadas nas restantes conclusões da respectiva alegação.
C – Recurso interposto pela E… – E…………….. de P………, SA
Importa agora apreciar se procedem os fundamentos do recurso interposto pela E… – E……….. de P………, SA.
Esta começa por suscitar a sua ilegitimidade passiva, nomeadamente porque estando em vigor o contrato de concessão, é a S....., SA a única responsável pela realização de todos os trabalhos que integram o objecto do contrato, bem como pela implementação de quaisquer medidas de segurança que se revelem necessárias à protecção de pessoas e bens, não podendo a mesma substituir-se à S..... no cumprimento dessas medidas enquanto o contrato de subconcessão estiver em vigor [conclusões a) a k)].
Vejamos o que dizer.
A primeira instituição pública com funções de coordenação e integração da administração rodoviária foi a Junta Autónoma de Estradas, criada em 1927. Esta viria, contudo, em 1999, a evoluir para um modelo de organização assente na existência de três institutos, a saber: o “Instituto das Estradas de Portugal, IP” [IEP], o “Instituto para a Construção Rodoviária, IP” [ICOR], e o “Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária, IP” [ICERR].
Posteriormente, já em 2002, as atribuições destes dois últimos institutos vieram a ser transferidas e consolidadas no IEP, modelo que se manteve estável até ao final de 2004. No final desse ano, com a publicação do DL nº 239/2004, de 21/12, deu-se um primeiro passo para conferir uma nova operacionalidade à administração rodoviária em Portugal, com a conversão da administração rodoviária numa entidade de natureza empresarial, a “E. – E…….. de P., EPE” [EP, E.P.E.], cuja finalidade visou o relançamento das suas actividades num novo quadro operacional que permitisse garantir melhores resultados e maior estabilidade dos seus recursos.
Este novo modelo de gestão e financiamento do sector das infra-estruturas rodoviárias, cujos princípios gerais se encontram plasmados na Resolução do Conselho de Ministros nº 89/2007, de 11 de Julho, justificou a transformação da “EP, EPE” em sociedade anónima, com atribuição de objectivos de gestão mais amplos e operacionais.
Surgiu, assim, a E… – E……….. de P………, SA”, sociedade anónima de capitais públicos, dotada de uma estrutura societária mais compreensível pelo mercado financeiro nacional e internacional, vendo reforçado o princípio de que o Estado não garante ou avaliza, directa ou indirectamente, qualquer dívida ou obrigação desta sociedade, nem assume qualquer responsabilidade pelos seus passivos, seja qual for a sua natureza [cfr. o preâmbulo do DL nº 374/2007, de 7/11, que procedeu à transformação da EP, EPE em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos].
Como previsto neste último diploma, foi assinado em 23-11-2007 o contrato de concessão entre o Estado Português e a E… – E……….. de P………, SA, cujas bases foram aprovadas pelo DL nº 380/2007, de 13/11, verificando-se, assim, uma alteração profunda na relação do Estado com a Administração Rodoviária, consubstanciada na atribuição à E… – E……….. de P………, SA da concessão do financiamento, concepção, projecto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da Rede Rodoviária Nacional [RRN] por 75 anos [sublinhado nosso]. Ora, cabendo nas atribuições da E… – E……….. de P………, SA, nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado Português, entre outras, a conservação e a exploração da rede rodoviária nacional, e sendo efectivamente pedidas medidas que se incluem no âmbito daquelas, nomeadamente as indicadas nas alíneas (ii) [sinalização de toda a envolvente da obra abandonada, em particular nas zonas de acesso mais facilitado], (iii) [a construção de vedações de ambos os lados da infra-estrutura para impedir o acesso das populações à obra] e (xix) [a colocação de sinalização de segurança na EN 259 – IP8], tal é suficiente para concluir que a E… – E……….. de P………, SAdetém legitimidade passiva, na medida em que tem o dever de observar directa ou indirectamente os comportamentos pretendidos [cfr. artigos 112º, nº 2, alínea f) e 10º, nº 2, ambos do CPTA].
Improcedem, deste modo, as conclusões a) a k) da alegação da recorrente E… – E……….. de P………, SA.
* * * * * * Sustenta ainda a E… – E……….. de P………, SA, nas conclusões l) a o) e aa) a cc) da sua alegação a questão da falta de instrumentalidade e de provisoriedade das medidas cautelares cuja adopção foi requerida.
Vejamos se assim se poderá entender.
A necessidade da existência duma tutela cautelar surgiu da constatação de que muitas vezes – ou a maior parte das vezes – a morosidade dos processos judiciais pode comprometer uma tutela efectiva, plena e adequada das posições jurídicas afectadas.
Essa constatação é tanto mais evidente quando nos movemos no quadro das relações jurídicas que se estabelecem entre os particulares e a Administração [em sentido amplo, de modo a abranger também outros particulares, designadamente os concessionários], na medida em que estes, não estando no mesmo plano daquela, podem vir a sofrer prejuízos dificilmente reparáveis mesmo que mais tarde venham a obter ganho de causa em acção destinada a escrutinar a legalidade da conduta da Administração. Basta pensar nos exemplos enunciados nas diversas alíneas do nº 2 do artigo 112º do CPTA para perceber o alcance dos prejuízos que um particular pode sofrer se, paralelamente com a possibilidade de impugnar actos administrativos ou materiais e normas ou pedir a condenação da Administração no dever de prestar ou de reparar um dano, não lhe forem disponibilizados mecanismos processuais tendentes a evitá-los na pendência dessas acções.
A tutela cautelar tem, assim, uma finalidade própria, consistente em assegurar a utilidade duma lide que normalmente tende a demorar muito mais tempo, na exacta medida em que esta implica uma cognição plena. Porém, uma vez que a tutela cautelar tem uma função preventiva contra a demora inerente aos processos principais, esta assume características típicas: ela é instrumental da acção principal cuja utilidade visa assegurar, ou seja, depende funcionalmente e não apenas estruturalmente desta; é provisória, na medida em que não se destina a regular definitivamente o litígio; e reveste-se de sumariedade, porquanto esse é o grau de cognição do tribunal, quer no plano de facto quer no plano do direito.
Relembre-se que o Município de Ferreira do Alentejo, no cumprimento do ónus previsto na alínea e) do nº 3 do artigo 114º do CPTA, indicou que a providência cautelar requerida é acessória de uma acção administrativa comum, a propor oportunamente, na qual, nos termos do nº 1 do artigo 37º do CPTA, formulará o pedido de reposição da situação existente anteriormente ao início das obras da A26, nomeadamente através da reparação, reabilitação ou substituição dos recursos naturais destruídos com a construção desta infra-estrutura rodoviária [cfr. artigo 169º do requerimento inicial] ou, caso tal não seja possível, deverá ser fornecida uma alternativa equivalente a esses recursos naturais e, não sendo possível essa equivalência, deve ser paga uma indemnização pelos danos causados baseada na responsabilidade civil extracontratual do Estado [cfr. artigo 170º do requerimento inicial].
Ora, a mera leitura das 22 “medidas” que consubstanciam o pedido cautelar permite concluir que no caso dos autos falham, quanto à esmagadora maioria delas, os requisitos da instrumentalidade e da provisoriedade da providência cautelar requerida, por referência àquilo que o município requerente indicou ser o objecto da acção administrativa comum que se propõe intentar – acção principal.
Com efeito, tal como sustenta Isabel Celeste M. Fonseca é “…a característica da instrumentalidade que verdadeiramente identifica a tutela cautelar. […] O grau de instrumentalidade perante a efectividade da decisão que põe fim a um processo ordinário pode ser mais ténue, ou menos, consoante o conteúdo da medida cautelar e, em última instância, consoante o tipo de periculum in mora a remediar. Perante o periculum in mora de retardamento da decisão, a medida cautelar que provenha à satisfação antecipada do direito e que actue ampliando o status quo referente à causa tem perante o processo principal um grau de instrumentalidade, obviamente, menor. Todavia, desde que se verifique que a antecipação é somente provisória, o que exige que o juiz da causa cautelar respeite e não anule o objecto da causa principal, tal medida ainda será instrumental se for pré-ordenada à emanação da decisão definitiva. […] Ainda que se configure uma variação no grau de instrumentalidade do processo cautelar perante a decisão principal, o conceito de instrumentalidade abrange o da instrumentalidade hipotética. Instrumentalidade, porque a medida é concedida com o fim de assegurar a efectividade da sentença no processo principal; hipotética porque a medida cautelar se funda num juízo de probabilidade quanto à existência do direito que é protegido antecipadamente, e que é o objecto do processo principal. […] A finalidade «imediata» da tutela cautelar é a de assegurar a eficácia prática da providência definitiva, na presunção de que esta virá a ser favorável ao requerente…” [cfr. “Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo”, a págs. 86 e 89 e segs.].
De igual modo, também Fernanda Maçãs afirma que “…a instrumentalidade e provisoriedade constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo e nessa medida: a) impedem que se obtenha por via provisória mais do que aquilo que se obtenha por via definitiva; b) não consentem que a providência cautelar «antecipe a sentença (definitiva)», ou seja, que conduz à produção de efeitos definitivos e/ou irreversíveis. Pois, caso contrário, se a sentença final fosse favorável ao requerido, perderia a utilidade ou eficácia»…” [cfr. “As Medidas Cautelares”, in Reforma do Contencioso Administrativo, I, Debate Universitário, pág. 457; e também da mesma autora “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Revista do Ministério Público, Ano 25, nº 100, a págs. 43 e 44; cfr. também, no sentido proposto, cfr. J.C. Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa [Lições]”, 10ª edição, a págs. 366 e 367; Isabel Celeste M. Fonseca, “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo [função e estrutura]”, a págs. 88, 89 e 98 e 99; e o acórdão do TCA Norte, de 3-2-2005, proferido no âmbito do processo nº 00451/04.1BECBR].
Ora, se a instrumentalidade e a provisoriedade implicam a impossibilidade de, no processo cautelar, se vir a obter um efeito que corresponda ao provimento antecipado do pedido de mérito em termos irreversíveis, o juiz cautelar não pode antecipar os efeitos da decisão principal em termos tais que essa antecipação seja irreversível e definitiva para o futuro.
Das 22 “medidas” cuja adopção é pedida aos requeridos apenas três, em nosso entender, não antecipam, a título definitivo e de forma irreversível, os efeitos duma decisão principal favorável. São elas as mencionadas nas alíneas (ii) sinalização de toda a envolvente da obra abandonada, em particular nas zonas de acesso mais facilitado, (iii) a construção de vedações de ambos os lados da infra-estrutura para impedir o acesso das populações à obra e (xix) a colocação de sinalização de segurança na EN 259 – IP8.
Todas as demais medidas requeridas, a serem deferidas, conduziriam, na prática, ao esgotamento do objecto da acção principal ou à ultrapassagem do que nesta se poderia vir a obter, pondo-se em causa as mencionadas características estruturais das providências cautelares [cfr., neste sentido, o recente acórdão do STA, de 22-5-2014, proferido no âmbito do processo nº 01412/13].
Por conseguinte, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não ter indeferido liminarmente as providências requeridas, com excepção das mencionadas nos pontos (ii), (iii) e (xix) da alínea a) do pedido, por falta de instrumentalidade e de provisoriedade relativamente à acção principal, razão pela qual procedem parcialmente as conclusões l) a o) e aa) a cc) da alegação da E… – E……….. de P………, SA.
* * * * * *
Sustenta também a recorrente E… – E……….. de P………, SA, que ocorreu a violação do disposto no artigo 118º, nº 3 do CPTA, ao ter-se dispensado a produção de prova testemunhal, porquanto impugnou factos que foram alegados no requerimento inicial mas que vieram a ser considerados indiciariamente como assentes [conclusões p) e q)].
Vejamos.
Nas alíneas Q), R), S), W), X), Y) e Z) do probatório foram dados como assentes factos relativos a determinados aspectos da obra suspensa – a construção da ponte sobre o rio Sado entre o km 4+287 e o km 5+186 que não foi concluída e que se encontra em total abandono, com sinalização insuficiente, cujo perigo se acentua no período nocturno, uma vez que a área não possui qualquer tipo de iluminação, a construção de um viaduto sobre a Ribeira da Figueira, entre o km 15+462 e o km 15+573, a qual se encontra também por concluir e com deficiente sinalização e impedimento de acesso, a não reposição dos caminhos afectados, nem com condições de transitabilidade e segurança, incluindo os pavimentos, a drenagem e a sinalização, e a existência de ressaltos no pavimento não sinalizados –, tendo a convicção do julgador resultado do confronto dos documentos juntos com o requerimento inicial [fotografias dos locais em causa] e com aqueloutros juntos com a oposição da EP – Estradas de Portugal, SA.
No entender da recorrente E… – E……….. de P………, SA, essa concreta factualidade que foi dada como assente pela sentença recorrida foi objecto de expressa impugnação por parte da requerida [cfr. artigos 99º e 108º da respectiva oposição], tendo inclusivamente esta arrolado uma testemunha para infirmar os factos alegados pelo município requerente, pelo que a sentença recorrida incorreu na violação do disposto no artigo 118º, nº 3 do CPTA.
Porém, se é verdade que nos artigos 99º e 108º da sua oposição a E… – E……….. de P………, SA procedeu à impugnação de factos alegados pelo município requerente, os mesmos em nada contendem com a matéria de facto constante das alíneas Q), R), S), W), X), Y) e Z) do probatório, pois reportam-se a matéria diversa daquela que foi considerada assente nas alíneas em causa [cfr. artigos 25º, 55º, 57º, 61º, 120º a 123º e 128º do requerimento inicial]. Aliás, como consta da sentença, a convicção do julgador resultou não só dos documentos juntos pelo município requerente mas também dos vários documentos juntos pela E… – E……….. de P………, SA,com a respectiva oposição, nomeadamente correspondência trocada com a subconcessionária “S....., SA”, onde esta última era instada a repor as condições de segurança da circulação e a conservação do pavimento na EN 259/IP8 [cfr., entre outros, os documentos de fls. 835 a 839 e 844/847].
Deste modo, inexistindo controvérsia sobre tais factos, nada impedia que os mesmos tivessem sido considerados assentes, como o foram, não ocorrendo neste particular a apontada violação do disposto no nº 3 do artigo 118º do CPTA.
Improcedem, neste particular, as conclusões p) e q) da alegação da recorrente E… – E……….. de P………, SA.
* * * * * * Sustenta também a E… – E……….. de P………, SA, que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento no tocante ao juízo que formulou quanto à existência de “fumus boni iuris” e de “periculum in mora” [conclusões r) a z)] e no tocante ao juízo de ponderação que efectuou [conclusões dd) e ee)].
Vejamos se este vício da sentença se verifica.
Os critérios de que depende a concessão das providências cautelares no CPTA encontram-se definidos no seu artigo 120º, diferindo entre si consoante se trate da concessão de providências conservatórias ou antecipatórias.
Esses requisitos constam das alíneas b) e c) do nº 1 e do nº 2 do artigo 120º do CPTA: a alínea b) regula as situações em que está em causa a concessão de providências conservatórias e a alínea c) aquelas que dizem respeito a providências antecipatórias, enquanto que o nº 2 prevê a verificação dum requisito complementar, comum a ambos os tipos de providências.
Assim, à semelhança do que acontece nos meios cautelares previstos no Cód. Processo Civil [cfr. artigos 362º e segs.], o primeiro critério de que a lei faz depender a concessão duma providência cautelar é o do “periculum in mora”, previsto nas alíneas b) e c) do nº 1, e expresso na fórmula da existência de “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [caso das providências conservatórias] ou ver reconhecidos [caso das providências antecipatórias] no processo principal”.
Esta formulação marca uma evolução face à legislação anterior ao CPTA [cfr. artigo 76º, nº 1, alínea a) da LPTA], na medida em que à produção de prejuízos de difícil reparação, enquanto único critério aferidor do “periculum”, se soma agora o da constituição de uma situação de facto consumado.
Deixa, por conseguinte, de se atender a critérios meramente fundados na susceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para se colocar a tónica na irreparabilidade do prejuízo do requerente da providência, nomeadamente quando os factos alegados sejam de molde a perspectivar a criação duma situação em que se mostre impossível ou extremamente difícil a reintegração da sua esfera jurídica no caso da decisão no processo principal lhe vir a ser favorável. O que se pretende pois evitar são os riscos da infrutuosidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal, através do restabelecimento da situação que existiria caso a actuação ilegal não tivesse ocorrido, e não já a susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos. No entanto, continua a ser também critério aferidor do “periculum” as situações que, não constituindo facto consumado, possam conduzir à produção de prejuízos de difícil reparação, caso a providência venha a ser recusada, nomeadamente porque a reintegração da situação no plano dos factos se perspectiva difícil ou porque poderá haver prejuízos que se vão produzindo ao longo do tempo e relativamente aos quais a reintegração da legalidade operada por uma sentença favorável no processo principal não é suficiente para os reparar total ou parcialmente. Em tais casos, em que também se justifica a adopção de providências cautelares, visa-se evitar o risco do retardamento da tutela que virá a ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Ao lado do critério do “periculum in mora”, é também necessário para que uma providência cautelar possa ser decretada a existência de um juízo, ainda que meramente perfunctório, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente pretende fazer valer no processo principal. O juiz deve avaliar qual o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo, de forma necessariamente sumária, tal como é próprio da tutela cautelar, de forma a evitar comprometer ou antecipar o juízo relativo ao mérito da pretensão, o qual deve ser deixado para a acção principal.
Porém, este critério assume uma relevância diferente, consoante esteja em causa a adopção de uma providência conservatória ou antecipatória.
Assim, se se tratar duma providência conservatória, esta deverá ser concedida a menos que seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou que existam circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Compreende-se que assim seja, na medida em que neste tipo de providências se pretende manter o “statu quo”, sem efectuar uma verdadeira mudança na ordem jurídica existente ou sem investir o requerente numa posição de vantagem que não detinha. O critério assume um papel mais limitado, reforçado até pela sua formulação negativa: na falta de elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material, nada obstará à adopção da providência requerida.
Já quando estiver em causa a adopção de uma providência antecipatória, a respectiva indagação deve ser muito mais exigente, pois em tais casos a providência só deverá ser concedida quando seja de admitir que a pretensão formulada ou a formular no processo principal possa vir a ser julgada procedente. Em tais casos, como estas providências em regra visam produzir alterações no “statu quo”, investindo o requerente numa posição que não detém, é justo que sobre ele recaia o ónus de provar, ainda que perfunctoriamente, o bem fundado da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal.
Porém, como acima já se deixou dito, a provisoriedade da tutela cautelar impede que o juiz possa antecipar os eventuais efeitos da decisão principal favorável sobretudo quando tal antecipação se torne irreversível para o futuro, ou seja, quando a satisfação da pretensão em sede cautelar signifique, na prática, o esgotamento do objecto da acção principal ou ir para além do que aí se poderia obter, pondo-se em causa as mencionadas características estruturais das providências cautelares.
No caso dos autos não se suscitam dúvidas de que as providências validamente requeridas – cfr. supra – são providências antecipatórias.
E, neste particular, afigura-se-nos que se mostram indiciariamente preenchidos quer o “periculum in mora”, quer o “fumus boni iuris”.
Com efeito, sem a sinalização de toda a envolvente da obra abandonada, em particular nas zonas de acesso mais facilitado pelas populações, sem a construção de vedações de ambos os lados da infra-estrutura para impedir o acesso das populações à obra e sem a colocação de sinalização de segurança na EN 259-IP8, durante o período de tempo que mediar até que seja tomada uma decisão definitiva no processo principal, a circulação na EN 259-IP8, seja de veículos, seja de peões, envolve um perigo acrescido pelo facto do leito da aludida EN se desenvolver, em alguns locais, paralelamente e muito próximo duma obra inacabada e de grandes dimensões.
É pois manifesto que sem a adopção das medidas em causa o risco de circulação na EN 259-IP8 é maior, o que conduz à conclusão de que é real a produção de prejuízos de difícil reparação, que se vão produzindo ao longo do tempo e relativamente aos quais a reintegração da legalidade operada por uma sentença favorável no processo principal, caso a providência venha a ser recusada, não é suficiente para reparar total ou parcialmente.
E, por outro lado, atendendo à dimensão da obra que ficou por acabar, necessariamente com implicações evidentes, quanto mais não seja em termos ambientais, afigura-se plausível admitir que a pretensão formulada ou a formular no processo principal possa vir a ser julgada – se não na totalidade, pelos menos parcialmente – procedente.
Destarte, improcedem as conclusões r) a z) da alegação da recorrente EP – Estradas de Portugal, SA.
Finalmente, no tocante à ponderação de interesses efectuada, dir-se-á o seguinte:
Independentemente de se mostrarem presentes os critérios anteriormente referidos – o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” – a providência requerida – seja ela conservatória ou antecipatória – poderá ainda ser recusada, de acordo com o nº 2 do artigo 120º do CPTA, “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
Significa isto que a concessão da providência não depende em exclusivo da formulação de um juízo de valor absoluto sobre a situação do requerente, mas também da formulação de um juízo de valor relativo, que advém da comparação da sua situação com a dos eventuais titulares de interesses contrapostos ao seu.
A verificação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA coloca à partida o requerente numa posição mais favorável à obtenção da tutela cautelar. Porém, tal não é suficiente, na medida em que o nº 2 do artigo 120º do CPTA permite atender ao interesse dos demais envolvidos [Administração ou eventuais contra-interessados], indo ao ponto de conceder ao juiz o poder de recusar a providência se concluir que a respectiva concessão é susceptível de provocar danos desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados aos interesses do requerente.
Este critério adicional de ponderação coloca num mesmo patamar os diversos interesses em presença, sejam eles públicos ou privados, do requerente da providência, da Administração ou de eventuais contra-interessados, abandonando em definitivo a formulação constante da alínea b) do nº 1 do artigo 76º da LPTA, que apenas mandava atender, na ponderação a efectuar, aos riscos que para o interesse público pudessem resultar da adopção da providência quando comparados com os interesses do requerente. A justa comparação dos vários interesses em jogo, exigida pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA, comete ao tribunal uma ponderação equilibrada dos interesses que em concreto se mostram presentes, balanceada pelos eventuais riscos que a atribuição da providência possa envolver para os interesses públicos e/ou privados contrapostos aos do requerente e a extensão dos danos que a recusa da providência possa causar a este.
Ora, à luz destes considerandos era efectivamente desproporcional condenar a concessionária a adoptar todas as 22 medidas constantes do pedido cautelar formulado pelo município de Ferreira do Alentejo.
Porém, como se viu supra, a maioria delas soçobrou por falta de instrumentalidade e provisoriedade, restando apenas a adopção das medidas tendentes a sinalizar toda a envolvente da obra abandonada, em particular nas zonas de acesso mais facilitado pelas populações, a construção de vedações de ambos os lados da infra-estrutura, por forma a impedir o acesso das populações à obra, e a colocação de sinalização de segurança na EN 259-IP8, durante o período de tempo que mediar até que seja tomada uma decisão definitiva no processo principal.
Vistas à luz do juízo de ponderação exigido pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA, a adopção das referidas medidas mostra-se equilibrada em face dos interesses que em concreto cumpre acautelar: garantir a segurança da circulação na EN 259-IP8 sem impor custos excessivos à entidade onerada com as medidas a adoptar. Ou, dito de outro modo, inexistem fundamentos para recusar a providência – com a limitação acima imposta – na medida em que a sua concessão não é susceptível de provocar danos desproporcionados em relação àqueles que se pretende evitar que sejam causados aos interesses defendidos pelo município requerente.
Por conseguinte, improcedem também as conclusões dd) e ee) da alegação da recorrente E… – E……….. de P………, SA.
.* * * * * * Finalmente, vem também invocada a ilegalidade da condenação em sanção pecuniária compulsória [vd. conclusões ff) a kk) da alegação da recorrente EP – Estradas de Portugal, SA], questão que também constitui objecto do recurso interposto pelo presidente do conselho de administração da E… – E……….. de P………, SA.
Vejamos o que dizer.
De acordo com o disposto no artigo 169º do CPTA, a “…imposição de sanção pecuniária compulsória consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença…” [cfr. nº 1], a qual “… cessa quando se mostre ter sido realizada a execução integral da sentença, quando o exequente desista do pedido ou quando a execução já não possa ser realizada pelos destinatários da medida, por terem cessado ou sido suspensos do exercício das respectivas funções…” [cfr. nº 4].
Decorre também do artigo 44º do CPTA, “ex vi” artigo 49º do mesmo compêndio normativo, que nas “…sentenças que imponham o cumprimento de deveres à Administração, o tribunal tem o poder de fixar oficiosamente um prazo para o respectivo cumprimento, que, em casos justificados, pode ser prorrogado, bem como, quando tal se justifique, o poder de impor sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o incumprimento, segundo o disposto no artigo 169º…” [cfr. ainda o disposto no artigo 3º, nº 2 do CPTA].
A jurisprudência que entretanto se firmou sobre esta medida de coerção, à disposição do juiz administrativo, dá-nos conta de que o recurso à sua aplicação só deve ser feito “quando tal se justifique”, ou seja, “quando a mesma se revele necessária ao cumprimento do dever imposto”, na certeza de que a mesma deve recair sobre a pessoa do titular do órgão encarregado da execução do julgado anulatório no momento em que a mesma haja de ter lugar [cfr., neste sentido, os acórdãos do STA – Pleno, de 23-11-2005, proferido no âmbito do processo nº 032377ª, e de 28-1-2010, proferido no âmbito do processo nº 0941A/05], nada tendo que ver com quem interveio ou foi autor da decisão administrativa que veio a ser declarada nula ou anulada judicialmente e que está a ser executada.
Como se refere no acórdão do STA de 28-1-2010, proferido no âmbito do processo nº 0941A/05, nas “…sentenças que imponham o cumprimento de deveres à Administração o Tribunal pode fixar oficiosamente um prazo para o respectivo cumprimento que, em casos justificados, pode ser prorrogado, bem como tem «quando tal se justifique, o poder de impor sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o incumprimento, segundo o disposto no artigo 169º» [artigo 44º do CPTA]. Medida que «consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença» […]. […] O que significa que o recurso à aplicação desta medida só pode ser feito «quando tal se justifique», isto é, quando a mesma se revele necessária ao cumprimento do dever imposto sendo, por outro lado, que a mesma recai sobre a pessoa do titular do órgão encarregado da execução. […] Deste modo, e apesar dos executados não terem cumprido espontaneamente o julgado, nada faz supor que, postos perante a presente decisão, continuem indiferentes ao seu cumprimento ou a ele se recusem e, consequentemente, que para esse cumprimento seja indispensável aplicar a medida solicitada…”.
Reportando-se à aplicação de sanção pecuniária compulsória no âmbito do processo executivo, sustenta J. C. Vieira de Andrade que a sua “…finalidade será a de conseguir a execução específica da sentença, mas resta a pergunta sobre se não será ainda de consegui-la em prazo razoável – então, o juiz também deveria conseguir a urgência na execução, avaliada do ponto de vista do interesse substancial em causa e/ou na prognose do incumprimento. […] a lei parece determinar a aplicação da sanção também no âmbito da execução forçosa, quando a Administração não tenha cumprido espontaneamente a sentença condenatória a uma prestação de facto infungível, sem ter invocado dentro do prazo respectivo uma causa legítima de inexecução [ainda que tenha entretanto deduzido oposição, se ela for julgada improcedente] – uma situação em que se detecte um comportamento administrativo que sugere a probabilidade de um novo incumprimento…” [cfr. “A Justiça Administrativa [Lições]”, 7ª edição, a págs. 407 e segs.].
Também no acórdão do Pleno do STA, de 3-5-2007, proferido no âmbito do processo nº 030373ª, se refere que “…a imposição de uma tal sanção não tem como pressuposto um anterior comportamento culposo, que tivesse de ser invocado e demonstrado, da entidade responsável pela execução do julgado. […] Trata-se, antes, de uma faculdade, que o tribunal pode usar, a requerimento ou mesmo oficiosamente, para prevenir situações, que ainda se perspectivam, apenas, como de eventual incumprimento…”.
Isto mesmo decorre do disposto no artigo 127º, nº 2 do CPTA, que estabelece que “quando a providência decretada exija da Administração a adopção de providências infungíveis, de conteúdo positivo ou negativo, o tribunal pode condenar de imediato o titular do órgão competente ao pagamento da sanção pecuniária compulsória que se mostre adequada a assegurar a efectividade da providência decretada”, remetendo o modo da sua efectivação para o regime previsto no artigo 169º do CPTA.
De acordo com a norma em causa, “a imposição de sanção pecuniária compulsória consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença” [sublinhado nosso].
Ora, conforme resulta do respectivo teor, a sentença recorrida não se encontra minimamente fundamentada no segmento que se prende com a condenação/imposição duma sanção pecuniária compulsória aos titulares dos órgãos incumbidos de levar a cabo as medidas cautelares determinadas, pois é totalmente omissa quanto à fixação de um prazo razoável para aqueles cumprirem as imposições que lhes foram ordenadas. Mas o erro de julgamento é ainda mais flagrante quando o pagamento dessa quantia diária, de acordo com a sentença, se inicia de imediato com a sua prolação só cessa no “dia em que nos autos seja feita prova de que foi dado integral cumprimento ao decidido”.
A tudo isto acresce o facto da imposição da sanção pecuniária compulsória ter sido determinada sem a audição dos visados, impedindo-os de tomar posição sobre a concreta questão, assegurando desse modo o contraditório no âmbito da mesma, o que se afigura inaceitável e violador das mais elementares regras de defesa [cfr. artigos 3º, nº 2, 6º e 169º, todos do CPTA].
Como se decidiu no acórdão do TCA Norte, de 14-12-2012, proferida no âmbito do processo nº 0608-A/99, “a imposição da sanção pecuniária compulsória exige para a sua legitimação/legalidade que seja proferida na sequência da abertura do contraditório, mediante audição do titular do órgão a quem compete dar execução à decisão judicial em causa”.
Esta inversão do regime subjacente à aplicação da sanção pecuniária compulsória contida na parte dispositiva da sentença recorrida e a preterição das garantias de audição prévia e de contraditório viola o disposto nos artigos 3º, nº 2, 6º, 44º e 169º, todos do CPTA, justificando a sua revogação no segmento em que condenou, sem prévia fixação de prazo para o cumprimento das medidas cautelares impostas e sem contraditório, os titulares dos órgãos a quem as mesmas foram impostas.
Procede, nesta parte, o recurso interposto pela EP – Estradas de Portugal, SA, bem como o recurso interposto pelo respectivo presidente do conselho de administração.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo deste TCA Sul em:
a) Fixar ao recurso o efeito meramente devolutivo;
b) Julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério da Economia e, com fundamento na respectiva ilegitimidade, absolver o mesmo da instância cautelar, ficando deste modo prejudicado o conhecimento das demais questões nele suscitadas;
c) Julgar o Ministério do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia, parte ilegítima e, em consequência, absolver o mesmo da instância cautelar, ficando de igual modo prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso por si interposto;
d) Julgar procedente, embora por fundamentos não totalmente coincidentes, o recurso interposto pela contra-interessada “S....., SA”, anulando a sentença, com fundamento na nulidade prevista na primeira parte da alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil, e também com fundamento na nulidade prevista na alínea d) do mesmo normativo, na parte em que a condenou na adopção das medidas cautelares requeridas e também o respectivo presidente do conselho de administração em sanção pecuniária compulsória e, consequentemente, absolver a mesma do pedido cautelar, com prejuízo do conhecimento das demais questões suscitadas nas restantes conclusões da respectiva alegação;
e) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela recorrente EP – Estradas de Portugal, SA, e em consequência rejeitar as providências requeridas, com excepção das mencionadas nos pontos (ii), (iii) e (xix) da alínea a) do pedido, por falta de instrumentalidade e de provisoriedade relativamente à acção principal, condenando a EP – Estradas de Portugal, SA a, no prazo de 180 dias, proceder à sinalização de toda a envolvente da obra abandonada, em particular nas zonas de acesso mais facilitado, construir vedações de ambos os lados da infra-estrutura para impedir o acesso das populações à obra e colocar sinalização de segurança na EN 259 – IP8;
f) Julgar procedente o recurso interposto pelo presidente do conselho de administração da EP – Estradas de Portugal, SA e, em consequência, revogar o segmento da sentença que o condenou no pagamento de sanção pecuniária compulsória;
g) Face ao decidido nas precedentes alíneas b) e c), considerar prejudicado o conhecimento do recurso interposto pelo município de Ferreira do Alentejo;
Custas neste TCA Sul e na 1ª instância, a cargo do Município de Ferreira do Alentejo e da EP – Estradas de Portugal, SA, na proporção de 2/3 e 1/3, respectivamente.Lisboa, 12 de Fevereiro de 2015 [Rui Belfo Pereira – Relator]
[Catarina Jarmela]
[Helena Canelas] |
