I. Relatório

F..., interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, de 23.11.2020, que julgou improcedente a providência por si requerida contra o Município de Pombal, de suspensão de eficácia da decisão do Presidente da Câmara «que determinou que o seu estabelecimento L... deve respeitar o horário de funcionamento compreendido entre as 6.00h e a 1.00 horas, não podendo ser permitida a nova admissão de clientes a partir das 00.00 horas.»

Nas alegações de recurso que apresentou, o Recorrente culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 178 e ss., ref. SITAF:

«(…)

I. O presente Recurso tem como objeto a matéria de facto e de direito que presidiu à decisão do Tribunal a quo.

II. Com o devido respeito, e salvo melhor opinião, é nossa singela convicção que andou mal o Tribunal a quo em julgar o processo cautelar totalmente improcedente, não concedendo a providência cautelar de suspensão de eficácia do Ofício n.º S-000205/UJ/20 do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Pombal que determinou que deverá o estabelecimento L... respeitar o horário de funcionamento compreendido entre as 6.00h e a 1.00 horas não podendo ser permitida a nova admissão de clientes a partir das 00.00 horas.

III. Mal andou também o Tribunal a quo ao decidir que não se encontram preenchidos os requisitos inerentes ao periculum in mora e bem assim, por ter dispensado a produção dos meios de prova requeridos pelo Recorrente.

IV. Sustenta o Tribunal a quo que, mediante a prova produzida, resulta provado, nomeadamente, o seguinte:

3- O pedido de alargamento de horário referido no ponto antecedente foi indeferido – cf. Ofício ref.ª S-000086/FM/17 de fls. 11-13 do p.a. apenso.

4- Tal parecer estribou-se, além do mais, no parecer desfavorável emitido Garda Nacional Republicana, ao abrigo do disposto no artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento Municipal, no qua se consignou o seguinte: (…)”.

V. Ora, salvo o devido respeito por opinião contrária, o referido facto foi incorretamente julgado, pelo que vai o mesmo, e para os devidos efeitos, impugnado.

VI. Na verdade, o que foi comunicado ao ora Recorrente foi o projeto de decisão não a decisão final do pedido de alargamento do horário de funcionamento apresentado pelo ora Recorrente a 15 de fevereiro de 2017.

VII. Note-se que, não consta da referida notificação a cominação de que na ausência de pronúncia por parte do ora Recorrente se considerava indeferido o pedido apresentado pelo mesmo, nem tão pouco a mesma se encontra fundamentada, tratando-se tão só de uma notificação para audiência, nos termos do disposto no art.122.º do CPA.

VIII. Além disso, quando o Recorrente foi notificado do Ofício n.º S- 000086/FM/17 do Presidente da Câmara Municipal de Pombal, já o estabelecimento por si explorado vinha funcionando no horário de 24 horas desde sensivelmente finais de março de 2017, considerando-se o pedido tacitamente deferido, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 7.º, n.º 2 e 10.º, n.º 2 do supra referido Regulamento Municipal.

IX. Quanto ao Parecer emitido pelo Destacamento Territorial de Pombal da Guarda Nacional Republicana, dizer que, o mesmo é claramente extemporâneo, porquanto foi emitido quase três meses após o pedido, ou seja, muito além do prazo de cinco dias úteis previsto no art.9.º, n.ºs 2 e 3 do Regulamento Municipal.

X. Pelo que, nunca poderiam ter resultado provados os pontos “3 e 4” dos factos provados, devendo antes ter sido dados como não provados.

XI. Ademais, resulta do teor da sentença recorrida, que o tribunal recorrido dispensou a prova testemunhal por ser sua convicção que a mesma nada traria de útil à descoberta da verdade material, dada a prevalência que definiu para a prova documental na situação concreta.

XII. Salvo melhor opinião, entende-se que a decisão recorrida deveria ter ordenado a produção da prova requerida pelo Recorrente no seu requerimento inicial, uma vez que a produção de tais meios de prova facilmente permitiria ao Tribunal a quo apurar a quebra de faturação e bem assim os custos que acarreta o funcionamento do estabelecimento explorado pelo Recorrente, em vez de concluir a fls. 14 da sentença que, para o que aqui interessa, “se desconhecem (porque não foi alegado) os custos que acarreta o funcionamento do referido estabelecimento”.

XIII. O deferimento deste meio de prova assumia extrema importância para efeitos de avaliação dos requisitos a que deve obedecer a atribuição da providência cautelar requerida, mormente quanto à verificação do periculum in mora.

XIV. Com especial enfoque para as declarações de parte do Recorrente, pessoa que em melhores condições está para demonstrar os prejuízos irreparáveis que o ato administrativo suspendendo acarretou para o estabelecimento L... por si explorado.

XV. Ademais, no que concerne aos estabelecimentos concorrentes ao explorado pelo ora Recorrente, com licença de funcionamento idêntica à que detém e que se situam dentro da área do Município de Pombal, tanto o ora Recorrente como as testemunhas por si arroladas têm conhecimento direto e pessoal que os mesmos vêm permanecendo abertos após a 1.00 hora da manhã,

XVI. E ainda que não munidos de uma autorização especial por parte do Município de Pombal, a verdade é que, por ação ou omissão do Município, como melhor infra se exporá, os mesmos continuam a funcionar.

XVII. Neste âmbito, tem sido entendimento dos tribunais superiores que, as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos, sendo que o aqui Recorrente, invoca factos na sua providência que, são suscetíveis de produção de prova, nos termos do artigo 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA.

XVIII. Pelo que, considera o Recorrente que se está perante um erro de julgamento, nos termos do preceituado no art.615.º, n.º 1, al. c), do CPC, que expressamente se invoca, uma vez que foram omitidas diligencias probatórias essenciais e indispensáveis para a boa decisão da causa, devendo V. Exas., Exmos. Juízes Desembargadores, ordenar que o processo baixe para investigação da prova apresentada pelo Recorrente, em harmonia com o disposto no art.662.º, n.º 2 e 3 do CPC ex vi do art.1.º do CPTA, com a consequente prolação de nova decisão que leve em conta o que vier a apurar-se. O que desde já se requer!

XIX. De resto, mal andou também o douto tribunal a quo ao considerar que: “Neste contexto não fica demonstrado – sequer em sede de alegação, note-se – que uma eventual redução de rendimentos gerados pelo estabelecimento do Requerente motivada pelo seu encerramento no período compreendido entre a 1:00 e as 6:00 da manhã inviabilize a manutenção, ainda que com adaptações, da atividade da entidade em causa (na medida em que tal seja legalmente permitido). Quanto à mera redução de rendimentos, ela poderá ser indemnizada a seu tempo, caso proceda a ação principal proceda em definitivo.”

XX. Conforme foi alegado pelo Recorrente no seu requerimento inicial o estabelecimento comercial por si explorado é um estabelecimento noturno, razão pela qual o grosso da sua faturação verifica-se após as 20.00 horas.

XXI. Assim, é inequívoco que o ato suspendendo que decretou o encerramento do estabelecimento explorado pelo Recorrente entre o período da 1.00 e as 6.00 horas da manhã determinou uma quebra acentuada da sua faturação. Tal como, aliás, ficou demonstrado pela prova junta aos autos pelo Recorrente.

XXII. A manter-se a eficácia do ato administrativo suspendendo, outra solução não terá o Recorrente a não ser encerrar o estabelecimento por si explorado e despedir os cinco trabalhadores.

XXIII. Isto, porque, tal como o Recorrente frisou no requerimento inicial, torna- se cada vez mais difícil para o mesmo fazer face a todas as despesas decorrentes da exploração do estabelecimento em causa e honrar os seus compromissos.

XXIV. Destarte, não se ignorando que parte dos custos resultantes da exploração de um estabelecimento como o do Recorrente são “custos variáveis, com consumíveis” - como refere o Tribunal a quo no corpo da motivação da sentença proferida -, a verdade é que para o Recorrente conseguir suportar quer os custos fixos, quer varáveis, é necessário garantir os “consumíveis”.

XXV. Ora, estando em causa um estabelecimento que vem funcionando desde finais de março de 2017 predominantemente durante o período da noite, estando a clientela habituada a frequentar o estabelecimento somente nesse período, a “adaptação” da atividade mostra-se difícil, senão impossível,

XXVI. Porquanto, como facilmente se depreende, durante o período do dia o estabelecimento explorado pelo Recorrente não tem praticamente cliente nenhum. E, sem clientes, não há “consumíveis”.

XXVII. O Ofício n.º S-000205/UJ/20 do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Pombal, cuja suspensão se requer, determina, de forma inequívoca, uma diminuição da faturação do estabelecimento L... e, por consequência, do rendimento do Requerente, diminuição esta que lhe causará prejuízos irreparáveis e, a manter-se a sua eficácia, ditará o seu encerramento.

XXVIII. Razões pelas quais, entende o Recorrente, diferentemente do que foi decidido pelo Tribunal a quo, que se encontram verificados os pressupostos do periculum in mora.

XXIX. Volvendo aos fatos, foi dado como não provado pelo douto Tribunal a quo que: “Outros estabelecimentos situados na área do Município de Pombal, idênticos ao do Requerente e com licença de funcionamento igual à sua, permanecem abertos no horário compreendido entre as 1:00 e as 6:00 horas”.

XXX. Fundamentou o douto Tribunal a quo tal decisão afirmando que “caberia ao Requerente ter juntado aos autos os documentos que permitissem ao Tribunal ajuizar da veracidade do alegado, o que não foi feito”.

XXXI. Ora, salvo o devido respeito por opinião contrária, o referido facto foi incorretamente julgado como não provado.

XXXII. Na verdade, o Recorrente juntou faturas de outros estabelecimentos idênticos ao seu, com licença de funcionamento idêntica à sua, situados na área do Município de Pombal, as quais comprovam que os mesmos permanecem abertos após a 1.00 hora da manhã.

XXXIII. Ademais, no que concerne à empresa N..., Lda., embora a sua sede se situe na Figueira da Foz, a fatura junta aos autos prova não só que esta empresa detém um estabelecimento idêntico ao do Recorrente na área do Município de Pombal, sito na E..., 3105-459 Redinha, como prova que o mesmo permanece aberto após a 1.00 hora da manhã.

XXXIV. Dispondo neste âmbito o art.2.º do Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços, que é da competência do Presidente do Município de Pombal a fixação e verificação do horário de funcionamento do estabelecimento situados na área do Concelho de Pombal.

XXXV. Pelo que, também o estabelecimento explorado pela empresa N..., Lda., sito na E..., 3105-459 Redinha, deveria ter sido sujeito às mesmas limitações horárias, o que não ocorreu. Não tendo sido feita prova por parte do Município de Pombal de qualquer Ofício endereçado ao mesmo.

XXXVI. Assim, ainda que os estabelecimentos concorrentes ao do Recorrente não estejam munidos de uma autorização especial concedida pelo Município de Pombal, a verdade é que os mesmos continuam a funcionar após a 1.00 hora da manhã, sem que tenham sido tomadas medidas concretas para fazer cessar tal comportamento, talqualmente às que foram tomadas em relação ao Recorrente.

XXXVII. Inexistindo, por isso, in casu, qualquer fundamento para a diferença de tratamento dada pelo Município de Pombal a estabelecimentos idênticos.

XXXVIII. Em clara e ostensiva violação do princípio da igualdade previsto no art.6.º do CPA.

XXXIX. Tal situação, leva à perda de clientela e de oportunidades de negócio para o Recorrente e, bem assim, da posição concorrencial para os estabelecimentos similares ao seu.

XL. Deste modo, ainda que o Recorrente venha a obter ganho de causa na ação principal a intentar, dificilmente recuperará a clientela entretanto perdida para os estabelecimentos comerciais concorrentes.

XLI. Conclui-se, desta forma, que só a suspensão imediata da deliberação sub judice pode evitar a verificação de danos irreparáveis,

XLII. Isto porque, ainda que a sentença final da ação principal venha a dar razão ao Recorrente, não será, ainda assim, adequada a repristinar juridicamente o status quo ante.

XLIII. O que significa que, a não suspensão do Ofício n.º S-000205/UJ/20 do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Pombal acarreta, para o Recorrente, prejuízos não só de difícil reparação, mas até mesmo irreparáveis, encontrando-se desta forma verificado o pressuposto do periculum in mora.

XLIV. Termos em que, face a tudo quanto de expôs, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente a providência cautelar requerida de suspensão de eficácia do Ofício n.º S-000205/UJ/20 do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Pombal que determinou que deverá o estabelecimento L... respeitar o horário de funcionamento compreendido entre as 6.00h e a 1.00 horas não podendo ser permitida a nova admissão de clientes a partir das 00.00 horas. (…)»

O Recorrido Município de Pombal, contra-alegou, tendo ali concluído como se segue – cfr. fls. 204 e ss., ref. SITAF:
«(…)
1. Com o devido respeito, a douta sentença recorrida encontra-se isenta de qualquer reparo ou censura.
2. Insurge-se o Recorrente, numa primeira linha de ataque, quanto à circunstância de beneficiar de um alargamento de horário tacitamente deferido.
3. Porém, a questão central do procedimento cautelar reporta-se ao cumprimento das determinações previstas na Resolução de Conselho de Ministros n.º 70-A/2020, de 11 de setembro – e das que lhe vieram a suceder -, a qual adotou medidas excecionais e específicas aplicáveis aos estabelecimentos comerciais, por forma a permitir a interrupção das cadeias de transmissão da doença COVID-19.
4. Sendo que ficou provado que o Recorrente nunca teve autorização para realizar a sua atividade no horário alargado, como quis fazer crer no seu requerimento inicial.
5. Acresce que bem andou o tribunal a quo ao considerar que, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 118.º, n.º 3 e 5, do CPTA, e 367.º, n.º 1, do CPC, a prova documental permitiu «o conhecimento do mérito da causa (cautelar)», sendo que, de acordo com os poderes de cognição do juiz, não caberá ao Município Recorrido alvitrar os motivos que fundamentam a dispensa de produção testemunhal.
6. De resto, e de forma inequívoca, a douta decisão recorrida procedeu à correta verificação dos factos intimamente ligados ao periculum in mora, decidindo – bem – pela sua não procedência; pois «não se alcança nem dos documentos juntos pelo Requerente nem no seu requerimento inicial, quais os prejuízos efetivamente causados pela limitação do horário, não se alcançado sequer se a faturação indicada foi gerada no horário compreendido entre as 1h15m e as 6h00m, ou noutro qualquer».
7. Devendo, como tal, improceder o recurso.(…)».

Neste tribunal, o DMMP, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, mas com prévia divulgação do texto do acórdão pelos Mmos. Juízes Adjuntos, vem o processo submetido à conferência desta Secção de Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito ao ter decidido pela não verificação do requisito de periculum in mora, e assim indeferiu o pedido de decretamento de suspensão de eficácia do «Ofício n.º S-000205/UJ/20 do Presidente da Câmara Municipal de Pombal que determinou que o estabelecimento L... deveria respeitar o horário de funcionamento compreendido entre as 6.00h e a 1.00 horas, não podendo ser permitida a nova admissão de clientes a partir das 00.00 horas.»

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
1. O Requerente explora, desde 01.02.2017, o estabelecimento comercial denominado L..., sito na E..., Marco do Distrito, Redinha, 3105-348 Redinha – acordo;
2. Em 15 de fevereiro de 2017, o Requerente entregou no Município de Pombal um pedido de alargamento do horário de funcionamento do estabelecimento comercial denominado L... junto do Município de Pombal, através do qual solicitou que o referido estabelecimento passasse a funcionar 24 horas – – cf. doc. 3 junto com o r.i.;
3. O pedido de alargamento de horário referido no ponto antecedente foi indeferido - cf. ofício ref.ª S-000086/FM/17 de fls. 11-13 do p.a. apenso;
4. Tal indeferimento estribou-se, além do mais, no parecer desfavorável emitido Guarda Nacional Republicana, ao abrigo do disposto no artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento Municipal, no qual se consignou o seguinte:
“(…)
- O estabelecimento denominado “L...” situa-se na E…
– Marco do Distrito – Redinha – Pombal;
- Informa-se que o estabelecimento supra, está associado à diversão noturna, que sob a denominação que está registado, funciona em atividade camuflada e vulgarmente conhecida por “B...”;
- Atendendo ás fiscalizações efetuadas e denúncias recebidas, o estabelecimento é um foco de infrações e problemas com a clientela para além de ser um local de consumo excessivo de bebidas alcoólicas.
- O estabelecimento tem acesso direto a uma via com grande intensidade de tráfego rodoviário (IC2 / EN1), sendo que existe registo de cidadãos que são intercetados no IC2 com excesso de álcool, proveniente do estabelecimento;
- No que se refere ainda á atividade desenvolvida pelo estabelecimento, o mesmo esteve associado recentemente a crimes de lenocínio e auxílio à emigração ilegal.
- Em face do exposto e salvo melhor opinião, é entendimento deste Comando, que o horário não deverá ser alargado. (…)” – cf. doc. de fls. 8 do p.a. apenso;
5. Em 24 de julho de 2020 o Requerente alterou a sua atividade inicial de «BARES» (CAE 56302) para «CAFÉS» (CAE 5630) – cf. docs. 1 e 2 juntos com a oposição;
6. Em 30.09.2020 foi remetido pelo Requerido ao Requerente ofício com o seguinte teor [ato suspendendo]:
“Exm.º Senhor,
Serve o presente para informar V. Exª de que, ante o preceituado no nº 2 do artigo 4º do Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços, conjugado com as disposições constantes dos artigos 10º e 16º, ambos da Resolução de Conselho de Ministros n.º 70-A/2020, de 11 de setembro, e com as normas de interpretação ínsitas no Despacho n.º 8998-D//2020, de 18 de setembro, deverá o estabelecimento L... respeitar o horário de funcionamento compreendido entre as 6.00 e a 1.00 horas, não podendo ser permitida a nova admissão de clientes a partir das 00.00 horas.
Sem prejuízo do que antecede, e enquanto perdurar a situação de contingência, no âmbito da pandemia da doença COVID-19, deverá, ainda, pugnar pela estrita observância das instruções especificamente elaboradas para o efeito pela DGS, bem como pelas regras e instruções previstas no regime que emerge da citada Resolução de Conselho de Ministros n.º 70-A/2020, de 11 de setembro, designadamente no que respeita à lotação do estabelecimento e ao distanciamento físico, sob pena de incorrer na prática de contraordenações e ou eventual aplicação da medida de encerramento provisório do estabelecimento e a cessação de atividades” – cf. ofício S000204/UJ/20 junto como doc. 1 com o r.i.;

7. Foram remetidos para o proprietário do estabelecimento M..., com sede na E…, Marco do Distrito, Redinha e para a sociedade T... – Unipessoal Lda., com sede na R..., Pelariga, ofícios de teor idêntico ao mencionado no ponto antecedente – cf. os referidos ofícios, integrantes do p.a. apenso;

8. Em 01.10.2020 foi realizada vistoria ao estabelecimento do Requerente na qual se apurou designadamente:
“(…)
Relativamente à capacidade do estabelecimento há a referir que:
3. No aditamento n.º 67/15 ao alvará de autorização n.º 168/14, consta uma capacidade do estabelecimento de restauração e bebidas de 53 lugares sentados e 45 lugares em pé.
4. Na mera comunicação prévia apresentada, no âmbito regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração, a 15/02/2017, foi comunicado que o estabelecimento teria uma área de 156 m2 e uma capacidade de 98 lugares.
5. A 24/7/2020 foi apresentada mera comunicação prévia para alteração da atividade principal do estabelecimento para “Cafés”, da sua área para 200 m2 e da sua capacidade para 190 lugares.
6. Em medição efetuada a partir das peças desenhadas do projeto aprovado que, conforme verificou, corresponde ao espaço edificado, foi aferido que a área do estabelecimento destinada aos clientes, medida de acordo com o disposto no artigo 132.º do regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração, anexo ao Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, é de 130 m2.
7. Assim, de acordo com o disposto no artigo 133.º do mesmo regime jurídico, considerando que se trata de um estabelecimento com lugares sentado, aplicado o rácio de 0,75 m2 por lugar, previsto na alínea a) deste artigo, a capacidade máxima do estabelecimento é de 173 lugares.
8. De acordo com a alínea b) do artigo 16.º da Resolução do Concelho de Ministros n.º 70-A/2020, de 11 de setembro, durante a situação de contingência atualmente em vigor, a ocupação no interior do estabelecimento deverá ser limitada a 50% da respetiva capacidade, “tal como definida no artigo 133.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro”, ou seja, 50% da capacidade referida no n.º 7 do presente Auto: 86 lugares.(…)”. – cf. doc. 3 junto com a oposição;

9. Mediante proposta da Câmara Municipal, a Assembleia Municipal de Pombal aprovou o Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços, onde, entre o mais, se lê:
“CAPÍTULO I
Disposições gerais
Artigo 1.º
Lei habilitante
O presente regulamento é elaborado ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 112º e do artigo 241.º da Constituição da República Portuguesa, nas alíneas g) do n.º 1 e k) do n.º 2 do artigo 25º e na alínea k) do n.º 1 do artigo 33.º, ambos do Anexo I da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, e ainda no Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, na sua atual redação.
Artigo 2.º
Objeto
O presente Regulamento define o regime aplicável aos horários de funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços, de restauração ou de bebidas, dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas com espaço para dança, ou salas destinadas a dança, ou onde habitualmente se dance, ou onde se realizem, de forma acessória, espetáculos de natureza artística, dos recintos fixos de espetáculos e de divertimentos públicos não artísticos, situados na área do concelho de Pombal.
CAPÍTULO II
Regime de funcionamento dos estabelecimentos
Artigo 3.º
Regime geral
Os estabelecimentos a que se alude no artigo anterior têm, nos termos da lei, horário de funcionamento livre, sem prejuízo do disposto no presente Regulamento.
Artigo 4.º
Regimes Específicos
1. Os estabelecimentos comerciais localizados em mercados municipais, com comunicação para o exterior, apenas poderão optar por um período de funcionamento entre as 6.00 e as 24.00 horas, de segunda a sábado.
2. Os cafés, cervejarias, casas de chá, restaurantes, bares, snackbars e self-services poderão optar por um período de funcionamento entre as 6.00 e as 02.00 horas, em todos os dias da semana.
3. Os clubes, cabarets, boîtes, dancings, casas de fado e outros estabelecimentos aná logos deverão optar por um período de funcionamento entre as 18.00 e as 04.00 horas, em todos os dias da semana.
CAPÍTULO III
Alargamento ou restrição de horário de funcionamento
Artigo 5.º
Alargamento de horário de funcionamento
1. Os períodos de funcionamento definidos no artigo 4.º poderão ser objeto de alargamento, para vigorarem em todas as épocas do ano, ou apenas em épocas determinadas.
2. O alargamento dos períodos de funcionamento nos termos do número anterior dependerá do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
a). Estabelecimento sito em área que justifique, designadamente por questões históricas e turísticas, uma maior dinamização;
b). Salvaguarda da segurança, tranquilidade e repouso dos cidadãos residentes; c). Respeito pelas características socioeconómicas, culturais e ambientais da área, bem como pelas condições de circulação e de estacionamento.
3. A verificação do preenchimento do requisito a que se alude na alínea b) do número anterior, será efetuada através de parecer emitido pela autoridade policial da respetiva área de jurisdição territorial.
Artigo 6.º
Restrição de horário de funcionamento
1. Os períodos de funcionamento definidos nos artigos 3º e 4.º, poderão ser alvo de restrição, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas.
2. A restrição dos períodos de funcionamento poderá ser efetuada a título oficioso, ou mediante exercício do direito de petição dos munícipes, sempre que se encontrem em causa razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos.
3. O pedido de restrição de horário de funcionamento, efetuado no exercício do direito de petição dos munícipes, deve ser reduzido a escrito e estar devidamente assinado pelos peticionários, e nele deve constar a identificação e o domicílio dos mesmos, assim como os factos que motivam a apresentação do pedido.
(…)”.

10. Nos meses de janeiro a setembro de 2020 foram registadas no e-fatura, em nome do Requerente, faturas cujos valores totais se encontram explanados no quadro infra transcrito:

II.2. De direito

i) Do erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito em que incorreu a sentença recorrida ao ter decidido pela não verificação, no caos em apreço, do requisito de periculum in mora, e assim indeferiu o pedido de decretamento de suspensão de eficácia do «Ofício n.º S-000205/UJ/20 do Presidente da Câmara Municipal de Pombal que determinou que o estabelecimento L... deve respeitar o horário de funcionamento compreendido entre as 6.00h e a 1.00 horas, não podendo ser permitida a nova admissão de clientes a partir das 00.00 horas.»

Na parte que releva para o conhecimento do presente recurso, o discurso fundamentador da sentença recorrida foi o seguinte: «(…) Com tivemos oportunidade de mencionar nas “questões a decidir”, constitui objeto do presente processo aferir se deve ser decretada a suspensão de eficácia do Ofício n.º S-000205/UJ/20 do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Pombal, através da qual se notificou o Requerente de que “deverá o estabelecimento L... respeitar o horário de funcionamento compreendido entre as 6.00 e a 1.00 horas, não podendo ser permitida a nova admissão de clientes a partir das 00.00 horas.”.

(…)

Do periculum in mora

(…)

Nesta sede o Requerente alega que o seu estabelecimento vem reduzindo a sua faturação desde março de 2020 e que, sendo o referido estabelecimento um estabelecimento noturno, a fixação do horário entre as 6:00 e a 01:00 da manhã, determina, de forma inequívoca, uma diminuição da faturação do estabelecimento L..., porquanto no horário compreendido entre as 1:15 horas e as 6:00 horas, o Requerente fica impedido de faturar, advindo-lhe prejuízos irreparáveis.

Mais alega que ainda que venha a obter ganho de causa na ação principal a intentar, dificilmente recuperará a clientela entretanto perdida para os estabelecimentos comerciais concorrentes, que, segundo alega, permanecem abertos no horário compreendido entre a 1:00 hora e as 6:00 horas.

(…)

Resulta do probatório que aquele alegou e provou que entre janeiro e setembro teve uma quebra relevante de faturação. Mais alegou, e provou, que tem, além de si, 5 trabalhadores (embora, saliente-se, apenas um a tempo integral).

Neste conspecto, alega o Requerido, e bem, que como é facto notório, as medidas de contenção da pandemia causada pela doença COVID-19 têm causado graves constrangimentos nas economias, nacional e mundial, afetando, além do mais, a generalidade das atividades económicas, acreditando-se que que a atividade desenvolvida pelo Requerente não constituirá exceção, porém, não se alcança nem dos documentos juntos pelo Requerente nem no seu requerimento inicial, quais os prejuízos efetivamente causados pela limitação do horário, não se alcançando sequer se a faturação indicada foi gerada no horário compreendido entre as 1h15m e as 6h00m, ou noutro qualquer.

Ora, ainda que seja provável que o encerramento do estabelecimento no período compreendido entre a 01:00 e as 06:00 da manhã acarrete uma diminuição da sua faturação, não é possível, apenas do que vem alegado pelo Requerente, retirar que daí lhe advenham prejuízos de difícil reparação, já que, como refere o Requerido, se desconhece, porque não vem alegado, o período em que foi gerada a faturação.

Por outro lado, sendo parte dos custos de um estabelecimento como o do Requerente, custos variáveis, com consumíveis, é inevitável que os mesmos baixem com o encerramento do estabelecimento, sendo que se desconhecem (porque não foram alegados), os custos que acarreta o funcionamento do referido estabelecimento.

Neste contexto não fica demonstrado – sequer em sede de alegação, note-se – que uma eventual redução de rendimentos gerados pelo estabelecimento do Requerente motivada pelo seu encerramento no período compreendido entre a 01:00 e as 06:00 da manhã inviabilize a manutenção, ainda que com adaptações, da atividade da entidade em causa (na medida em que tal seja legalmente permitido). Quanto à mera redução de rendimento, ela poderá ser indemnizada a seu tempo, caso a ação principal proceda em definitivo.

Saliente-se apenas que, no caso do Acórdão que vem referido pelo Requerente no artigo 56.º do r.i., estávamos perante uma aparente diferença de tratamento da administração perante situações idênticas. Não é o que acontece no caso dos autos. Conforme resulta do probatório, o Município de Pombal fixou ao estabelecimento M..., com sede na E…, Marco do Distrito, Redinha à sociedade T... – Unipessoal Lda., com sede na R…, Meires, Pelariga, horários iguais ao que fixou ao Requerente. Para que se pudesse concluir que existe uma divergência de tratamento por parte do Município de Pombal relativamente aos concorrentes do Requerente caber-lhe-ia demonstrar, não que estes laboram após a 01:00 da manhã, mas que o fazem a coberto de uma autorização para o efeito, o que não aconteceu.

Na verdade, à luz da legislação atualmente em vigor (Decreto do Presidente da República n.º 51-U/2020, Decretos n.º 8/2020 e n.º 9/2020, e Resolução de Conselho de Ministros n.º 92-A/2020), não podemos afirmar que o encerramento do estabelecimento comercial do Requerente, no horário indicado, terá como consequência a perda efetiva de clientela que tem por hábito frequentar o estabelecimento nesse horário, e que essa clientela vai passar a acorrer a outros estabelecimentos comerciais, sitos no concelho de Pombal, já que, na verdade, permanecem encerrados os bares, outros estabelecimentos de bebidas sem espetáculo e os estabelecimentos de bebidas com espaço de dança, podendo apenas funcionar com sujeição às regras estabelecidas para os cafés ou pastelarias, o que implica que, a partir das 00:00h, o acesso ao público fique excluído para novas admissões, encerrando à 01:00h (cf. os artigos 15.º, 16.º e 17.º do Decreto n.º 9/2020). Isto é, todos os estabelecimentos idênticos ao do Requerente estão, à luz da lei, na mesma exata situação.

A não verificação deste requisito positivo - «periculum in mora» - e indispensável à concessão da providência cautelar pretendida pelo Requerente, ou outra, põe definitivamente em causa o êxito deste processo cautelar.

E na linha do que dissemos acima, não se justifica prosseguir com a abordagem do requisito do «fumus boni iuris» e da ponderação de interesses e danos a que alude o n.º 2 do artigo 120.º do CPTA. (…)».

Desde já se adianta que o assim decidido é para manter, embora com fundamentação distinta. Vejamos Porquê.

O Requerente, ora Recorrente, insurgiu-se nos autos contra a decisão do Presidente da Câmara de Pombal, que lhe foi comunicada por ofício datado de 30.09.2020 com o seguinte teor – cfr. facto 6 da matéria de facto:

«(…) Serve o presente para informar V. Exª de que, ante o preceituado no nº 2 do artigo 4º do Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços, conjugado com as disposições constantes dos artigos 10º e 16º, ambos da Resolução de Conselho de Ministros n.º 70-A/2020, de 11 de setembro, e com as normas de interpretação ínsitas no Despacho n.º 8998-D//2020, de 18 de setembro, deverá o estabelecimento L... respeitar o horário de funcionamento compreendido entre as 6.00 e a 1.00 horas, não podendo ser permitida a nova admissão de clientes a partir das 00.00 horas.

Sem prejuízo do que antecede, e enquanto perdurar a situação de contingência, no âmbito da pandemia da doença COVID-19, deverá, ainda, pugnar pela estrita observância das instruções especificamente elaboradas para o efeito pela DGS, bem como pelas regras e instruções previstas no regime que emerge da citada Resolução de Conselho de Ministros n.º 70-A/2020, de 11 de setembro, designadamente no que respeita à lotação do estabelecimento e ao distanciamento físico, sob pena de incorrer na prática de contraordenações e ou eventual aplicação da medida de encerramento provisório do estabelecimento e a cessação de atividades (…)».

Por seu turno, os citados art.s 10º e 16º, ambos da Resolução de Conselho de Ministros n.º 70-A/2020, de 11.09., - que declarou, na sequência da situação epidemiológica da COVID-19, até às 23:59h do dia 30 de setembro de 2020, a situação de contingência em todo o território nacional continental -, enquanto fundamento de facto e de direito do ato suspendendo, dispõem que:

«Artigo 10.º

Horários de funcionamento

(…)

3 - Os estabelecimentos encerram entre as 20:00 h e as 23:00 h, podendo o horário de encerramento, dentro deste intervalo, bem como o horário de abertura, ser fixado pelo presidente da câmara municipal territorialmente competente mediante parecer favorável da autoridade local de saúde e das forças de segurança.

(…)

Artigo 16.º

Restauração e similares

1 - O funcionamento de estabelecimentos de restauração e similares apenas é permitido caso se verifiquem as seguintes condições:

a) A observância das instruções especificamente elaboradas para o efeito pela DGS, bem como as regras e instruções previstas no presente regime;

b) A ocupação, no interior do estabelecimento, seja limitada a 50 % da respetiva capacidade, tal como definida no artigo 133.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, na sua redação atual, ou, em alternativa, sejam utilizadas barreiras físicas impermeáveis de separação entre os clientes que se encontrem frente a frente e um afastamento entre mesas de 1,5 metros;

c) A partir das 00:00 h o acesso ao público fique excluído para novas admissões;

d) Encerrem à 01:00 h;

e) O recurso a mecanismos de marcação prévia, a fim de evitar situações de espera para atendimento nos estabelecimentos, bem como no espaço exterior;

f) Não seja admitida a permanência de grupos superiores a 10 pessoas, salvo se pertencerem ao mesmo agregado familiar.

(…)».

Ora, nos presentes autos - mesmo considerando a hipótese mais favorável para o Requerente, ora Recorrente, e se tivessem julgado provados todos os prejuízos que invocou e que os mesmos fosse suficientes e aptos a julgar verificado o requisito de periculum in mora necessário ao decretamento da providência cautelar requerida -, decorre, de forma evidente, que tais prejuízos não são resultado do ato praticado pelo Presidente da Camara Municipal de Pombal supra transcrito e constante o facto n.º 6 da matéria de facto, mas sim do disposto na Resolução de Conselho de Ministros n.º 70-A/2020, de 11.09., que declarou, na sequência da situação epidemiológica da COVID-19, até às 23:59h do dia 30 de setembro de 2020, a situação de contingência em todo o território nacional continental.

O ato suspendendo nada inova quanto ao que naquela sede estabelecido.

E, sendo certo que foi praticado no último dia do período de contingência no mesmo referido, é também certo que através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 81/2020, de 29.09., foi prorrogada esta declaração da situação de contingência por um período de 15 dias - até às 23:59h do dia 14 de outubro de 2020 -, a situação de contingência em Portugal, na medida em que «Com efeito, no momento presente, a situação epidemiológica que se verifica em Portugal justifica a manutenção da vigência das mesmas regras e medidas de combate à pandemia da doença COVID-19, pois a proteção da saúde pública e a salvaguarda da saúde e segurança da população, de forma a mitigar o contágio e a propagação do vírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, continuam a ser fundamentais. Por este motivo, a presente resolução apenas procede à alteração do período de vigência da situação de contingência, mantendo-se em vigor - e inalteradas - todas as restantes regras e medidas, a partir das 00:00h do dia 1 de outubro de 2020.

Face a todo o exposto, inexiste qualquer nexo de causalidade entre os danos invocados e o ato suspendendo, pelo que não se pode dar por verificado o requisito do periculum in mora, que apenas se mostrará preenchido quando exista «fundado receio de que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil mercê da constituição de uma situação de facto consumado, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de prejuízos ou danos dificilmente reparáveis» (1), tendo por base a proteção da situação ou posição jurídica do Recorrente, que terá de demonstrar-se poder vir a ser ou que já estar a ser afetada pela execução e eficácia imediata do ato suspendendo e não de qualquer outro.

Assim, e no que releva em sede desta providência cautelar, conclui-se que os «prejuízos de difícil reparação» a considerar não adviriam da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em crise, pois que decorrem diretamente das disposições legais que regulam a situação de contingência então aplicada a todo o território nacional.

Razões pelas quais imperioso se torna manter a sentença recorrida, que indeferiu o pedido de decretamento da providência cautelar em apreço, embora com distinta fundamentação.

Em face da decisão tomada, e embora se tenha mantido a decisão recorrida, o discurso lógico da nova fundamentação torna inútil a apreciação dos invocados erros de apreciação da matéria de facto, pois que, tendo chegado à conclusão de que inexiste nexo de causalidade entre os alegados danos e o ato suspendendo, a indagação dos concretos danos sofridos - em relação à prova dos quais a impugnação da sentença recorrida se dirige -, prejudicada fica.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e em manter a decisão recorrida, embora com distinta fundamentação.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 04.03.2021.

Dora Lucas Neto

*

A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.°- A do Decreto-Lei n.° 10- A/2020, de 13.03., aditado pelo art. 3.° do Decreto-Lei n.° 20/2020, de 01.05., têm voto de conformidade com o presente acórdão os senhores magistrados integrantes da formação de julgamento, os Senhores Desembargadores Pedro Nuno Figueiredo e Ana Cristina Lameira.

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(1) Cfr., a título de exemplo, ac. STA, de 15.11.2018, P. 0229/17.2BELSB 0649/18, disponível em www.dgsi.pt