Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	08717/15

Secção:	CT


Data do Acordão:	10/27/2016

Relator:	CRISTINA FLORA

Descritores:	GERÊNCIA DE FACTO, REVERSÃO, ÓNUS DA PROVA, UM ÚNICO GERENTE NOMINAL

Sumário:	Tendo ficado demonstrado no processo de execução fiscal que o Oponente exerceu de facto a gerência, e não tendo sido produzida em tribunal prova suficiente de modo a afastar aquela conclusão, cabe ao Oponente, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, provar que a falta de pagamento da dívida revertida não lhe é imputável.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

I. RELATÓRIO

A Fazenda Pública vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de ... que julgou procedente a oposição à execução fiscal apresentada por M... na qualidade de responsável subsidiário no processo de execução fiscal n.º ... instaurado originariamente à “C... Lda.” no serviço de finanças de ....

A Recorrente apresentou as suas alegações, e formulou as seguintes conclusões:

“4.1. O presente recurso, visa reagir contra a decisão proferida pelo Tribunal a quo, julgando procedente a oposição deduzida, e em consequência, condenar a Fazenda Publica a proceder à extinção da execução quanto ao oponente.

– – Após se ter aferido que o oponente era responsável pela parte “burocrática” da executada originária e que assinava todos os documentos, mesmo após ter renunciado à gerência, tal não é, no entendimento do tribunal a quo, suficiente para provar que exerceu de facto as funções de gerente.

– – Discorda com este entendimento a AT, uma vez que o oponente se encontra numa posição em relação à devedora originária que lhe permite afectar e influenciar o cumprimento das obrigações desta, nomeadamente as obrigações tributárias e, dentro destas, a obrigação de pagamento.

4.4- A lei não conceptualiza, em bom rigor, o que sejam os poderes de administração ou gerência, mas somos levados a considerar que são os que se traduzam na representação da empresa face a terceiros (ex: credores, trabalhadores, fisco, fornecedores, entidades bancárias, etc.) de acordo com o objecto social e mediante os quais o ente colectivo fique vinculado 8artigos 259º e 260º do CSC).

4.5- Até à prolação do Acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-02-2007, no recurso nº 1132/06, resultava que da nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) existia uma presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exerceria as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade. Todavia, após o referido Acórdão passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, que o mesmo gerente tivesse praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção.

4.6- Acompanhamos o TCA Sul, quando entendeu que “Mesmo que a maior parte das funções em que se traduz a gerência de facto sejam exercidas por terceiro, não pode deixar de se considerar gerente de facto quem aprova as contas, assina declarações mod. 22 de IRC, preside às assembleias gerias ordinárias e recebe remuneração, de valor razoável, pelo exercício de gerente único de uma sociedade” (Ac. De 22-02-2000, proc. 2207/09). E ainda o mesmo Tribunal quando refere que: “(…) a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto” (Ac. TCA Sul, nº 01953/07 de 09-10-2007)

4.7- Ora, como vem provado, da consulta à certidão da conservatória do registo comercial, a sociedade devedora originária foi constituída em 16-02-1983 tendo como sócios o recorrido, o qual também foi nomeado gerente e L..., sendo que a forma de obrigar a sociedade é pela assinatura de um gerente.

4.8 - Muito relevante para a decisão do pleito é a forma de obrigar a sociedade que exigia a assinatura do oponente que sempre que necessário a conferiu, logo impelindo o exercício por parte dela à efectiva gerência de facto.

4.9- Mais, resultou claro da sessão de inquirição, pelo depoimento da testemunha A..., que ambos tinham uma intervenção activa na vida da devedora originaria, dedicando-se o oponente, ora recorrido, mais à parte burocrática e a testemunha mais à parte negocial e comercial, negociando com os fornecedores e clientes da empresa.

4.10 – Relativamente ao facto de ter renunciado ao cargo de gerente, esta nunca chegou a ser registada nos termos do preceituado na alínea m.) do artigo 3.º do Código de Registo Comercial, razão pela qual não pode ser oponível a terceiros de boa fé.

4.11 - Ora, resulta tanto da prova testemunhal como de prova documental, nomeadamente sido o mesmo que procedeu ao depósito do registo da dissolução e encerramento da liquidação, que o mesmo após a declaração de renuncia continuou a praticar actos que vincularam a sociedade.

4.12 – Acresce o facto de, mesmo que se admitisse que após o acto de renuncia o recorrido jamais tivesse praticado qualquer acto de gerência, c omo se afigura da certidão da conservatória do registo comercial, por renúncia à gerência do oponente, ficou a devedora originária sem gerentes, pelo que será de aplicar o disposto no art. 253º do CSC que refere… ”se faltarem definitivamente todos os gerentes, todos os sócios assumem por força da lei os poderes de gerência até que sejam designados os gerentes”.

4.13 – Logo, quer por uma via, quer por outra, o ora recorrido sempre seria o gerente da sociedade devedora originária.

4.14- O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a este aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade. Donde que, (e ao contrario do

entendimento da Exma. Juiz do Tribunal a quo que considerou que apesar de o oponente ter assinado documentos e tomado decisões em nome da executada originária, não exerceu de facto as funções de gerente), o oponente, nomeadamente ao assinar documentos da sociedade na qualidade de representante legal, estava a exteriorizar a vontade da sociedade, vinculando-a, estava a representá-la perante terceiros.

4.15 – Relativamente à culpa, o regime previsto na al. b) do n.º 1 do art.º 24º da LGT, estabelece uma presunção juris tantum relativamente à culpa, pelo que o ónus de prova da não existência de culpa na violação pela sociedade comercial do dever fundamental de pagar impostos, cujo prazo se venceu no período de exercício da sua gerência, recai sobre o recorrido.

4.11- Do exposto, resulta que não andou bem o Tribunal a quo neste âmbito, ao proferir a sua decisão baseada na errada interpretação dos factos, violando o direito aplicável, no caso os artigos 23º e 24º nº1, b) da LGT e os art. 64º, 259 e 260 do CSC.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que declare a oposição improcedente, quanto à matéria aqui discutida.

PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA”

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O Recorrido, não apresentou contra-alegações.

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Foram os autos a vista do Magistrado do Ministério Público que emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

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Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.

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As questões que cumpre apreciar e decidir no presente recurso são as seguintes:

_ Competência deste TCAS em razão da hierarquia;
_ Erro de julgamento de facto e direito na medida em que resulta provado que o revertido era gerente de facto da sociedade executada originária, sendo daquele o ónus da prova da não culpa nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Para conhecimento dos fundamentos do recurso importa ter presente que a decisão recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

1. O processo executivo n.º ... foi instaurado no Serviço de Finanças de ..., em 31/03/2005, contra a sociedade C... Lda., para cobrança coerciva de dívidas de IRC do ano de 2003 no valor global de € 3.775,86 – cfr. consta da cópia dos respectivos autos de execução aqui em anexo.
2. A estes autos foram apensados os processos que a seguir se identificam , todos instaurados em nome da sociedade supra identificada, ficando a divida a valer por € 4.684,86.

N.º Processo	Data da instauração	Tributo/Ano/ Período	Importância
…	10/04/2007	IRS/2007	€ 209,00
…	12/09/2008	IRS/2008	€ 100,00
…	13/10/2008	IRS/2008	€ 100,00
…	12/11/2008	IRS/2008	€ 100,00
…	12/12/2008	IRS/2008	€ 100,00
…	10/01/2009	IRS/2008	€ 100,00
…	10/02/2009	IRS/2008	€ 100,00
…	14/04/2009	IRS/2009	€ 100,00
Total			€ 909,00

Tudo conforme consta do processo instrutor aqui em anexo (in fine)

3. Em 24/09/2010 foi proferido no PEF supra identificado “Despacho para Audição (Reversão), com o teor que a seguir parcialmente se transcreve:
“(…)

DESPACHO

Em face das diligências de fls.3/19 , determino a preparação do processo para efeitos da reversão da(s)execução(ões) contra M..., contribuinte n.º …, morador em …, na qualidade de Responsável Subsidiário, pela divida abaixo discriminada.
Face ao disposto nos normativos do n.º 4 do Art. 23.º e do Art. 60.º da Lei Geral Tributária, proceda-se à notificação do(s) interessado(s), para efeitos do exercício de audiência prévia, fixando-se o prazo de 10 dias a contar da notificação, podendo aquela ser exercida por escrito / oralmente.
(…)

Tudo conforme consta da cópia dos autos de execução aqui em anexo.

4. O aqui Oponente, tomou conhecimento do teor deste despacho, por carta registada que lhe foi endereçada pelo Serviço de Finanças de ..., em 24/09/2010 – Conf. consta da cópia dos autos de execução aqui em anexo
5. No âmbito do mesmo processo executivo supra, foi proferido em 28/10/2010,

despacho de reversão com a fundamentação que, parcialmente, a seguir se transcrevem:
“DESPACHO

Em face das diligências de fls.3/19 e estando concretizada a audição do(s) responsável(veis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra M..., contribuinte n.º …, morador em …, na qualidade de
Responsável Subsidiário, pela divida abaixo discriminada.

Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se à citação do(s) executado(s)por reversão, (…) para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia
que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (n.º 5, do art. 23.⁰da L.G.T.).

(…)”.

FUNDAMENTOS DA REVERSÃO

Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a

falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período do exercício do seu cargo (art. 24.º/n.º1/b) LGT).
Poderá consultar o(s) processo(s) neste S. Finanças durante o horário de expediente (…)
Em anexo: cópia do despacho (reversão), cópia de informação e cópia de informação e cópia das certidões de dívida.
(…)”

Tudo conforme consta do processo instrutor aqui em anexo.

6. A Oponente tomou conhecimento do teor deste despacho por carta registada com aviso de receção que foi assinado em 03/11/2010 – cfr. consta do processo instrutor aqui em anexo.
7. O Oponente, M..., renunciou à gerência da sociedade comercial denominada “C... Lda.,”, conforme ata n.º 29, lavrada aos 06/01/2004 na sede da referida sociedade – cfr. fls. 19 dos autos.

Factos não provados

Dos autos não resulta provado quaisquer factos constitutivos da responsabilidade do Oponente pela divida exequenda.
Também não resulta provado que o mesmo tenha exercido as funções administração ou gestão da sociedade devedora originária nos anos a que respeitam os tributos e/ou que tenha tido culpa na frustração do património da sociedade para fazer face aos créditos tributários.

Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.

No tocante aos factos provados e não provados, a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental constante dos autos, em concreto, no teor dos documentos indicados em cada um dos pontos supra e da prova testemunhal produzida na respectiva audiência.

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Considerando a matéria de facto supra transcrita, importa conhecer dos fundamentos do recurso.

Não obstante, e antes de mais, considerando que a Recorrida, notificada para se pronunciar ao abrigo do disposto no art. 665.º, n.º 3 do CPC, vem suscitar a incompetência do presente tribunal em razão da hierarquia, cumpre emitir pronúncia.

Vejamos.

As questões de competência absoluta são de conhecimento oficioso, precedendo o seu conhecimento o de qualquer outra questão, e pode ser arguida por qualquer interessado, Fazenda Pública e suscitada pelo Ministério Público (cfr. art.º 16.º, n.º 2, do CPPT, e art.º 13.º, do CPTA).

Por conseguinte, a competência do Tribunal em razão da hierarquia constitui questão que o tribunal deve conhecer oficiosamente ou mediante arguição, com prioridade sobre qualquer outra, até ao trânsito em julgado da decisão final (cfr. Ac. do STA de 09/04/2014, proc. n.º 0161/14).

É competente para conhecer dos recursos de decisões dos Tribunais Tributários a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo quando o recurso tem por fundamento exclusivo matéria de direito (art. 26º, al. b), do ETAF), sendo competente a Secção de Contencioso Tributário de cada Tribunal Central Administrativo se o fundamento não for exclusivamente de direito (art. 38.º, al. a), do ETAF).

Em consonância com aquelas regras de competência, dispõe o art. 280.º, n.º 1 do CPPT que “[d]as decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância cabe recurso, (…) para o Tribunal Central Administrativo, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso, (…), para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo”.

Para aferir da competência do tribunal em razão da hierarquia há que atender aos fundamentos do recurso, que devem constar das conclusões, uma vez que estas fixam o objecto do recurso nos termos do disposto no art. 635.º, n.º 4, do CPC.

Se face as conclusões de recurso se constata que as questões controvertidas se resolvem mediante uma exclusiva actividade de aplicação e interpretação de normas jurídicas, então será competente o STA, pelo contrário, será competente o TCA, se aquelas questões implicam a necessidade de dirimir questões de facto “seja por insuficiência, excesso ou erro, quanto à matéria de facto provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, seja porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, seja ainda porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos” (Ac. do STA de 09/04/2014, proc. n.º 0161/14), sendo que esta última situação verifica-se no caso dos autos.

In casu, é manifesto que os factos dados como provados pelo tribunal a quo são insuficientes para a decisão da causa, tanto assim é que o tribunal fará uso do dever imposto pelo art. 662.º do CPC e alterará a matéria de facto com base nos documentos juntos ao processo de execução fiscal que não foram valorados e deles extraídos os factos pertinentes para a decisão da causa, conforme infra se fundamentará. Ora, tanto basta para ser manifesta a competência do presente tribunal em razão da hierarquia.

Passemos, então, ao conhecimento do mérito do recurso, designadamente o erro de julgamento de facto.

A Recorrente Fazenda Pública entende que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de facto, na medida em que o Oponente exerceu de facto a gerência da sociedade executada originária.

Invoca para tanto, errónea apreciação da prova testemunhal, e da prova documental que desde a constituição da sociedade, o Oponente, para além de sócio, é o único gerente, sendo que a sociedade obriga-se com a sua assinatura, sendo que quanto à renúncia do cargo, esta nunca foi registada, e portanto não poderá ser oponível a terceiros de boa-fé. Mais invoca que o Oponente procedeu ao depósito do registo da dissolução e encerramento da liquidação e portanto mesmo após a renúncia continuou a praticar actos que vincularam a sociedade, ao mesmo resultado se chegando por aplicação do disposto no art. 253.º do CSC.

Relativamente à Impugnação da matéria de facto com base na prova testemunhal gravada, a Fazenda Pública ao não indicar as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, não cumpre com o ónus imposto pelo n.º 2 do art. 640.º, conjugado com o n.º 1 alínea b), e por conseguinte, rejeita-se o recurso nessa parte.

Quanto à matéria de facto fixada com base na prova documental produzida nos autos, pretende a Recorrente Fazenda Pública a reapreciação dessa prova documental pelo tribunal de recurso, pugnando que a prova recolhida pelo órgão de execução fiscal é suficiente para demonstrar que o Oponente, ora Recorrido, exercia de facto a gerência de facto da sociedade executada originária, e o tribunal a quo errou ao concluir pela falta dos pressupostos da reversão.

Vejamos, então.

O primeiro meio de prova que deve ser devidamente apreciado e valorado pelo juiz, para efeitos de aferir do exercício de facto da gerência do Oponente ora Recorrido é a certidão do registo comercial da matrícula da sociedade executada originária e seu teor, designadamente as inscrições que dela constam tirando das mesmas as devidas ilações, documento que se encontra junto ao processo de execução fiscal, com base no qual se opera a reversão, e nessa medida, importa desde logo sublinhar que o despacho de reversão que remete para as diligências efectuadas no processo de execução fiscal encontra-se suficientemente fundamentado por remissão, designadamente para a informação que lhe antecede e nas diligências e documentos juntos ao processo de execução fiscal.

Portanto, in casu, esta certidão consta do processo de execução fiscal, e é com base nela que o órgão de execução fiscal extrai a conclusão de que ora Recorrido exercia de facto a gerência de facto. Importa, portanto, reapreciar o acerto desse juízo, e para tanto, impõem-se aditar aos factos provados aqueles que resultam deste documento e que não foram levados ao probatório pela Meritíssima Juíza do TT de ....

Considerando a impugnação da matéria de facto efectuada pela Recorrente Fazenda Pública e que o art. 662.º, n.º 1 impõe o dever ao tribunal de recurso de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, adita-se aos factos provados (dando continuidade à numeração constante da sentença recorrida) com base no teor da certidão do registo comercial constante de fls. 17 verso e 19 do processo de execução fiscal, os seguintes factos:

8. Na conservatória do Registo Comercial de ..., 4.ª secção, pela Apresentação 04 de 16/02/1983, foram inscritos na matrícula da sociedade “C..., Lda” os seguintes factos: ….
a) A sociedade é composta por dois sócios, M... e L..., cada um com uma quota de 2.500 euros;
b) A gerência da sociedade fica a cargo de M...;
c) A sociedade obriga-se pela assinatura de um gerente.
9. Não foi inscrito na matrícula da sociedade “C..., Lda” a renúncia à gerência de M..., nem foi nomeado qualquer outro gerente.

Face a esta ampliação da matéria de facto, importa, então, aferir se o órgão de execução fiscal cumpriu com o ónus que sobre si impedia para operar a reversão, de demonstrar que o ora Recorrido exerceu a gerência de facto na sociedade executada originária.

Daqueles factos resulta que o Recorrido era o único gerente de direito da sociedade executada originária, e nessa medida, a sociedade obriga-se unicamente pela sua assinatura.

Ora, resulta das regras da experiência comum que se uma sociedade apenas tem um gerente nomeado, e portanto, o único que pode obrigar legalmente a sociedade perante terceiros, esse gerente não é apenas de direito, mas é também de facto, pois se assim não fosse, como poderia a sociedade laborar regularmente se mais ninguém tem poderes para a obrigar?

No processo de execução fiscal não existe qualquer documento que contrarie esta conclusão, nem sequer o Recorrido, em sede de exercício do direito de audição prévia, alegou o que quer que seja que pudesse colocar em causa esta conclusão, e muito menos apresentou qualquer documento.

Aqui chegados, a primeira conclusão a tirar é que, dos factos inscritos na matrícula da sociedade na conservatória do registo comercial se pode concluir, com base nas regras da experiência comum, que o Recorrido sendo o único gerente de direito nomeado, e o único com poderes para vincular a sociedade, exercia não só a gerência de direito, mas também a gerência de facto.

Assim sendo, e numa primeira fase, e ao contrário do que se entendeu na sentença recorrida, importa validar o juízo que o órgão de execução fiscal fez para sustentar a reversão, de que o Recorrido exercia de facto a gerência da sociedade executada originária, estando, portanto, suficientemente demonstrado esse pressuposto legal.

Por outro lado, considerando que não foi inscrito na matrícula da sociedade “C..., Lda” a renúncia à gerência de M..., nem foi nomeado qualquer outro gerente (ponto 9 da matéria de facto aditada), impõe-se concluir com base nas regras da experiência comum que o exercício de facto da gerência manteve-se durante toda a vida da sociedade, e nessa medida, o Recorrido exercia a gerência nas datas limites de pagamento voluntário das liquidações.

Deste modo, é ao Oponente que cabe o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento (alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT), e não como erroneamente se refere na sentença que o órgão de execução não provou que o Oponente “tenha tido culpa na frustração do património da sociedade para fazer face aos créditos tributários”.

Portanto, e em suma, o órgão de execução fiscal demonstrou suficientemente os pressupostos da sua actuação, designadamente, os pressupostos para a reversão da execução fiscal ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT.

O que ora se conclui não impede que o Oponente, ora Recorrido, num segundo momento, designadamente em tribunal, tenha provado que não exerceu de facto a gerência da sociedade executada originária. Para tanto, importa apreciar a prova documental que juntou, designadamente a cópia da acta n.º 29 da sociedade executada originária, bem como a prova testemunhal que foi produzida, sob pena de se não o fizermos, termos necessariamente de julgar improcedente a Oposição quanto ao fundamento previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 204.º do CPPT, por o Oponente não ter cumprido com o ónus da prova que sobre si recai.

Vejamos, então.

A sentença recorrida deu como provado que o Recorrido renunciou a gerência da sociedade comercial em 06/01/2004 com base na acta n.º 29 da sociedade da executada originária. Importa ter presente que deste facto provado não se poderá extrair com a certeza necessária que o Recorrido deixou de exercer de facto a gerência de facto da sociedade executada originária, desde logo porque, como esta renúncia nunca foi inscrita na matrícula da sociedade, esta continuava a obrigar-se com a assinatura do Recorrido.

Por outras palavras, para que se possa concluir que o Recorrido não exercia de facto a gerência da sociedade executada importava que este explicasse ao tribunal como é que a sociedade laborava sem a sua assinatura, como era ultrapassada essa questão. É a apreciação de todo o circunstancialismo de como era ultrapassada na prática a vinculação jurídica da sociedade perante terceiros que é decisiva para se poder dar como provado o não exercício da gerência de facto.

Vejamos o que nos esclarece neste ponto a prova testemunhal produzida, tanto mais que o “novo” gerente nomeado na sequência da renúncia que consta da acta n.º 29 foi a única testemunha ouvida na 1.ª instância (A...).

Ouvida a gravação do depoimento prestado pela testemunha resulta claramente que o depoimento desta testemunha não foi espontâneo, fluido e convincente. Muito pelo contrário, muito hesitante, vago, impreciso, e quase monossilábico, e a um dado momento até chegou a ser contraditório, revelando manifestamente pouca vontade de esclarecer a verdade dos factos.

Neste contexto, a Testemunha começou por afirmar que estava tomar conta da “firma” e que a geria entre 2005 a 2009, e que o Recorrido era o “testa de ferro”, apresentando como justificação dessa configuração empresarial o facto de a testemunha estar impedida de passar cheques.

Mas quando instado a explicar em que circunstância a testemunha aparece como “novo” gerente da sociedade, apenas apresenta a razão de estar desempregado e que estava dentro dos negócios dos cortumes. Apesar desta questão ter sido colocada por diversas vezes, e até de diversas formas, a verdade é que não desenvolveu minimamente o contexto em que se dá a sua entrada na sociedade, o que revela, no mínimo, que muito ficou por contar em tribunal.

Por outro lado, começa a entrar em contradição quando questionado sobre o que sucedeu ao Recorrido com a entrada da testemunha na empresa. Começa por afirmar, com hesitação e sem qualquer pormenor circunstancial, que “o M... saiu da firma” e após, por insistência da Representante da Fazenda Pública, lá acaba por dizer que “o M... continuou na firma com ele lá a trabalhar”. Esta contradição é reveladora da reserva mental com que esta testemunha depôs.

Esta situação de contradição continuou ao longo do seu depoimento, pois se inicialmente afirmou que o ora Recorrido estava a trabalhar na sociedade, mas era a testemunha que orientava os trabalhos da empresa, quando o tribunal insistindo no ponto sobre as funções que o Oponente, ora Recorrido exercia na sociedade, a testemunha lá acaba por dizer que “quem assinava os cheques era o M...”. E mais, lá acaba por afirmar que o Recorrido “estava dentro dos assuntos”, precisando que lhe explicava o que era preciso para que o Oponente lhe assinasse os cheques, e que quanto a esta questão, bem como a de contratar o pessoal falavam um com o outro, e que estavam sempre de acordo antes das tomadas de decisão.

Ora, o depoimento prestado vem confirmar o que já resultava da prova documental junta ao processo de execução fiscal: o Oponente, ora Recorrido, sempre exerceu a gerência de facto da sociedade executada originária, mesmo após a renúncia titulada pela acta n.º 29.

Na verdade, do depoimento da testemunha resulta inequivocamente que o Recorrido continuava a praticar actos de gerência de forma consciente e voluntária, assinava cheques, participava na decisão de contratar pessoal, continuou sempre presente na vida da sociedade, e a praticar actos materiais de gerência, o que aliás faz todo o sentido, pois mais ninguém o poderia fazer, posto que o recorrido era o único com poderes para vincular a sociedade.

E a essa conclusão não obsta o facto de a testemunha ter afirmado que era ela que tomava as decisões, pois para além de o ter dito sem a mínima convicção, o que de per se deixa muitas dúvidas, de todo o modo, o que poderá resultar dessa afirmação é que a sociedade não tinha um, mas dois gerentes de facto, e logo, para o que importa nos presentes autos, o Recorrido exercia de facto a gerência da sociedade executada originária.

Pelo exposto, importa concluir que o órgão de execução fiscal fundamentou suficientemente a sua actuação e demonstrou os pressupostos da reversão, mais resultou da prova produzida em tribunal que o Recorrido não conseguiu infirmar aquela conclusão, e portanto verificam-se os pressupostos para a sua responsabilização subsidiaria ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT. Assim sendo, cabia-lhe provar que a falta de pagamento da dívida revertida não lhe é imputável, pois presume-se a sua culpa.

Sobre o regime previsto na alínea a) e b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, vide o Acórdão do STA de 15/10/2014, proc. n.º 0167/13 “ (…) o que está em causa é a culpa do oponente pela falta de pagamento da dívida (art. 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT) e não a culpa do oponente pela insuficiência do património da executada originária (art.º. 24.º, nº 1, alínea a), da LGT). Estando em causa a alínea b) do n.º 1 do art. 24.° da LGT, presume-se a culpa do oponente pela falta de pagamento da dívida revertida, pelo que compete ao oponente alegar e provar que a falta de pagamento da dívida revertida não lhe é imputável.” (sublinhados nossos).

In casu, nada a este respeito foi sequer alegado, e nessa medida, não se verifica a sua ilegitimidade, improcedendo, necessariamente o fundamento de oposição previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 204.º do CPPT, e nessa medida a sentença recorrida que assim não entendeu deve ser revogada.

Cumpre então, conhecer dos demais fundamentos da oposição nos termos do disposto no art. 665.º, n.º 2 do CPC, tendo as partes sido notificadas para os efeitos do n.º 3 tendo-se pronunciado.

No que diz respeito à falta de fundamentação do despacho de reversão, deste consta expressamente enquanto fundamento de direito a alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, e quanto aos fundamentos de facto, remete para as diligências anteriormente efectuadas no processo que se encontram acompanhadas de informação. Aliás, esta questão já foi aflorada a propósito da demonstração pelo órgão de execução fiscal dos pressupostos da reversão, pois conforme supra afirmamos “importa desde logo sublinhar que o despacho de reversão que remete para as diligências efectuadas no processo de execução fiscal encontra-se suficientemente fundamentado por remissão, designadamente para a informação que lhe antecede e nas diligências e documentos juntos ao processo de execução fiscal.”. Por conseguinte, improcede este fundamento.

Quando às irregularidades invocadas quanto à notificação que não continha o projecto de reversão nem a sua fundamentação nesse caso o Recorrido deveria ter lançado mão do mecanismo do art. 37.º do CPPT como decorre do acórdão do STA de 18/05/2016, proc. n.º 0557/14 “(…)A reversão, como acto de derivação da responsabilidade, da devedora originária para a do responsável é um acto materialmente administrativo, e sendo a citação um acto de notificação do mesmo, deve ser-lhe aplicado o regime do artigo 37 do CPPT.”

Relativamente ao invocado quanto as coimas e juros de mora importa apenas referir que o Recorrido apenas é revertido por dívidas de IRC e IRS (mas não de coimas), conforme consta do ponto 2 dos factos provados. Por outro lado, resulta das certidões de dívidas que o IRC diz respeito a 2003, e respectivos juros de mora, sendo que a data limite de pagamento voluntário é o ano 2005, pelo que não se verifica a sua inexigibilidade, pois encontram-se dentro do limite temporal do disposto do n.º 2 do art. 44.º da LGT, pelo que também não lhe assiste razão quanto a este fundamento.

Quanto ao facto das certidões de dívidas não identificarem o revertido não lhe assiste razão, pois a responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal (n.º 1 do art. 23.º da LGT), que por sua vez foi instaurado com base no título extraído no nome da sociedade executada originária. Por outras palavras, não sendo o Oponente o devedor principal, mas o revertido o seu nome não consta da certidão de dívida com base na qual foi instaurado o processo de execução fiscal. Nesse mesmo sentido escreve Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário- anotado e comentado, Vol. III, 6.º Ed., Áreas Editora, 2011, p. 128: “A menção dos nomes e domicílios do devedor ou devedores reporta-se apenas aos responsáveis originários e não aos responsáveis subsidiários, não sendo a indicação dos nomes e domicílios destes requisito formal essencial do título executivo”.

Em suma, a Oposição improcede in totum.

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III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, e conhecendo em substituição, julgar improcedente a Oposição.

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Custas pela Recorrida.
D.n.
Lisboa, 27 de Outubro de 2016.

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Cristina Flora

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Ana Pinhol

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Joaquim Condesso