I – Relatório

N…………, com sede em Lichtstrasse, …, 4058, ………, Switzerland, e N………. F…… - ……………, SA, com sede na Rua do ………………, edifício…, Quinta…….., inconformadas com a sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente a execução que instauraram contra o ora recorrido INFARMED - Autoridade do Medicamento e Produtos da Saúde, IP, com sede no Parque da Saúde de Lisboa, Avenida do Brasil, n.° 53, em Lisboa, vieram interpor recurso jurisdicional para este TCAS, em cujas alegações formulam as seguintes conclusões:

(a) Nos termos da sentença recorrida, confunde o Tribunal a quo o âmbito do dever de respeito do caso julgado com o da execução da sentença;

(b) Contrariamente ao que aí é referido, no âmbito da execução de sentenças não está em causa uma preocupação de não agressão da sentença proferida, mas, antes, de reconstituição da situação que existiria se determinada ilegalidade não tivesse sido cometida;

(c) E tendo em vista essa reconstituição, impõe-se a adopção de condutas de facto positivo, de facere;

(d) Foi isso que procuraram as Recorrentes no âmbito do pedido de execução de sentença que dirigiram ao Tribunal a quo: remover da ordem jurídica os efeitos nefastos resultantes dos actos suspensos;

(e) Não obsta ao alcance pretendido pelas Recorrentes com o seu pedido de execução o facto de estarmos perante uma decisão cautelar e não principal: é que tanto num como noutro, cabe à autoridade administrativa eliminar os vestígios da ilegalidade que cometeu, sendo apenas diferente a intensidade com que essa eliminação é feita;

(f) Neste ponto, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo procedeu a uma errada interpretação e aplicação das normas aplicáveis que regulam as matérias do caso julgado e da execução de sentenças;

(g) Contrariamente ao que é referido na sentença recorrida, o legislador não circunscreveu, nem pouco mais ou menos, o âmbito da execução das sentenças apenas às entidades públicas que tenham sido parte nos processos judiciais onde elas tenham sido proferidas;

(h) Entender que os actos identificados pelas Recorrentes no seu requerimento executivo fora do alcance da matéria da execução da sentença exequenda significa não só retirar da letra da lei aquilo que ela não diz mas, em termos práticos, aniquilar em grande medida a utilidade da mesma sentença, subtraindo, assim, ao alcance da tutela jurisdicional que foi conferida pela sentença exequenda um conjunto de actos e operações que hoje em dia mantêm, sem fundamento válido, uma situação que já se reconheceu ser ilegal (art. 164./2 do CPTA);

(i) Em sentido contrário ao que refere o Tribunal recorrido, o legislador do CPTA não circunscreveu minimamente o âmbito de aplicação do art. 164./2 desse diploma legal apenas aos actos que tenham sido praticados em execução da sentença cautelar;

(j) Diferentemente, abriu a possibilidade de declaração de nulidade ou de anulação a quaisquer actos, anteriores ou supervenientes à prolação da sentença, que contrariem o que por si foi determinado;

(k) Também neste âmbito, considera-se que o Tribunal a quo procedeu a uma errada interpretação e aplicação das normas de direito aplicáveis, mais concretamente dos arts. 157.°, 158.°, 160.° e 162.° do CPTA.

O recorrido INFARMED contra-alegou, concluindo deste modo:

1.a A sentença recorrida não padece de qualquer vício.

2.a Ao INFARMED cabia apenas conservar a suspensão da eficácia do acto, o que fez, não lhe sendo imputável qualquer prestação de facto positivo.

3.a O pedido condenatório do INFARMED extravasa o objecto da sentença cautelar proferida.

4.a E no que respeita ao pedido de declaração de nulidade ou anulação dos actos proferidos por outra entidade, sempre se dirá que não se verificou qualquer ofensa de caso julgado.

5.a Na verdade, não podia o Tribunal a quo conhecer em sede de execução de sentença da validade dos actos praticados por outra entidade.

6.a Face ao exposto, não se verifica qualquer fundamento invocado pelas Recorrentes, devendo o presente recurso ser totalmente improcedente.

O EMMP emitiu parecer no sentido do recurso não merecer provimento.

Sem vistos vem o processo à conferência.

II.1 – De facto

Os factos que a sentença considerou provados e que não foram impugnados são os seguintes:
a) A 24.01.2008, no âmbito do processo cautelar n.°………/07.4BESNT a que os presentes se encontram apensos, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, proferiu sentença que, nomeadamente, indeferiu o pedido de adopção de providência cautelar de suspensão de eficácia dos actos administrativos praticados pelo requerido INFARMED: - em 10.10.2007 e em 25.10.2007, de concessão à Contra-interessada GETMERIS de autorizações para introdução no mercado de medicamentos, contendo como princípio activo o VALSARTAN (VALSARTAN Generis 40 mg comprimidos revestidos por película, VALSARTAN Generis 80 mg comprimidos revestidos por película, VALSARTAN Generis 160 mg comprimidos revestidos por película, VALSARTAN Hidroclorotiazida Generis 80 + 12.5 mg comprimidos revestidos por película, VALSARTAN Hidroclorotiazida Generis 160 + 12.5 mg comprimidos revestidos por película, VALSARTAN Hidroclorotiazida Generis 160 + 25 mg comprimidos revestidos por película);

- em 16.10.2007, de concessão à Contra-interessada TOL1FE de autorizações para introdução no mercado de medicamentos, contendo como princípio activo o VALSARTAN (VALSARTAN Tolife 40 mg comprimidos revestidos por película, VALSARTAN Tolife 80 mg comprimidos revestidos por película, VALSARTAN Tolife 160 mg comprimidos revestidos por película).
b) Da decisão da 1.ª instância foi interposto recurso, a que, por despacho de 26.3.2008, foi fixado efeito devolutivo;
c) Em 11.9.2008 o Tribunal Central Administrativo Sul, concedendo provimento ao recurso interposto, ordenou a suspensão de eficácia das autorizações de introdução no mercado de medicamentos (AIM), praticadas, para o que ora interessa, em 25.10.2007 pelo INFARMED a favor da empresa G…............, relativamente aos seguintes produtos:

. VALSARTAN Generis 40 mg comprimidos revestidos por película,

. VALSARTAN Generis 80 mg comprimidos revestidos por película,

. VALSARTAN Generis 160 mg comprimidos revestidos por película,

. VALSARTAN Hidroclorotiazida Generis 80 + 12.5 mg comprimidos revestidos por película.

. VALSARTAN Hidroclorotiazida Generis 160 + 12.5 mg comprimidos revestidos por película,

. VALSARTAN Hidroclorotiazida Generis 160 + 25 mg comprimidos revestidos por película - ver doe n.° 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
d) A sentença antes referida foi notificada às partes, por carta registada de 12.9.2008, e ao Ministério Público em 15.9.2008 - ver processo cautelar apenso.
e) Em 01.10.2008 o 1NFARMED interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, que, em 19.11.2008, lho rejeitou, dando disso conhecimento às partes, por ofício de 21.11.2008 - ver processo cautelar apenso.
f) Os presentes autos entraram em juízo no dia 14.7.2009;
g) À data, encontrava-se publicitada no site do FNFARMED a concessão de AIMs à Generis;
h) No decurso do ano de 2008, a Administração Central do Sistema de Saúde, IP, promoveu um procedimento concursal tendente à celebração de contratos públicos de aprovisionamento com vista ao fornecimento de medicamentos diversos às instituições e serviços do SNS. Procedimento esse ao qual foi atribuído o n.° 2008/14 e cujo anúncio de abertura foi publicado em Diário da República, no dia 16.6.2008 e no JOUE em 7.6.2008;
i) Ao concurso em causa apresentou proposta a G………………., SA;
j) Através da Portaria n.° 579/09, de 1.6, foram homologados pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, nomeadamente, contratos públicos de aprovisionamentos com a Generis Farmacêutica, SA, para os produtos VALSARTAN 80mg, 160mg, VALSARTAN Hidroclorotiazida 80+12,5mge 160 + 12.5 mg;
k) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor da Circular n.° 006/CD, de 21.1.2008, do INFARMED, que veio determinar que a confirmação da validade da AIM de um medicamento deve ser feita preferencialmente através da consulta da base de dados do Instituto;
l) Em 01.10.2008 o 1NFARMED interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, que, em 19.11.2008, lho rejeitou, dando disso conhecimento às partes, por ofício de 21.11.2008 - ver processo cautelar apenso.
m) No decurso do ano de 2008, a Administração Central do Sistema de Saúde, IP, promoveu um procedimento concursal tendente à celebração de contratos públicos de aprovisionamento com vista ao fornecimento de medicamentos diversos às instituições e serviços do SNS. Procedimento esse ao qual foi atribuído o n.° 2008/14 e cujo anúncio de abertura foi publicado em Diário da República, no dia 16.6.2008 e no JOUE em 7.6.2008;

No contencioso administrativo a execução do julgado anulatório consubstancia-se na realização dos actos jurídicos e operações materiais necessários à reintegração efectiva da ordem jurídica violada.

Tal reintegração, desde que não exista causa legítima de inexecução, deve ser concretizada neste termos: “a) reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação; (b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava; (c) eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas”(1).

Salvo ocorrência de causa legítima de inexecução, o dever de executar deve ser integralmente cumprido no prazo de três meses (art.º 175.º, n.º 1, do CPTA, diploma do qual serão doravante todos os normativos que se mencionarem sem expressa indicação de proveniência), sob pena de o interessado poder fazer valer o seu direito à execução (art.º 176.º, n.º 1).

Por expressa imposição do n.º 3 do art.º 176.º, o autor/exequente “deve especificar os actos e operações em que considera que a execução deve consistir, podendo, para o efeito, pedir a condenação da Administração ao pagamento de quantias pecuniárias, à entrega de coisas, à prestação de factos ou à prática de actos administrativos”.

Deste regime resulta que a pronúncia do tribunal incidirá sobre a actuação administrativa respeitante à observância do caso julgado, o que justifica a possibilidade de declarar a nulidade dos actos desconformes com a sentença, bem como a anulação daqueles que mantenham, sem fundamento válido, a situação constituída pelo acto anulado, hipótese contemplada no nº 5 do art.º 176º e já anteriormente considerada no art. 9º, nº 2, do Dec.-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho.

É que, não obstante não terem sido expressamente estendidos à acção executiva os poderes de pronúncia alargada do tribunal que o CPTA contempla para a acção impugnatória nos seus artigos 71.º e 95.º, nº 2, por efeito do disposto nos artigos 167.º, n.º 1, 176.º, n.º 5, e 179.º, n.º 2, é possível apreciar, na perspectiva de avaliação da observância do caso julgado, as nulidades do acto renovado (art.º 133.º do CPA) e as suas anulabilidades(2) mesmo que o interessado as não tenha suscitado, bem como a avaliação de vícios subsequentes(3) do novo acto.

Mas se a Administração praticar um novo acto expurgado dos vícios do acto anulado e mesmo assim a situação de facto se reconduzir à repetição da situação de facto anterior, não se poderá falar mais em inexecução, em execução infiel e deficiente do julgado ou em causa legítima de inexecução, mas sim em execução do julgado.

Neste caso o pedido executivo é, nosso ver, manifestamente inadmissível e como tal terá de ser indeferido, porque o princípio do respeito pelo caso julgado não impede a substituição do acto anulado por outro de conteúdo e sentido idêntico, desde que a substituição se faça sem repetição dos vícios que estiveram na origem da anulação.

Portanto, o processo de execução de sentença só é imaginável em duas hipóteses: inexecução ou execução infiel e ou deficiente do julgado anulatório.

Nos casos de inexecução incluem-se aqueles em que o novo acto não passa de uma execução meramente formal ou aparente da sentença, mantendo sem fundamento válido a situação ilegalmente constituída pelo acto anulado, em relação aos quais Mário Aroso de Almeida (4) defende que o particular pode suscitar a questão da inexecução da sentença, que “como tal deve ser apreciada e decidida no processo de execução”.

Quando a causa de anulação se traduz em ilegalidade externa (por exemplo, vício de forma), “o acto anulado considera-se renovável, pelo que a execução do julgado cumpre-se com a prolação de novo acto, expurgado do vício que motivou a anulação”(5).

Quando a causa da anulação é um vício de legalidade interna, intrínseca ou de substância, a tutela dos interesses do interessado só se concretiza, eficazmente, na reconstituição da situação actual hipotética, o que implica a extirpação da causa que origina o próprio vício.

No caso da decisão que se pretende executar estar despida de força anulatória, não é lógica e legalmente possível determinar a prática de actos destinados a integrar os efeitos repristinatórios e ultraconstitutivos próprios da decisão de tipo anulatório, ou seja, a reposição da situação anterior à prática do acto ilegal ou a reconstituição de situação actual hipotética que existiria se não fosse a prática do mesmo, ou a praticar actos e operações abrangidos pelo disposto no art.º 179.º.

Designadamente nos casos em que a decisão se consubstancia em mera suspensão de eficácia do acto em causa.

De facto, a suspensão de eficácia destina-se a impedir a execução do acto, paralisando os seus efeitos durante todo o tempo de pendência da acção principal (6); caso seja negada procedência a esta o acto retoma a sua eficácia, ou seja, a aptidão para produzir os efeitos jurídicos directos e indirectos que dele decorrem.

A razão de ser do instituto é a de impedir que os particulares, mesmo com ganho de causa, se vejam confrontados com a estabilização da situação de facto e a perenidade dos efeitos produzidos pela execução do acto administrativo cuja eficácia não tenha sido suspensa automaticamente pela simples interposição da acção impugnatória.

Portanto, o efeito paralisador típico da suspensão concretiza-se na imposição de um não agir à Administração, que fica impedida de prosseguir a execução do acto; contudo, dessa imposição não deriva qualquer dever de neutralização ou eliminação dos efeitos que entretanto se tenham produzido (cf. art.º 128.º. n.os 1 e 2, e 129.º do CPTA) e muito menos qualquer obrigatoriedade de operar a reversão à situação anterior à prática do acto.

Dito de outro modo, a sentença que decreta a suspensão da eficácia do acto não impõe uma obrigação de facere mas antes e apenas uma obrigação de non facere.

O CPTA prevê três modalidades de execução das sentenças dos tribunais administrativos, não se prevendo outro género de execução para além da “Execução para prestação de factos ou de coisas” (art.º 162.º e ss.), “Execução para pagamento de quantia certa” (art.º 170.º e ss.) e “Execução de sentenças de anulação de actos administrativos” (art.º 173.º e ss.º).

Este sistema é inaplicável às decisões que decretem a suspensão da eficácia dos actos. No que se refere à execução para pagamento de quantia certa pela própria natureza desta; a execução para prestação de factos ou de coisas é também inviável pela razão já referida: na sentença que decreta a suspensão não é imposta uma obrigação de facere, que está na base desse tipo de execução.

Por fim, a execução de sentenças de anulação de actos administrativos não se ajusta a decisões sem força anulatória, não só porque a lei omite essa possibilidade, omissão que não pode deixar de entender-se como propositada, pois o legislador do CPTA certamente não desconhecia que a LPTA omitia também essa hipótese (cf. art.º 96.º, n.º 1), mas ainda porque esse tipo de sentenças é insusceptível, em função da sua natureza, de provocar uma destruição do quadro jurídico criado pelo acto administrativo suspendido, cujos efeitos ficam apenas numa situação de letargia ou adormecimento.

E há ainda um terceiro argumento que reforça esta tese: o pedido executivo baseado numa sentença que decretou a suspensão de um acto não pode abranger a produção de efeitos ultraconstitutivos e ou represtinatórios, na medida em que tais efeitos não estão autorizados pelo título executivo, que determina o fim e os limites da acção executiva (cfr. art.º 45.º do C.P.C., aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTA).

De harmonia com o disposto no art.º 157º, n.º 1, o processo executivo no contencioso administrativo tem por base um título executivo que pode fundar-se:
- Em sentença (n.º 1 e 2);
- Em acto administrativo inimpugnável, de que resulte para o particular um direito e ao qual a Administração não dê execução espontânea (n.º 3, 1ª parte);
- Noutro título exequível, passível de ser accionado contra a Administração (n.º 3, 2ª parte).

Não se tratando de prestação de factos ou de coisas ou pagamento de quantia certa, enquanto títulos executivos as sentenças tanto podem ser de anulação como de reconhecimento de direito (cf. art.º 161º, n.º 1).

Ora, a sentença que reconhece um direito assenta, necessariamente, em dois elementos essenciais da causa: os sujeitos e o objecto, sendo que este é constituído pelo pedido e pela causa de pedir; e na medida em que ao juiz é proibido decidir a causa com base noutra causa petendi ou ajustando à causa de pedir invocada outra providência que não a concretamente requerida, são as partes que circunscrevem o thema decidendum. É a doutrina da máxima: ne eat judex ultra vel extra petita partium, contida no art.º 661.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do art.º 42.º, n.º 1, do CPTA.

No caso vertente não foi reconhecido qualquer direito nem existiu qualquer pronúncia anulatória, limitando-se a decisão exequenda a suspender a eficácia do acto de AIM, não o eliminando da ordem jurídica.

Com efeito, a decisão exequenda é o acórdão de 11.9.2008 do Tribunal Central Administrativo Sul, que concedendo provimento ao recurso jurisdicional interposto, ordenou a suspensão de eficácia das autorizações de introdução no mercado de medicamentos (AIM) – cfr. supra, II.1-c).

Peticionando as exequentes:
¾ a condenação do INFARMED a publicar no seu site institucional a informação de que foi proferida a decisão exequenda, indicando quais as AlMs que se encontram suspensas por decisão judicial;
¾ a condenação do INFARMED a actualizar a sua base de dados, daí fazendo constar a referência à suspensão das AlMs tituladas a favor da Generis a que respeita a decisão exequenda;
¾ a condenação do INFARMED a comunicar a todas as autoridades relevantes no sector do medicamento (aí se incluindo a ACSS) o teor da decisão exequenda,

torna-se patente que pretendem atribuir, ou pelo menos alargar, a força executiva a um documento ao qual a lei não concede eficácia de título executivo(7) (nullus titulus sine lege), infringindo assim o princípio da tipicidade dos títulos executivos, que impede a sua criação ex voluntate.

O que as recorrentes pediram no procedimento cautelar foi que lhes fosse concedida a suspensão da AIM. E foi isso que o TCA efectivamente lhes concedeu. Nada mais.

A circunstância do acórdão ter discorrido sobre a impossibilidade do INFARMED conceder a AIM por conflituar com a patente não alarga o âmbito da pronúncia decisória, que só podia ser a da suspensão do acto.

O que, como justamente assinala a sentença, “permitiu às exequentes manterem o exclusivo da comercialização do produto protegido, com a paralisação temporária dos efeitos jurídicos concretos e específicos das AlMs concedidas pelo lnfarmed às contra-interessadas, até decisão do processo principal”.

Daí que, prossegue a sentença, “o INFARMED deve abster-se de praticar quaisquer actos administrativos e ou operações materiais relacionados com os actos de AlMs suspensos, de autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos de VALSARTAN concedida, nomeadamente, em 25.10.2007, pelo INFARMED a favor da empresa Generis Farmacêutica”.

Para além desta proibição as recorrentes apenas beneficiam do disposto no art.º 159.º do CPTA, não lhe sendo lícito pretender que o INFARMED adopte condutas que vão para além das que são específicas do acatamento da suspensão do acto, e muito menos exigir que actos praticados por terceiros, que não estão abrangidos pela força do caso julgado (cf. art.º 161.º do CPTA), sejam declarados nulos ou anulados.

É que, como bem refere a sentença, não lhes aproveita o disposto no art.º 158.°, n.° 2 do CPTA, porque tais actos foram praticados por entidade pública que não aquela a quem se dirige a sentença (INFARMED), e no âmbito de procedimento e relação jurídico-administrativa diferentes. Outrossim, o que esse preceito lhes permite é impugnar directamente esses actos, mas não obter reflexamente o mesmo efeito através de execução de sentença, o que, para além daqueles mecanismos de reacção próprios do direito de propriedade industrial, lhes confere protecção suficiente.

Em face de todo o exposto acordam negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelas recorrentes.