Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	2206/10.SBELRS

Secção:	CT


Data do Acordão:	04/30/2025

Relator:	RUI A.S. FERREIRA

Descritores:	IRS CAPITAIS RETENÇÃO NA FONTE SEGUROS RAMO VIDA

Sumário:	I– A relação jurídica subjacente ao contrato de seguro do ramo “Vida”, operações financeiras, cujo objeto é o risco da vida da pessoa segurada, é distinta da relação jurídica subjacente ao contrato de aquisição de produtos financeiros para capitalização do investimento feito pelo Segurado. II– A modificação do objeto do contrato subjacente à segunda relação jurídica acima referida, ainda que haja resgate da aplicação financeira, não implica qualquer modificação do objeto da relação jurídica subjacente ao aludido contrato de seguro. III– A autorização concedida pelo Segurado para que a Seguradora extinga a aplicação financeira inicial, antes do respetivo vencimento, e transfira o capital e respetivos frutos para outra aplicação idêntica, considerada mais rentável, sem efetuar qualquer pagamento efetivo ao titular do capital, não traduz uma situação de recebimento ou de “colocação à disposição do titular” de rendimentos resultantes de resgate ou adiantamento de contrato de seguro do ramo “Vida”, para efeitos de obrigação de retenção na fonte, nos termos do disposto nos artigos 5º, nº 3, primeira parte, 7º, nº 3, al. b), 98º e 101º do CIRS e 8º do Decreto-Lei nº 42/91, de 22 de janeiro.


Votação:	UNANIMIDADE


Indicações Eventuais:	Subsecção Tributária Comum


Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Subsecção de Contencioso Tributário Comum do Tribunal Central Administrativo Sul

l – RELATÓRIO

AAA, (anteriormente denominada BBB (doravante “Recorrente”), veio interpor recurso jurisdicional contra a sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a impugnação judicial contra o despacho proferido pela Diretora de Finanças Adjunta da Direção de Finanças de Lisboa, datado de 23/08/2010, que recaiu sobre a reclamação graciosa apresentada por si contra os atos de liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) n.ºs ... e ..., no montante respetivamente de € 158.959,41 e de € 2.916,28 e respetivas liquidações de juros compensatórios, referentes aos anos de 2004 e 2005, no montante total de € 183.511,79, referentes à omissão de retenção na fonte sobre o rendimento obtido pelos segurados com aplicações financeiras do ramo «Vida».

Nas suas alegações, a Recorrente formulou as seguintes «CONCLUSÕES

1.ª O presente recurso vem deduzido contra a sentença que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra o despacho de indeferimento proferido pela Diretora de Finanças Adjunta da Direção de Finanças de Lisboa, a Exma. Senhora Dr.ª AA, em 23.08.2010, notificado através do Ofício n.º 72.868, de 23.08.2010, que recaiu sobre a reclamação graciosa deduzida contra as liquidações de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) n.º ... e n.º ... e respetivas liquidações de juros compensatórios, datadas de 02.11.2007, relativas, respetivamente, aos anos de 2004 e de 2005;

2.ª O Tribunal a quo concluiu pela improcedência da ação com a consequente manutenção na ordem jurídica dos atos de liquidação de imposto;

3.ª A Recorrente considera que o Tribunal a quo não procedeu à identificação dos factos não provados, circunstância que inquina a sentença recorrida de nulidade por não especificação dos fundamentos de facto, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, n.º 1, ambos do CPPT e dos artigos 607.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea b) ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT;

4.ª A Recorrente considera ainda que não foi dado como provado ou não provado o facto que constitui o objeto do processo – isto é, se foram ou não disponibilizados rendimentos aos tomadores dos seguros aquando da transferência de um produto do ramo vida para outro – o que igualmente inquina a sentença recorrida de nulidade por não especificação dos fundamentos de facto, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, n.º 1 ambos do CPPT e dos artigos 607.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea b) ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT;

5.ª A Recorrente entende que a sentença incorre, igualmente, em nulidade por falta de fundamentação de facto por não proceder à apreciação crítica da prova, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, ambos do CPPT e dos artigos 154.º e 607.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, porquanto o Tribunal está obrigado a especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cf. artigo 205.º da CRP) e no caso sub judice do teor da sentença recorrida não resulta qualquer juízo de efetiva ponderação da prova testemunhal ou documental produzidas;

6.ª Face ao disposto no artigo 662.º do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, o Tribunal ad quem, para reapreciar a matéria de facto provinda da 1.ª instância, caso entenda que dispõe dos elementos de prova necessários, deve conhecer no mesmo acórdão que revoga a decisão recorrida a questão objeto de recurso. Alternativamente, caso considere que a decisão recorrida é omissa/deficiente em sede de probatório quanto à matéria de facto, deve ordenar a remessa dos autos ao Tribunal a quo para que, então, fixando novo probatório, emita nova decisão (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido em 05.06.2008, no âmbito do processo 2806/07);

7.ª A Recorrente considera ainda que existe erro de julgamento de facto na medida em que, atenta a prova produzida, cuja genuinidade e autenticidade não foram impugnadas, deveriam ter sido dados como provados os seguintes factos:

1. Com efeito, o investimento nos produtos do ramo vida é, em geral, de médio/longo prazo e incompatível com uma gestão inflexível (cf. minutos 02:00 a 03:00 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

2. Neste sentido, e dentro da estratégia de rentabilização da gestão de produtos do ramo vida, torna-se necessário, por vezes, promover a transferência de entregas não resgatadas pelo cliente com referência a uma determinada aplicação financeira para outras aplicações mais rentáveis (cf. minutos 02:00 a 03:00 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

3. É neste contexto e com este propósito que são realizadas as transferências de produtos do ramo vida (cf. documento n.º 1 junto à petição inicial);

4. As aludidas transferências são efetuadas sem que o cliente rececione previamente as entregas em causa e sem que este possa proceder ou efetivamente proceda ao seu levantamento (cf. minutos 04:00 a 04:55 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

5. A Impugnante não colocava os montantes à disposição dos clientes em data anterior ao do seu vencimento (cf. minutos 06:56 a 07:02, 07:32 a 07:44 e 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

6. As presentes transferências de produtos faziam-se, assim, sem que os montantes alguma vez passassem pelas contas dos clientes (cf. minutos 03:00 a 04:55 e 07:03 a 07:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

7. Se o cliente não autorizasse a transferência de produtos, não ocorria automaticamente o vencimento do produto (cf. minutos 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

8. O referido produto vencia-se na data definida para o seu vencimento, quer a mesma se verificasse nos anos sub judice ou em outros definidos para o vencimento (cf. minutos 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

9. Em qualquer caso, estão em causa transferências de produtos ocorridas em data anterior ao vencimento do produto sem que os referidos montantes sejam colocados na disponibilidade financeira dos clientes (cf. minutos 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB).

8.ª Conclui a Recorrente que os pontos supra deveriam constar do probatório (matéria de facto provada) da sentença, porquanto foram corroborados pelo depoimento da testemunha, que a sentença recorrida reputou como credível (cf. página 7 da sentença recorrida), e pelos documentos juntos aos autos, cujas autenticidade e genuinidade não foram suscitadas;

9.ª Não tendo o Tribunal a quo logrado pronunciar-se sobre estes factos, a decisão apresenta uma deficiente fundamentação pelo que, para todos os efeitos legais, designadamente para efeitos do disposto no artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, dá-se como impugnada a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, na parte em que não deu como provados os factos acima referidos e não tendo sido dados como provados tais factos que se reputam como essenciais para a decisão da causa, incorre a sentença recorrida também em erro de julgamento da matéria de facto, devendo, assim, ser anulada;

10.ª Sem prejuízo do acima exposto, importa referir que a sentença recorrida incorre também em erro de julgamento da matéria de direito;

11.ª Entende a Recorrente que a sentença recorrida padece de vício de julgamento da matéria de direito desde logo porque incorre em erro na subsunção dos factos à solução jurídica uma vez que não se retira de quaisquer dos factos dados como provados, na sentença recorrida, que os rendimentos foram colocados à disposição dos segurados;

12.ª Dos factos dados como provados, resulta tão-só que foram efetuadas transferências “(…) entre diferentes produtos financeiros (…)” (cf. facto N) da sentença recorrida) e que esta operação se traduz apenas na “transferência de valores (capital e rendimentos), de um produto financeiro para outro produto diferente (…)” (cf. facto O) da sentença recorrida), sendo precedida a respetiva transferência da autorização do segurado (cf. factos O), P) e Q) da sentença recorrida);

13.ª A autorização do segurado referente à transferência de produto financeiro não produz qualquer acréscimo patrimonial na esfera do mesmo;

14.ª Inexistindo no sub judice quaisquer montantes pagos, para efeitos da norma de incidência prevista no n.º 3 do artigo 5.º do Código do IRS, e que tenham sido colocados à disposição dos seus titulares, nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 7.º do Código do IRS, não há tributação por força dos princípios que norteiam o IRS, nomeadamente da não tributação dos rendimentos que se encontram ainda num ciclo de poupança;

15.ª Sustenta ainda a Recorrente que a sentença incorre igualmente em erro de julgamento da matéria de direito na medida em que procede à incorreta interpretação do regime aplicável nesta sede;

16.ª Consideram-se rendimentos de capitais, nos termos da 1.ª parte do n.º 3 do artigo 5.º do Código do IRS, na redação à data aplicável, a diferença positiva entre os montantes pagos a título de resgate, adiantamento ou vencimento de seguros e operações do ramo “Vida” e os respetivos prémios pagos ou importâncias investidas;

17.ª Esta norma estabelece, todavia, um regime de atenuação da tributação destes rendimentos, desde logo, quando o montante dos prémios ou importâncias investidas na primeira metade da vigência dos contratos representar, pelo menos, 35% da totalidade dos montantes recebidos e o vencimento, resgate, remição, adiantamento ou antecipação ocorrerem após, pelo menos, cinco anos de vigência do contrato (cf. n.º 3 do artigo 5.º do Código do IRS, in fine);

18.ª Verificadas estas condições, preceitua a alínea a) do n.º 3 do artigo 5.º do Código do IRS que é excluído da tributação um quinto do rendimento quando o resgate, adiantamento, remição ou outra forma de antecipação da disponibilidade, bem como o vencimento, ocorrer após cinco e antes de oito anos de vigência do contrato;

19.ª Consagra, também, a alínea b) do n.º 3 do artigo 5.º do Código do IRS que são excluídos da tributação três quintos do rendimento quando o resgate, adiantamento, remição ou outra forma de antecipação de disponibilidade, bem como o vencimento, ocorrerem depois dos primeiros oito anos de vigência do contrato. Por fim, estabelece a alínea b) do n.º 3 do artigo 7.º do Código do IRS que, ainda assim, só haverá tributação quando os rendimentos:

c) Sejam colocados à disposição dos seus titulares, ou;

d) Se o titular optar por recebê-los sob a forma de renda, quando seja apurado o respetivo quantitativo.

20.ª Resulta claramente do regime citado que o que se exige para que haja lugar a tributação daqueles rendimentos é que, por um lado, tenha ocorrido uma antecipação da disponibilidade dos mesmos (isto é, que existam montantes pagos por via de resgate, adiantamento, remição ou outra forma de antecipação de disponibilidade) e, por outro lado, que estes sejam colocados à disposição dos seus titulares, o que não ocorre in casu;

21.ª No caso sub judice, no momento da transferência não há qualquer “efeito rendimento” na esfera do cliente, na medida em que todo o montante permanece aplicado num produto do ramo vida (cf. minutos 04:00 a 04:55 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

22.ª Isto porque, apenas se pode considerar que há rendimento quando o cliente capitaliza para o seu património e coloca sob a sua disponibilidade os frutos do seu investimento, o que manifestamente não sucedeu no caso vertente (cf. minutos 04:00 a 04:55 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

23.ª Não há, pois, sequer a suscetibilidade de apropriação, por parte do segurado, de uma determinada quantia pecuniária a título de resgate, nem lhe é atribuída qualquer possibilidade de levantamento ou recebimento da mesma (cf. minutos 04:00 a 04:55 do registo áudio do depoimento da testemunha BB), pelo que, não ocorreu qualquer perceção de rendimento na esfera do segurado para efeitos da regra de incidência prevista n.º 3 do artigo 5.º do Código do IRS;

24.ª A esta conclusão não obsta, como é evidente, a circunstância de a eventual falta de autorização dos clientes para a transferência dos produtos implicar, a curto ou longo prazo, o vencimento dos produtos porque no caso sub judice só estão em causa transferências de produtos, autorizadas pelos clientes, sem que se tenha verificado o vencimento dos produtos em causa;

25.ª Para além disso, sempre importa referir, como inclusive resulta do depoimento da testemunha inquirida nos presentes autos (cf. minutos 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB), que nessas eventuais situações de falta de autorização dos clientes, o vencimento dos produtos não era automático;

26.ª In casu, a transferência dos produtos ocorreu naturalmente antes do vencimento dos produtos (se fosse posterior, já não era evidentemente possível fazer uma transferência de produtos como a que a ora Recorrente realizou) e não equivaleu a um resgate, nem a um vencimento, porque os montantes aplicados não foram percecionados, nem recebidos pelos clientes;

27.ª Não se trata de uma opção de reinvestimento por contrapartida a uma opção de levantamento porquanto a opção de levantamento tem-na o cliente em qualquer momento da vigência do contrato!

28.ª O que releva para que haja rendimento é, insista-se, que o titular se aproprie dos frutos do montante aplicado e que proceda à sua capitalização dando-lhes um destino distinto;

29.ª Verificada a circunstância que determina a exigibilidade do imposto – a colocação dos rendimentos à disposição dos seus titulares –, se constata que em momento algum esta ocorreu;

30.ª Para que se esteja perante uma efetiva colocação de rendimentos à disposição dos seus titulares, é necessário que o devedor aja por forma a disponibilizar os rendimentos ao credor e que este os possa receber efetivamente (cf. Manuel Faustino in “O Dever de Retenção na Fonte e outros deveres autónomos de cooperação em IRS”, Áreas Editora, Colecção Fiscalidade, 2003, p. 45);

31.ª A jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Administrativo, da qual se destaca a título exemplificativo o Acórdão proferido em 29.11.2006 no âmbito do processo n.º 0827/06, esclarece que “(…) a colocação à disposição corresponde ao poder de facto, do titular, de receber efectivamente, ou levantar livremente o valor em causa” (sublinhado nosso);

32.ª CC esclarece que a disponibilização do rendimento é “(…) o momento em que os fundos saem da esfera do segurador, ingressando simultaneamente, por ação da própria operação, na esfera de disponibilidade do titular, o qual passa a poder exigir ao segurador a liquidação imediata.” (cf. “A tributação dos rendimentos de capitais nos seguros e operações do ramo “Vida” e fundos de pensões”, in Cadernos de Justiça Tributária, n.º 09, Julho-Setembro 2015, p. 33 e João Espanha, “Do Regime Fiscal dos Produtos do Ramo Vida”, s.l., s.d., 1993, p. 17);

33.ª No caso em apreço, a transferência entre produtos do ramo vida sucedeu sem que o segurado houvesse recebido ou se apropriado de uma quantia pecuniária e sem que o devedor (a Recorrente) houvesse promovido, antecipadamente, a possibilidade de receção efetiva dos rendimentos, pelo que inexistiu, pois, qualquer efetiva colocação dos rendimentos à disposição dos seus titulares, pelo que, em conformidade com todo o acima exposto;

34.ª Inexistindo colocação dos rendimentos à disposição, inexiste, por conseguinte, facto tributário;

35.ª Sucede que, à luz do entendimento perfilhado pela jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul, em Acórdão de 22 de maio de 2012, referente ao processo n.º 05232/11 “O acto tributário tem sempre na sua base uma situação de facto concreta, a qual se encontra prevista abstracta e tipicamente na lei fiscal como geradora do direito ao imposto. Essa situação factual e concreta define-se como facto tributário, o qual só existe desde que se verifiquem todos os pressupostos legalmente previstos para tal. (sublinhado nosso), acabando o douto Tribunal por concluir que “A existência do facto tributário constitui, pois, uma condição “sine qua non” da fixação da matéria tributável e da liquidação efectuada.”;

36.ª No caso sub judice, não existindo facto tributário deverá a sentença recorrida, na medida em que reputa como legais os atos tributários impugnados, ser anulada por erro de julgamento de direito;

37.ª Acresce, ainda, sem prejuízo de todo o acima exposto e apenas por mero dever de patrocínio, que não terá certamente sido intenção do legislador tributar os frutos de um investimento – que ele próprio incentiva, na medida em que até consagrou um interessante desagravamento fiscal (cf. alíneas a) e b) do número 3 do artigo 5.º do Código do IRS) – que se encontram ainda no ciclo de poupança, aplicados em produtos da mesma natureza;

38.ª A não tributação dos rendimentos que ainda se encontram num ciclo de poupança é a posição que melhor se coaduna com os princípios gerais da tributação em sede de IRS;

39.ª O fundamento da não tributação dos rendimentos desses produtos reside na circunstância de os mesmos assumirem uma importante componente previdencial, isto é, de serem destinados a socorrer “contingências sociais”. (cf. José Guilherme Xavier de Basto in “IRS: Incidência real e determinação dos rendimentos líquidos”, Coimbra Editora, 2007, p. 330);

40.ª Nas situações em que não ocorre uma antecipação da disponibilidade, mas tão-só um reinvestimento dos valores numa outra aplicação de poupança, como sucede no caso em apreço, não deverá haver lugar a tributação, porquanto prevalece ainda a componente previdencial daqueles produtos que sustenta a não tributação dos rendimentos a eles referentes;

41.ª Os clientes da Recorrente apenas viram os seus ativos aplicados em investimentos diferenciados, por razões de ordem financeira, sem que isso tenha invalidado a possibilidade de constituir poupança e sem qualquer apropriação do capital e dos seus frutos;

42.ª A interpretação dos artigos 5.º, n.º 3 e 7.º, n.º 3, alínea b), do Código do IRS, no sentido de que estão sujeitos a tributação os montantes objeto das transferências entre produtos, sem que os mesmos tenham sido efetivamente percebidos pelos seus titulares, enferma de inconstitucionalidade por violação do princípio da capacidade contributiva – que visa que o contribuinte seja tributado com base no rendimento efetivamente auferido, enquanto índice da sua capacidade económica e financeira –, nos termos do disposto nos artigos 103.º e 104.º da Constituição da República Portuguesa;

43.ª Também o princípio da realização, sustentado na teoria do rendimento-acréscimo, impõe que a tributação em sede de IRS incida sobre os rendimentos efetivamente percebidos pelo contribuinte;

44.ª Em conformidade com todo o acima exposto, é por demais evidente que deverá ser anulada a sentença recorrida com fundamento em erro de julgamento de direito.

Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, com a consequente revogação da sentença recorrida, com a consequente anulação dos atos tributários sub judice, assim se cumprindo com o DIREITO e a

JUSTIÇA! »

A Fazenda Pública (doravante Recorrida ou FP) não apresentou contra-alegações.

O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT), vem o processo à conferência.

2. QUESTÕES A DECIDIR:

Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil (CPC), o objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pela Recorrente no âmbito das respetivas alegações, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso.

Assim, são as seguintes as questões a decidir:

a) A sentença recorrida padece de nulidade por não ter procedido à identificação dos factos não provados e, consequentemente, por não especificação dos fundamentos de facto, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, n.º 1, ambos do CPPT e dos artigos 607.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea b) ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT ? (conclusão 3ª);

b) A sentença recorrida padece de nulidade por não ter dado como provado ou não provado o facto que constitui o objeto do processo – isto é, se foram ou não disponibilizados rendimentos aos tomadores dos seguros aquando da transferência de um produto do ramo vida para outro – com consequente não especificação dos fundamentos de facto, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, n.º 1 ambos do CPPT e dos artigos 607.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea b) ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT? (conclusão 4ª);

c) A sentença recorrida padece de nulidade por falta de fundamentação de facto, por não ter apreciado criticamente a prova, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, ambos do CPPT e dos artigos 154.º e 607.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, porquanto o Tribunal está obrigado a especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cf. artigo 205.º da CRP) e, no caso sub judice, do teor da sentença recorrida não resulta qualquer juízo de efetiva ponderação da prova testemunhal ou documental produzidas? (conclusão 5ª);

d) A sentença recorrida padece de erro de julgamento de facto na medida em que, atenta a prova produzida, cuja genuinidade e autenticidade não foram impugnadas, deveriam ter sido dados como provados os nove factos que se enunciam na conclusão 7ª ? (conclusões 6ª a 9ª);

e) A sentença recorrida padece de vício de julgamento da matéria de direito desde logo porque incorre em erro na subsunção dos factos à solução jurídica porque não se retira de quaisquer dos factos dados como provados, na sentença recorrida, que os rendimentos foram colocados à disposição dos segurados (conclusões 10ª a 14ª) e porque procede à incorreta interpretação do regime legal aplicável nesta sede, em violação do disposto nos artigos 5º e 7º do CIRS (conclusões 15ª a 44ª).

3 – FUNDAMENTAÇÃO

3.A. - De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

« A) A Impugnante exerce a sua actividade no âmbito de seguros e resseguros para o ramo Vida, encontrando-se inscrita com o CAE ... cfr. Documentos de fls. 105 e 160 do PAT;

B) No âmbito da sua actividade , a Impugnante procede à aplicação de capitais que recebe dos seus clientes, podendo implicar a transferência de activos para aplicações mais rentáveis cf. prova testemunhal;

C) Em 30/01/2007, em cumprimento das ordens de serviço n.º .... e ...., teve início procedimento externo de inspecção à Impugnante , pelos Serviços de Inspecção Tributária Divisão de Inspecção a Seguradoras e Sociedades Financeiras, incidente sobre os exercícios de 2004 e 2005 - cfr. Relatório de Inspecção Tributária a fls. 109 e seguintes do PAT;

D) Tal acção inspectiva deu origem à emissão das liquidações adicionais de IRS n.º s ... e ..., no montante respectivamente de € 158.959,41 e de € 2.916,28 e respectivas liquidações de juros compensatórios, referentes aos anos de 2004 e 2005, no montante total de € 183.511,79 cf. fls. 54 e 55 do PAT;

E) Em 02/10/2007, foi a Impugnante notificada do Projecto de Relatório de Inspecção Tributária para, querendo, exercer o direito de audição prévia cfr. fls. 12 e seguintes do PAT;

F) Em 12/10/2007, a Impugnante exerceu o direito de audição prévia cfr. Relatório de Inspecção Tributária a fls. 133 e seguintes do PAT;

G) Em 24/10/2007 o Chefe de Divisão dos Serviços de Inspecção Tributária, proferiu despacho de concordância com o parecer emitido sobre o Relatório de Inspecção Tributária com o seguinte teor «Confirmo, de acordo com as verificações efectuadas, as correcções efectuadas ao imposto em falta, relativamente aos exercícios de 2004 e 2005.» - cfr. documentos de fls. 107 e seguintes do PAT;

H) Em 02/11/2007, no seguimento da Inspecção Tributária, foram emitidas as demonstrações de liquidação de retenções na fonte de IRS adicionais n.ºs ... e ... e respectivas liquidações de juros compensatórios, referentes aos anos de 2004 e 2005, no montante total de € 183.511,79 - cfr. documentos de fls. 54 e 55 do PAT;

I) Em 26/02/2008, a Impugnante apresentou reclamação graciosa das liquidações referidas em G), dando-se aqui por integralmente reproduzido todo o seu teor - cfr. Documento de fls. 2 e seguintes do PAT;

J) Em 28/06/2010, pela Directora de Finanças Adjunta da Divisão de Justiça Administrativa, foi proferido Despacho de concordância com a proposta de indeferimento da Reclamação Graciosa, exarado sobre informação que remete para a Informação n.º ....0, constando desta, nomeadamente, o seguinte:

« (…) 10. Ora, neste caso concreto, estamos perante o resgate total de aplicações financeiras do ramo vida ( que não PPR’s , PPE’s e PPR/E’s) ocorrida antes da data de vencimento estipulada no início dos contractos

11. A quais ficaram na disponibilidade dos subscritores, que, no caso concreto, optaram por subscrever novas apólices, como poderiam ter optado por receber os rendimentos vencidos naquela data.

12. A subscrição das novas apólices consubstancia a celebração de novos contratos, distintos dos anteriores, estabelecendo novas relações contratuais entre as partes.

13. Gerando novas obrigações contratuais entre as partes, distintas das anteriores e reguladas pelos novos contratos.

14. A não ser assim, as partes poderiam deferir a tributação deste tipo de rendimentos indefinidamente, mediante a realização de novos contratos antes do término dos anteriores.

15. Pelo que subscrevemos o que ficou apurado em sede de procedimento inspectivo, que passamos a transcrever:

”…estamos perante um produto financeiro associado a um seguro do ramo “vida”, em que os titulares procederam ao resgate total do produto (antes da data convencionada), tendo, depois aplicado o capital e o rendimento bruto obtido noutro produto financeiro do mesmo género. Deste modo, a relação contratual que regulou aquele primeiro investimento (contrato autónomo) foi “quebrada”, devendo existir retenção sobre o valor do rendimento por ele originado, mesmo quando esse rendimento venha a ser reinvestido noutro produto financeiro, na mesma seguradora. (sublinhado nosso) ”

“Nestes termos afigura se claro que em virtude do resgate total, há uma colocação dos rendimentos à disposição dos seus titulares, os quais têm, nesse momento, o poder de f acto de receber os rendimentos. rendimentos.“ (…) Em consequência,

tem que se considerar que nesse momento a diferença positiva entre o montante pago a título de resgate e a importância investida, proveniente da aplicação financeira em questão, o rendimento, fica sujeito a tributação (…) ”.

(…)

IV. Conclusão

Em conformidade com a fundamentação constante na presente informação, e considerando o objecto da reclamação, afigura-se-me que a mesma deverá ser indeferida, mantendo-se a correcção proposta e as consequentes liquidações nºs ... e ... .» (Cfr. Documento de Fls. 81 e seguintes do PAT);

K) A Impugnante não exerceu o direito de audição prévia sobre o projecto de decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada cfr. Documento de Fls. 96 do PAT;

L) Em 26/08/2010, a Impugnante tomou conhecimento do despacho de indeferimento da reclamação graciosa, proferido

pela Directora de Finanças Adjunta cfr. Documento n.º 5 junto com petição inicial;

M) Em 14/09/2010, foi apresentada no Tribunal Tributário de Lisboa, a presente Impugnação cfr. Documento de Fls. 2 dos Autos;

N) No âmbito da sua actividade , a Impugnante efectuou transferências de capital e rendimentos, de clientes, entre

diferentes produtos financeiros cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial e prova testemunhal;

O) As transferências de valores (capital e rendimentos), de um produto financeiro para outro produto diferente, foram

efectuadas com a autorização dos segurados, mediante a assinatura de documento cfr. Documento n.º 1 junto com a

petição inicial e prova testemunhal;

P) Em 26/02/2004 foi subscrito por um cliente da Impugnante , o documento designado «Pedido de transferência de seguro» , onde consta nomeadamente o seguinte: « (…) Pelo presente, solicito a transferência do total da das entregas não resgatadas (prémios vivos) do meu investimento para o seguro ..., com o certificado individual n.º …… Aceito as condições do Seguro ..., constantes da informação ao Cliente, que me foi entregue, das quais tomei conhecimento completo e efectivo e sobre os quais me foram prestados todos os esclarecimentos que julguei necessários (…)» Cfr. Documento n.º 1, junto com a petição inicial, a fls. 28 dos autos;

Q) Em 23/03/2004 foi subscrito por um cliente da Impugnante , o documento designado « Pedido de transferência de seguro » , onde consta nomeadamente o seguinte: « (…) Pelo presente, solicito a transferência do total da aplicação (prémios vivos mais rendimentos). Esta opção aconselha se apenas ao ..., com o certificado individual n.º …… Aceito as condições do Seguro ..., constantes da informação ao Cliente, que me foi entregue, das quais tomei conhecimento completo e efectivo e sobre os quais me foram prestados todos os esclarecimentos que julguei necessários. (…) » Cfr. Documento n.º 1, junto com a petição inicial, a fls. 27 dos autos.»

Refere-se ainda na sentença recorrida:

« Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa».

Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

«A convicção do tribunal, baseou-se na análise crítica de toda a prova produzida nos autos, designadamente, nos documentos constantes dos mesmos e do processo administrativo tributário apenso, conforme indicado em cada uma das alíneas do probatório.

Relativamente aos factos constantes das alíneas B), M) e N) do probatório, foram os mesmos considerados provados com base no testemunho de BB, contabilista certificado da Impugnante, que prestou depoimento de forma credível e que, pelas funções que exerce desde 1996 e por ter acompanhado a acção de inspecção que deu origem às liquidações, revelou conhecer bem as operações efectuadas. ».

3.B. - De Direito

Este Tribunal fixa a seguinte ordem de conhecimentos das questões a decidir acima sintetizadas:

a) Da nulidade da sentença por não ter procedido à identificação dos factos não provados e, consequentemente, por não especificação dos fundamentos de facto, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, n.º 1, ambos do CPPT e dos artigos 607.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea b) ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT (conclusão 3ª);

b) Da nulidade da sentença por não ter dado como provado ou não provado o facto que constitui o objeto do processo – isto é, se foram ou não disponibilizados rendimentos aos tomadores dos seguros aquando da transferência de um produto do ramo vida para outro – com consequente não especificação dos fundamentos de facto, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, n.º 1 ambos do CPPT e dos artigos 607.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea b) ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT (conclusão 4ª);

c) Da nulidade da sentença por falta de fundamentação de facto, por não ter apreciado criticamente a prova, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, ambos do CPPT e dos artigos 154.º e 607.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, porquanto o Tribunal está obrigado a especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cf. artigo 205.º da CRP) e, no caso sub judice, do teor da sentença recorrida não resulta qualquer juízo de efetiva ponderação da prova testemunhal ou documental produzidas (conclusão 5ª);

d) Do erro de julgamento de facto na medida em que, atenta a prova produzida, cuja genuinidade e autenticidade não foram impugnadas, a sentença deveria ter dado como provados os nove factos que se enunciam na conclusão 7ª (conclusões 6ª a 9ª);

e) Do erro de julgamento da matéria de direito desde logo porque incorre em erro na subsunção dos factos à solução jurídica porque não se retira de quaisquer dos factos dados como provados, na sentença recorrida, que os rendimentos foram colocados à disposição dos segurados (conclusões 10ª a 14ª) e porque procede à incorreta interpretação do regime legal aplicável nesta sede, em violação do disposto nos artigos 5º e 7º do CIRS (conclusões 15ª a 44ª).

A. - Da nulidade da sentença por não ter procedido à identificação dos factos não provados e, consequentemente, por não especificação dos fundamentos de facto, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, n.º 1, ambos do CPPT e dos artigos 607.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea b) ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT (conclusão 3ª);;

A Recorrente entende que a sentença incorre, desde logo, em nulidade por falta de especificação dos fundamentos de facto, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, n.º 1, ambos do CPPT e artigos 607.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea b) ambos do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, na medida em que não procedeu à identificação dos factos dados como não provados, o que importou que não se pronunciasse sobre um facto crucial para a correta apreciação da causa.

Resulta das alegações do recurso que tal conclusão deriva do facto de a sentença recorrida apenas referir que “Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa”, não discriminado os factos alegados pelo Impugnante que considerava não provados e a fundamentação de tal decisão; pelo que, não decorrendo da sentença recorrida os factos que o Tribunal a quo considerou não terem sido provados, incorreu a mesma em nulidade por falta de especificação dos fundamentos de facto.

A Recorrida (FP) não contra-alegou.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não se pronuncia especificamente sobre a nulidade em causa, mas propõe a improcedência do recurso.

Decidindo;

O artigo 123º, nº 2, do CPPT impõe que a sentença tributária deve discriminar a matéria provada da matéria não provada e fundamentar essas decisões. Por sua vez, o artigo 125, nº 1, do mesmo Código determina que a sentença será nula se, além de outras causas que indica, não especificar os fundamentos de facto.

Assim, a falta de especificação dos fundamentos de facto da sentença constitui nulidade, que é de conhecimento oficioso, pois que não é pela circunstância de as partes não terem reclamado dos vícios da sentença que o Tribunal superior ficará impedido de apreciar o recurso nos seus restantes aspetos, e as nulidades que afetam a apreciação da matéria de facto obstam à apreciação justa do recurso na sua totalidade – cf. Alberto dos Reis, Lições de Processo Civil, vol. III, pp. 237/238.

Para efeitos da mencionada nulidade não interessa saber se os elementos constantes do processo, que o juiz tinha quando decidiu, justificam a decisão, mas antes verificar que esta não contém qualquer fundamentação.

Constitui jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo que essa nulidade ocorre quando a falta de motivação for absoluta, ou seja, quando a omissão dos fundamentos de facto for total, mas não já quando a justificação do decidido for insuficiente, medíocre ou quando a veracidade dos factos apontados não esteja provada.

Note-se que, relativamente à matéria de facto, o Tribunal não tem de se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe antes o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria “provada” da “não provada” (artigo 123º, nº 2, do CPPT).

Assim, os factos pertinentes para o julgamento da causa (não importa quem ou em que momento fez a prova) são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito (cfr. o artigo 596.º, do Código de Processo Civil). Relevam os factos essenciais da causa de pedir, os instrumentais desses e os complementares.

No caso concreto, a sentença contém uma clara distinção entre a matéria de facto julgada provada, com a respetiva remissão para os meios de prova que suportam a decisão, e a matéria de facto julgada não provada, onde consta - não importa se mal ou bem - que “Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa”, significando isso que o Tribunal a quo não apurou quaisquer outros factos relevantes, designamente para que os julgasse não provados.

Ora, tal situação não configura uma “nulidade da sentença” por falta de especificação da matéria de facto (julgada não provada), podendo apenas e quando muito configurar um erro de julgamento quanto à matéria de facto levada ao conhecimento do tribunal.

Pelo que, sem necessidade de mais considerações, este Tribunal nega provimento ao recurso com tal fundamento.

B. - Da nulidade da sentença por não ter dado como provado ou não provado o facto que constitui o objeto do processo – isto é, se foram ou não disponibilizados rendimentos aos tomadores dos seguros aquando da transferência de um produto do ramo vida para outro – com consequente não especificação dos fundamentos de facto, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, n.º 1 ambos do CPPT e dos artigos 607.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea b) ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT (conclusão 4ª;

A Recorrente alega que a sentença ora recorrida não se pronuncia sobre a verificação, ou não, do facto que materializou como objeto do processo - saber se o capital e os rendimentos transferidos para diferentes produtos do ramo vida foram colocados à disposição dos seus titulares, devendo dar origem a retenções na fonte, nos termos do artigos 5.º, n.º 3 e 7.º, n.º 1, do CIRS – dando apenas como provadas as transferências aludidas nos factos N a Q do probatório

A Fazenda Pública não contra-alegou.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não se pronuncia especificamente sobre a nulidade em causa, mas propõe a improcedência do recurso.

Decidindo:

A sentença recorrida entendeu que, estando em causa o resgate total (antecipado) das aplicações de capitais efetuados pelos segurados do ramo “Vida”, com aplicação do capital e rendimento bruto obtido noutro produto financeiro do mesmo género, o litígio se enquadra no disposto nos artigos 5º, nº 1 e 3, e 7º, nº 1 do CIRS, considerando-se que aquela aplicação do rendimento constitui uma colocação do ganho à disposição dos titulares do capital.

Concretamente, a sentença refere o seguinte:

« Para aferir da legalidade das correcções efectuadas importa assim verificar:

- Se, nos valores transferidos para outro produto financeiro, estão englobados rendimentos de capitais, tal como previsto no n.º 3 do artigo 5.º do CIRS;

- Se, no momento em que é efectuada a transferência de valores para um produto financeiro diferente, os mesmos devem ser sujeitos a tributação, tal como decorre do artigo 7.º, n.º 1 do referido diploma.

A primeira questão não é controvertida, resultando provado nos autos que as transferências de valores efectuadas, para outros produtos financeiros, englobam capital e rendimentos decorrentes de aplicações em seguros «Vida.»(cfr. Alíneas M) e N) do probatório).

Na verdade, resulta do certificado junto aos autos, que a transferência engloba rendimentos das aplicações, como decorre expressamente da menção «prémios vivos mais rendimentos» (cfr. Alínea M) do probatório) - sublinhado nosso.

Os rendimentos em causa estão assim englobados na norma de incidência prevista no n.º 3, do artigo 5.º do CIRS.

Deste modo, o que está de facto em causa, conforme identificado na questão a decidir, é apenas saber se, para efeitos de sujeição a tributação, conforme prevê o n.º 1 do artigo 7.º do CIRS, ocorreu, ou não, a colocação dos referidos rendimentos à disposição dos seus titulares.

De facto, resulta provado dos autos que os clientes, em resposta à proposta efectuada pela Impugnante, consentiam a transferência dos valores referentes a capital e rendimentos, para outro produto financeiro, assinando documento para o efeito. (cfr. Alíneas N), O) e P) do probatório).

Caso não fosse dado o referido consentimento, os valores em causa, na data do vencimento, seriam transferidos para os segurados e não para outro produto financeiro.

Conclui-se pelo exposto que, tal como alegado pela FP, ao ser efectuada a transferência, ocorre a extinção de um contrato ou apólice e a celebração de um novo, com o consentimento do tomador do seguro, que dispõe assim do capital investido e dos rendimentos associados ao primeiro contrato ou apólice.

Com efeito, constata-se que, esteve na disponibilidade dos segurados decidir o destino a dar ao capital e aos rendimentos, significando tal facto, que os mesmos foram colocados à sua disposição.

A circunstância de os valores terem sido directamente transferidos para outra aplicação, não altera a situação de ter havido um novo investimento pelos segurados, que só foi possível, por os mesmos poderem dispor dos capitais e respectivos frutos.

Alega a Impugnante que os frutos do investimento se encontram «num ciclo de poupança», contudo, e apesar de ser considerado o alegado, decorre dos factos que os titulares decidiram que assim fosse, dispondo do seu capital e dos seus rendimentos e autorizando que os mesmos fossem aplicados num novo produto financeiro.

Caso os segurados não pudessem dispor do capital e rendimentos, a autorização referida não poderia ser dada.

Ao contrário do alegado pela FP, invoca também a Impugnante, que não foram pagos quaisquer montantes a título de resgate.

Conforme decorre da definição adoptada pelo Instituto de Seguros de Portugal, o resgate total consiste na «antecipação do recebimento da prestação devida pelo segurador, calculada em função dos prémios entretanto pagos, dando, assim, origem à cessação do contrato.»

No caso dos autos não releva se ocorreu ou não o resgate de valores.

De facto, nos termos do n.º 3 do artigo 5.º do CIRC, o pagamento de valores a título de resgate não é a única situação que pode dar origem à existência de rendimentos de capitais.

Também os montantes pagos a título de adiantamento ou vencimento de seguros e operações do ramo «vida», podem gerar aqueles rendimentos.

De facto, ocorrendo a transferência entre produtos ou aplicações financeiras, verifica-se a cessação do anterior contrato, por acordo das partes, sendo celebrado um novo, com outras cláusulas e condições diferentes.

Conclui-se que o capital e os rendimentos gerados no âmbito do primeiro contrato, foram reinvestidos, por decisão dos titulares.

Verificando-se a existência de rendimentos, conforme previsto no artigo 5.º, n.º 3 do CIRS, e tendo os mesmos sido colocados à disposição dos titulares, conforme artigo 7.º, n.º 1 do mesmo diploma, deveriam, pela Impugnante, ter sido efectuadas as devidas retenções na fonte refentes a IRS (Categoria E - rendimentos de capitais).

Concluindo-se assim pela improcedência da acção ».

Assim, quando a sentença diz que o que está de facto em causa, conforme identificado na questão a decidir, é apenas saber se, para efeitos de sujeição a tributação, conforme prevê o n.º 1 do artigo 7.º do CIRS, ocorreu, ou não, a colocação dos referidos rendimentos à disposição dos seus titulares, não está a identificar um facto; está a delimitar uma questão jurídica, um problema a resolver pelo tribunal: ocorreu, ou não, a colocação dos referidos rendimentos à disposição dos seus titulares? A essa pergunta o Tribunal a quo respondeu afirmativamente, tendo em conta os factos provados, para os quais remete na respetiva fundamentação de Direito.

Portanto, a sentença considera – e bem – que a resposta à questão de saber se se, para efeitos de sujeição a tributação, conforme prevê o n.º 1 do artigo 7.º do CIRS, ocorreu, ou não, a colocação dos referidos rendimentos à disposição dos seus titulares, é uma questão-de-facto, uma mera conclusão relativa a factos, uma conclusão a retirar dos factos provados e que demonstram que os capitais aplicados pelos segurados produziu rendimentos (categoria E do CIRS) e que os mesmos foram transferidos, com a devida autorização, para outras aplicações financeiras do mesmo género, concluindo-se que essa transferência se traduz numa colocação do rendimento à disposição do segurado.

Ou seja: tal conclusão não carece de ser levada ao probatório, tanto mais que constitui, em si mesma, a solução do objeto do litígio em julgamento.

Ademais, está-se no âmago da polémica ainda não perentoriamente resolvida acerca da consignabilidade de factos conclusivos ou jurídicos na matéria de facto levada ao probatório; razão pela qual se devem evitar juízos extremos.

Por tudo isso, este Tribunal considera que não se verifica a invocada nulidade da sentença.

C. – Da nulidade da sentença por falta de fundamentação de facto, por não ter apreciado criticamente a prova, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, ambos do CPPT e dos artigos 154.º e 607.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, porquanto o Tribunal está obrigado a especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cf. artigo 205.º da CRP) e, no caso sub judice, do teor da sentença recorrida não resulta qualquer juízo de efetiva ponderação da prova testemunhal ou documental produzidas (conclusão 5ª);

A Recorrente defende que a sentença incorre, igualmente, em nulidade por falta de apreciação crítica da prova, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, ambos do CPPT e dos artigos 154.º e 607.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, na medida em que não apreciou os factos alegados à luz da prova produzida. Para isso, alega que o depoimento da testemunha arrolada pela parte ofereceu diversa informação que permite corroborar factos invocados pela Recorrente sem que o Tribunal esclarecesse porque não os considera provados ou não provados ou pelo menos sem que se mostre fundamentada a irrelevância da sua consideração, em qualquer um daqueles sentidos, dado que a testemunha asseverou que a Recorrente procede à aplicação, de forma financeiramente rentável, dos capitais que recebe dos seus clientes, o que implica, por vezes e por razões económicas e financeiras, a transferência de ativos para aplicações mais rentáveis (cf. minutos 01:00 a 03:00 do registo áudio do depoimento da testemunha BB) e que o investimento nos produtos do ramo vida é, em geral, de médio/longo prazo e incompatível com uma gestão inflexível (cf. minutos 02:00 a 03:00 do registo áudio do depoimento da testemunha BB). Adicionalmente, resultou igualmente provado, na sua perspetiva, que dentro da estratégia de rentabilização da gestão de produtos do ramo vida, torna-se necessário, por vezes, promover a transferência de entregas não resgatadas pelo cliente com referência a uma determinada aplicação financeira para outras aplicações mais rentáveis (cf. minutos 02:00 a 03:00 do registo áudio do depoimento da testemunha BB), constituindo este o propósito para que sejam realizadas as transferências de produtos do ramo vida. Foi igualmente constatado pela testemunha que as aludidas transferências são efetuadas sem que o cliente rececione previamente as entregas em causa e sem que este possa proceder ou efetivamente proceda ao seu levantamento (cf. minutos 04:00 a 04:55 do registo áudio do depoimento da testemunha BB) e ainda que a Recorrente não colocava os montantes à disposição dos clientes em data anterior ao do seu vencimento (cf. minutos 06:56 a 07:02, 07:32 a 07:44 e 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB

Jorge Duarte Pais). Referiu ainda a testemunha que as presentes transferências de produtos faziam-se, assim, sem que os montantes alguma vez passassem pelas contas dos clientes (cf. minutos 03:00 a 04:55 e 07:03 a 07:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB) e que se o cliente não autorizasse a transferência de produtos, não ocorria automaticamente o vencimento do produto (cf. minutos 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB). Assim, o referido produto vencia-se na data definida para o seu vencimento, quer a mesma se verificasse nos anos sub judice ou em outros definidos para o vencimento (cf. minutos 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB).

A Recorrente considera que, em qualquer caso, estão em causa transferências de produtos ocorridas em data anterior ao vencimento do produto sem que os referidos montantes sejam colocados na disponibilidade financeira dos clientes (cf. minutos 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB), pelo que afirma não percecionar como pode o Tribunal a quo, por um lado, reconhecer que “(…) BB, contabilista certificado da Impugnante (…) prestou depoimento de forma credível e que, pelas funções que exerce desde 1996 e por ter acompanhado a acção de inspecção que deu origem às liquidações, revelou conhecer bem as operações efectuadas” e, por outro lado, não dar como provados os factos alegados pela ora Recorrente e corroborados pela referida testemunha, conforme referido supra. Pelo que conclui que a falta de apreciação crítica da prova, nos termos acima mencionados, inquina a sentença recorrida de nulidade por falta de fundamentação de facto, nos termos do disposto nos artigos 123.º, n.º 2 e 125.º, ambos do CPPT e dos artigos 154.º e 607.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT.

A Fazenda Pública não contra-alegou.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não se pronuncia especificamente sobre a nulidade em causa, mas propõe a improcedência do recurso.

Decidindo:

O juiz não tem de levar ao probatório todas as afirmações das testemunhas, mesmo que o respetivo depoimento se mostre plenamente credível.

A probatório devem ser levados os factos julgados relevantes para a boa decisão, atentas as várias soluções plausíveis.

Neste caso, constam do probatório os factos compatíveis com o depoimento prestado pela testemunha.

Sucede apenas que o Tribunal a quo retirou desses factos uma conclusão diversa da pretendida pela Recorrente: esta considera que as referidas transferências de capitais e rendimentos para outras aplicações mais rentáveis não traduz qualquer colocação do rendimento do capital à disposição dos segurados, pelo menos no sentido de que isso não é facto gerador da obrigação de retenção na fonte, mas o Tribunal a quo entendeu o contrário.

Ora, tal divergência quanto à valoração dos factos, relatados pelas testemunhas e levados ao probatório, não traduz a falta de apreciação critica da prova ou falta de fundamentação de facto, podendo traduzir, quando muito, um erro de julgamento quanto ao mérito da questão (questão a apreciar mais abaixo).

Por isso, o Tribunal não reconhece a invocada nulidade da sentença com tal fundamento.

D. Do erro de julgamento de facto na medida em que, atenta a prova produzida, cuja genuinidade e autenticidade não foram impugnadas, a sentença deveria ter dado como provados os nove factos que se enunciam na conclusão 7ª (conclusões 6ª a 9ª);

A Recorrente considera que, face à prova produzida, designadamente a testemunhal (acima transcrita) outros factos deveriam ter sido dados como provados, pelo que é forçoso concluir que a prova não foi integralmente valorada pelo Tribunal a quo, sem que tenha sido impugnada a autenticidade ou a genuinidade da prova produzida para a demonstração dos factos que a Recorrente pretendia comprovar, designadamente, que não foram disponibilizados quaisquer rendimentos aos tomadores dos seguros em virtude das transferências entre produtos do ramo vida. Além disso, a Recorrente defende que apresentou documentos que consubstanciam pedidos de transferência dos seguros, dos quais consta tão-somente a informação dos produtos subscritos pelos tomadores dos seguros e dos produtos para os quais seria efetuada a transferência da totalidade dos prémios vivos, rendimentos ou das entregas não resgatadas (cf. documentos n.º 1 e n.º 2 juntos à petição inicial), ou seja, dos quais não se pode concluir que que tenha ocorrido a disponibilização de qualquer rendimento. Pelo que, na sua perspetiva, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento por insuficiência da matéria de facto, devendo, por conseguinte, ser anulada/revogada.

Assim, a Recorrente impugna a matéria de facto julgada provada e pede a adição dos seguintes factos:

1. O investimento nos produtos do ramo vida é, em geral, de médio/longo prazo e incompatível com uma gestão inflexível (cf. minutos 02:00 a 03:00 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

2. Dentro da estratégia de rentabilização da gestão de produtos do ramo vida, torna-se necessário, por vezes, promover a transferência de entregas não resgatadas pelo cliente com referência a uma determinada aplicação financeira para outras aplicações mais rentáveis (cf. minutos 02:00 a 03:00 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

3. É neste contexto e com este propósito que são realizadas as transferências de produtos do ramo vida (cf. documento n.º 1 junto à petição inicial);

7. Se o cliente não autorizasse a transferência de produtos, não ocorria automaticamente o vencimento do produto (cf. minutos 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

8. O referido produto vencia-se na data definida para o seu vencimento, quer a mesma se verificasse nos anos sub judice ou em outros definidos para o vencimento (cf. Minutos 08:34 a 09:30 do registo áudio do depoimento da testemunha BB);

porquanto foram corroborados pelo depoimento da testemunha, que a sentença recorrida reputou como credível (cf. página 7 da sentença recorrida), e pelos documentos juntos aos autos, cujas autenticidade e genuinidade não foram suscitadas.

A Fazenda Pública não contra-alegou.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não se pronuncia especificamente sobre a nulidade em causa, mas propõe a improcedência do recurso.

Decidindo:

A impugnação e modificação da matéria de facto são permitidas nos termos do disposto no artigo 640º do CPC.

No caso concreto, verifica-se a cumulação dos requisitos para a aceitação da impugnação.

Por isso, importa verificar se se justifica a modificação pretendida pela Recorrente e impugnante.

Ora, fazendo a comparação entre os factos acima propostos e os factos levados ao probatório da sentença recorrida verifica-se o seguinte:

A afirmação de que o “investimento nos produtos do ramo vida é, em geral, de médio/longo prazo”, é genérica e de fraca relevância para o caso concreto, sendo certo que o facto A do probatório já releva o facto de a Impugnante exercer a sua atividade no âmbito de seguros e resseguros para o ramo Vida, acrescentando os factos B e N o reconhecimento de que tal atividade exige a flexibilidade necessária para efetuar a transferência de ativos, diretamente, para aplicações mais rentáveis.

Que essa transferências são efetuadas diretamente, de uma aplicação para outra, mediante prévia autorização ou pedido do segurado, resulta já dos factos N, O, P e Q do probatório.

Assim, este Tribunal considera desnecessária a pormenorização factual requerida na proposta de inclusão no probatório dos factos 1 a 9 acima transcritos. Pelo que indefere a impugnação da matéria de facto.

E. Do erro de julgamento da matéria de direito desde logo porque incorre em erro na subsunção dos factos à solução jurídica porque não se retira de quaisquer dos factos dados como provados, na sentença recorrida, que os rendimentos foram colocados à disposição dos segurados (conclusões 10ª a 14ª) e porque procede à incorreta interpretação do regime legal aplicável nesta sede, em violação do disposto nos artigos 5º e 7º do CIRS (conclusões 15ª a 44ª)

A Recorrente considera que a sentença recorrida incorre também em erro de julgamento da matéria de direito na medida em que os fundamentos em que a mesma se alicerça são improcedentes, desde logo porque incorre em erro na subsunção dos factos à solução jurídica, dado que, “(…) quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento (…)” (cf. Jorge Lopes de Sousa, in “Código de Procedimento e de Processo Tributário”, Anotado e Comentado, Volume II, 6.ª Edição, 2011, Áreas Editora, p. 362). Efetivamente, não se retira de quaisquer dos factos dados como provados na sentença recorrida que os rendimentos foram colocados à disposição dos segurados, tão-só que foram efetuadas transferências “(…) entre diferentes produtos financeiros (…)” (cf. facto N) da sentença recorrida) ou que a operação em causa traduziu-se na “transferência de valores (capital e rendimentos), de um produto financeiro para outro produto diferente (…)” (cf. facto O) da sentença recorrida), sendo precedida a respetiva transferência da autorização do segurado (cf. factos O), P) e Q) da sentença recorrida).

De qualquer maneira, a autorização referente à transferência de produto financeiro não produz qualquer acréscimo patrimonial na esfera do segurado.

Logo, da autorização de transferência dos rendimentos aplicados num seguro para outro seguro, não é possível extrair que o segurado “dispõe assim do capital investido”, conforme se entende na sentença recorrida, porquanto, com a autorização da transferência o segurado não teve, em momento algum, à sua disposição qualquer rendimento.

A Recorrente defende que , inexistindo no sub judice quaisquer montantes pagos, para efeitos da norma de incidência prevista no n.º 3 do artigo 5.º do Código do IRS, e que tenham sido colocados à disposição dos seus titulares, nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 7.º do Código do IRS, não há tributação por força dos princípios que norteiam o IRS, nomeadamente da não tributação dos rendimentos que se encontram ainda num ciclo de poupança.

A Recorrente reitera que, como considera ter ficado provado na factualidade acima descrita, não há dúvida de que, no momento das aludidas transferências, não há qualquer “efeito rendimento” na esfera do cliente, na medida em que todo o montante permanece aplicado num produto do ramo vida (cf. minutos 04:00 a 04:55 do registo áudio do depoimento da testemunha BB). Isto porque, apenas se pode considerar que há rendimento quando o cliente capitaliza para o seu património e coloca sob a sua disponibilidade os frutos do seu investimento, o que manifestamente não sucedeu no caso vertente. É que, como resulta da factualidade acima enunciada, as entregas não resgatadas referentes a um determinado produto são apenas objeto de transferência para uma aplicação mais rentável, sem que sejam entregues ao cliente (i.e., pagas a título de resgate) (cf. minutos 04:00 a 04:55 do registo áudio do depoimento da testemunha BB).

Não há, pois, sequer a suscetibilidade de apropriação, por parte do segurado, de uma determinada quantia pecuniária a título de resgate, nem lhe é atribuída qualquer possibilidade de levantamento ou recebimento da mesma (cf. minutos 04:00 a 04:55 do registo áudio do depoimento da testemunha BB), pelo que não ocorreu qualquer perceção de rendimento na esfera do segurado para efeitos da regra de incidência prevista n.º 3 do artigo 5.º do Código do IRS.

A Fazenda Pública não contra-alegou, mas a sua posição quanto à questão sob litígio encontra-se manifestada nos autos..

O Ilustre Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal considera que “Não haverá qualquer dúvida de que a obrigação nasce com o termo do primeiro contrato ainda que o cliente não tenha a posse do capital i.e. qualquer pessoa humana que perceba algum dos rendimentos que constam das normas de incidência real do imposto será tributada em sede de IRS. Se o rendimento se transmite para um segundo contrato é irrelevante toda a argumentação contrária, salvo erro, porque o facto jurídico se gerou com o termo do contrato .

Aliás em toda a estrutura jurídica que se pretende discutir o facto jurídico que opera a transmissão define-se no momento em que cessa o contrato anterior . Se há transmissão houve rendimento positivo ou negativo . Essa será a única questão .

Inexistindo novos argumentos ou questões a apreciar , concluímos que a mui douta DECISÃO deverá manter na Ordem Jurídica”.

Decidindo:

Está em causa a questão de saber se a sentença recorrida cometeu erro de julgamento ao considerar que, para efeitos de sujeição a retenção na fonte, a mera transferência (antes do vencimento) do capital e do rendimento já produzido, para outro investimento considerado mais rentável equivale, ipso facto, à colocação do rendimento de capitais à disposição do segurado.

Quanto a isso, a sentença recorrida considerou que “resulta provado dos autos que os clientes, em resposta à proposta efectuada pela Impugnante, consentiam a transferência dos valores referentes a capital e rendimentos, para outro produto financeiro, assinando documento para o efeito. (cfr. Alíneas N), O) e P) do probatório).