| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Subsecção da 1ª Secção do TCA
I- M..., residente no Cacém, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho conjunto dos Senhores Secretários de Estado da Administração Pública e do Orçamento, de 20/06/97 e 25/09/97, respectivamente.
Ao acto imputou os vícios de violação de lei, por desrespeito dos princípios e regras dos DL nº 81-A/96, de 21/06 e nº 195/97, de 31/07, erro nos pressupostos de facto e de forma por falta de fundamentação.* No STA, onde o processo dera entrada, a fls. 89 foi suscitada pelo MP a excepção de incompetência hierárquica do STA, por considerar que a competência pertence ao TCA.
O MP, logo de seguida(fls. 94), voltou a excepcionar a incompetência do tribunal, desta vez, porém, em razão da matéria. Considerando que o acto conjunto estava incluído na fase preparatória da celebração de um contrato de direito provado, entendia que a resolução da questão pertencia ao foro laboral.* A recorrente pronunciou-se sobre ambas as excepções(fls. 90 a 92 e 100 a 101) e na oportunidade foram apreciadas e decididas, a primeira a favor e a segunda contra o excepcionante(cfr. fls. 104 e sgs).* Remetido o processo a este TCA, o digno Magistrado do MP, a fls. 148, defendeu uma vez mais a rejeição do recurso, por considerar que o acto objecto do recurso é apenas de autorização prévia à celebração do contrato, portanto, de natureza interorgânica e assim irrecorrível. Impugnável seria, a seu ver, o despacho do Ministro da Solidariedade e Segurança Social de 10.02.97 inserto a fls. 83 dos autos.* Sobre esta matéria teve a recorrente a oportunidade de se pronunciar, pugnando pela improcedência da arguição(fls. 156/161).* Foram, entretanto, mandadas notificar as autoridades recorridas para responderem, querendo, à matéria do recurso.(fls. 163).* O Ex.mo Secretário de Estado do Orçamento deduziu a “questão prévia” da irrecorribilidade do acto por este não definir a situação da recorrente em termos da relação jurídica de emprego, mas sim se limitar a conformar com a celebração no futuro de um possível contrato de trabalho a termo certo(fls. 165 e sgs).
Também o Sr. Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa respondeu, defendendo o improvimento do recurso(fls. 171 e sgs).* A recorrente defendeu-se da questão suscitada pelo Secretário de Estado do Orçamento(fls. 211 e sgs).* Foram mandadas citar os “recorridos particulares”, na sequência do que a Casa Pia de Lisboa, no final da sua peça contestatória, defenderia a rejeição do recurso por manifesta ilegalidade(fls. 227 a 230).* Cumprido o art. 54º da LPTA, a recorrente tomou posição sobre o assunto.* Relegado o conhecimento da matéria exceptiva para final, o processo prosseguiu para alegações(fls. 247).* Alegaram as partes, tendo a recorrente apresentado a peça de fls. 252 a 274, cujas conclusões, pela sua extensão, aqui damos por reproduzidas para todos os efeitos.* Cumpre decidir, colhidos os vistos legais.
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II- Os Factos
1- A recorrente, M..., no âmbito de uma candidatura ao projecto AMLLIS co-financiado pelo Fundo Social Europeu, apresentada por um dos estabelecimentos da Casa Pia de Lisboa, o Instituto Jacob Rodrigues Pereira, foi admitida ao serviço da Casa Pia de Lisboa(CPL) e sob a autoridade, direcção e disciplina desta, sem contrato escrito, como «Técnica de Acompanhamento» em 15.03.93.
2- Nessa altura, a recorrente ainda não era detentora de qualquer licenciatura.
3- O seu vencimento mensal era o de 81.675$00, que correspondia a Técnica Auxiliar de 2ª classe do Regime Geral da Função Pública.
4- A partir de Janeiro de 1995, tendo então já concluído a licenciatura em Pedagogia Social, passou a auferir o vencimento correspondente a Técnica Superior de 2ª classe da Carreira Técnica Superior do Regime Geral da Função Pública, no montante de 187.400$00.
5- Esse vencimento, de acordo com as actualizações entretanto verificadas, subiu para 204.600$00, valor que recebeu até Fevereiro de 1997, inclusive.
6- Por ofício de 18.11.96 a CPL comunicou à Directora do Instituto Jacob Rodrigues Pereira a lista de trabalhadores ali em serviço que estariam abrangidos pelo regime do DL nº 81-A/96, de 21/06 para efeito de celebração de «contratos de trabalho a termo certo»(fls. 42 dos autos).
7- Nesta lista, que foi afixada na sequência de despacho nesse sentido, a recorrente estaria abrangida pelo art. 5º desse diploma e seria contratada como técnica auxiliar de 2ª classe(loc. cit).
8- Em 25.11.96 a recorrente apresentou reclamação junto do Provedor da Casa Pia de Lisboa(fls. 43 dos autos).
9- Por proposta do Ex.mo Provedor da CPL de 10.12.96(fls. 77 e 78 dos autos), o Ministro da Solidariedade e Segurança Social despachou em 10.02.97 no sentido de propor aos Secretários de Estado do Orçamento e da Administração Pública a celebração dos contratos com os trabalhadores identificados na lista anexa(fls. 83).
10- A reclamação referida em 8 supra foi indeferida pelo Provedor em 13.12.96, na sequência de parecer nesse sentido(fls. 50 e 51 dos autos).
11- Depois disso, a recorrente em 07.04.97 dirigiu exposição ao Secretário de Estado da Administração Pública requerendo a manutenção da categoria funcional que vinha detendo(fls. 45 e 46 dos autos).
12- Sobre este requerimento não obteve a recorrente qualquer resposta.
13- A Direcção Geral da Administração Pública, por ofício de 28.04.97, comunicou ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Administração Pública que a situação laboral a atender para efeito da aplicação do DL nº 81-A/96 era aquela em que os trabalhadores se encontravam envolvidos em 10/01/96(fls. 56 dos autos).
14- Face ao despacho de concordância do Ministro da Solidariedade e Segurança Social referido em 9 supra e em cumprimento do determinado no ponto 4 desse mesmo despacho, o Senhor Secretário de Estado da Administração Pública, em 20.06.97, despachou:
«Concordo.
Autorizo a contratação proposta, nos termos dos pareceres, que se homologam, e da proposta do Senhor Ministro da Solidariedade e Segurança Social em anexo.
Seja presente ao Senhor Ministro das Finanças, tendo em vista o disposto no nº1 do artigo 5ç do Decreto-lei nº 81-A/96, de 21 de Junho»(fls. 73 dos autos).
15- Em 25.09.97 a Senhora Secretária de Estado do Orçamento proferiu o seguinte despacho:
«Autorizo»(fls. 73 dos autos).
16- Em 12.12.97 a recorrente moveu contra a Casa Pia de Lisboa uma acção declarativa emergente de Contrato Individual de Trabalho pedindo a condenação desta a mantê-la na Categoria de Técnica Superior de 2ª classe, com a consequente remuneração vencida e vincenda correspondente(fls. 62 a 69 dos autos).
17- Esta acção viria a ser julgada procedente no concernente ao pedido de pagamento da remuneração mensal de 204.600$00 enquanto se mantivesse o vínculo da relação laboral iniciada em Março de 1993, bem como as diferenças salariais, e improcedente quanto ao demais, nomeadamente no concernente à categoria(fls. 182 a 192).
18- Em 28.01.98, e com o objectivo de prosseguir o processo de regularização das situações precárias previstas no DL nº 81-A/96, a CPL solicitou ao Instituto JRP a convocação dos trabalhadores da CPL para comparecerem no dia 04.02.98 a fim de procederem à assinatura do Contrato a Termo Certo(fls. 70 dos autos).
19- A recorrente recusou outorgar o contrato proposto(fls. 72).
20- Foi por essa razão dispensada dos serviços que vinha prestando por decisão cujos efeitos foram entretanto suspensos em virtude de sentença favorável proferida em «providência cautelar de suspensão de despedimento» movida no 2º Juízo do Tribunal de Trabalho de Lisboa(fls. 193 a 202).***
III- Pressupostos processuais
1-O tribunal é competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.* 2- Outras excepções e questões prévias
2.1-A recorrida particular Casa Pia defendeu a rejeição do recurso por manifesta ilegalidade(fls. 227 a 230).
Contudo, lido atentamente o conteúdo da sua contestação, não encontramos nenhuma referência substantiva que suporte a sua posição. Tudo o que aduz na referida peça não é mais do que um acervo de argumentos de oposição de cariz impugnatório que, em caso de procedência, conduzirão ao improvimento do pedido. Não se trata, pois, em bom rigor de matéria exceptiva.* 2.2- A fls. 148 o digno Magistrado do MP também pugnou pela rejeição do recurso, por considerar que o acto recorrível seria o do Ministro da Solidariedade e Segurança Social datado de 10.02.97, e não o acto conjunto efectivamente em crise por se tratar de simples acto autorizativo à celebração futura do contrato.
Em termos semelhantes se pronunciou o Recorrido Secretário de Estado do Orçamento, ao sustentar que pelo acto objecto do recurso, em vez de definir a situação da recorrente em termos da relação jurídica de emprego, se limita a conformar-se com a celebração futura de um possível contrato de trabalho a termo certo(fls. 165).
Sendo questões idênticas, apreciá-las-emos unitariamente.* 2.3- O tema passa necessariamente pela análise dos diplomas constantes dos DL nºs 81-A/96, de 21 de Junho e 195/97, de 31 de Julho.
O primeiro visava conferir alguma estabilidade a situações de emprego público sem vínculo sólido através da imposição de celebração de contratos a termo certo, se até então o exercício de funções pelos interessados não assentasse em título jurídico adequado, ou mediante a sua prorrogação, quando já existentes.
O segundo tinha por finalidade pôr cobro a situações de precaridade no emprego na Administração Pública, o que se esperaria alcançar por duas vias: uma, a da integração do pessoal contratado(art. 3º), mediante concurso(art. 4º a 6º); outra, a da celebração de contratos a termo certo que até então ainda não tivessem sido formalizados e que vigorariam até à ocorrência de uma qualquer das causas definidas na lei(arts. 2º, nº1, al.a) e 9º, nºs 1- 2ª parte, e 2).
O DL nº 81-A/96, por outro lado, apresentava dois tipos de soluções procedimentais consoante o trabalhador “sem vínculo jurídico adequado” contasse em 10 de Janeiro de 1996 com mais ou menos de 3 anos de trabalho ininterrupto. Para o primeiro caso valia o art. 4º e para o segundo, o art. 5º.
A recorrente em 10.01.96 ainda não tinha perfeito três anos de serviço. Por isso, aplicava-se-lhe o art. 5º.
Este preceito estabelece a seguinte tramitação procedimental:
a)- Em primeiro lugar, proposta fundamentada do dirigente máximo do serviço ao membro do Governo da tutela no sentido de que «a prestação de serviço é indispensável ao regular funcionamento do serviço»(nº1), juntamente com a remessa dos elementos a que se refere o nº2 do art. 3º(nº3) ;
b)- A seguir, concordância do membro do Governo da tutela (nº1);
c)- Finalmente, autorização para a celebração dos contratos conferida pelo Ministro das Finanças e pelo membro do Governo que tiver a cargo a Função Pública(nº2).
Ora, a verdade é que a recorrente ainda não tinha chegado a celebrar esse contrato à data da entrada em vigor do DL nº 195/97, de 31/07.
Por tal motivo, e porque beneficiava do regime deste diploma segundo o disposto no seu art. 2º, nº2, al.a), adquiriu o direito à celebração de contrato a termo certo e à apresentação futura a concurso com vista à sua integração, contrato que por isso se manteria(mesmo com prorrogações, se necessárias) até à verificação de uma das causas de extinção previstas no art. 9º, nº1(cfr. art. 9º, nº2).*
2.4- Neste quadro, como caracterizar o acto do Ministro da Solidariedade Social de 10.12.96 contido a fls. 83 dos autos?
Trata-se, sem sombra de dúvida, da decisão de concordância do membro do Governo da Tutela a que se refere o art. 5º, nº1, do DL nº 81-A/96. Concordância dada à proposta efectuada pelo director do serviço, no caso do Ex.mo Provedor da Casa Pia de Lisboa, no sentido de que, como diz o preceito legal, «a prestação de serviço é indispensável ao regular funcionamento do serviço»(nº1, art. 5º cit.).
Quer dizer, de acordo com os fundamentos invocados pelo Ex.mo Provedor constantes do documento de fls. 77/78 haveria razões para a contratação do pessoal referido na lista anexa por satisfazerem «necessidades permanentes» relacionadas o «aumento da população escolar», «com a educação, formação e acompanhamento dos jovens que acolhe», bem como com a «manutenção, conservação e limpeza dos espaços que constituem os 8 colégios desta instituição», com a «necessidade premente de substituir trabalhadores que(...) deixaram por variados motivos de exercer funções» e com a importância que os trabalhadores assumem no «normal funcionamento e na qualidade com que esta Instituição pretende prosseguir a sua missão educativa»(sic).
Esta fundamentação é, assim, nos termos da lei imprescindível à análise do membro da tutela sobre a indispensabilidade da contratação para assegurar o regular funcionamento do serviço. Esse constitui, portanto, o objecto único da apreciação da entidade tutelar: cumpre-lhe tão somente concordar com a prestação de serviço que lhe é proposta se a reconhecer «indispensável ao regular funcionamento do serviço» ou dela discordar, na hipótese inversa.
Nesta medida tem contornos que se assemelham a uma aprovação tutelar(HENRIQUE MARTINS GOMES, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, I, pag. 425).
Não, porém, uma aprovação em sentido estrito, pois essa implica que a conduta praticada recaia sobre um acto administrativo decisor já definitivo, conferindo-lhe eficácia -por isso se dizendo que, nesse caso, a aprovação é acto integrativo de eficácia- (SÉRVULO CORREIA, in Noções de Direito Administrativo, pag. 321, MARCELO CAETANO, in Manual de Direito Administrativo, I, pag. 462; ROGÉRIO SOARES, in Direito Administrativo, pag. 173) e nada disso aqui se verifica, pois o que o Provedor leva à entidade tutelar não é um acto administrativo, mas apenas uma proposta, como o menciona a própria lei. Aqui há apenas um acto de aprovação, enquanto na concepção clássica ou tradicional de aprovação há, além desse, o acto aprovado(sobre esta distinção, v. JOSE ANTONIO GARCIA-TREVIJANO FOS, in Los Actos Administrativos, Civitas, 2ª ed., pag. 252). Portanto, em nossa opinião, o que a intervenção do orgão tutelar aqui representa é antes uma homologação-aprovação tutelar ou aprovação tutelar homologatória na medida em que homologa, absorve e faz seu o conteúdo da proposta para depois a remeter, juntamente com os elementos do art. 3º, nº2 do DL 81-A/96, ao Ministro das Finanças e ao membro que tiver a cargo a Função Pública para autorização subsequente.
Isto quer significar que a actuação do Ministro da Solidariedade e Segurança Social, face à lei, é em princípio indiferente aos aspectos substantivos do contrato propriamente dito, designadamente à situação estatutária que dele deriva para o pessoal contratado. A definição da situação jurídica do trabalhador, seja ao nível da categoria, seja ao nível funcional e remuneratório é questão sobre a qual esse orgão tutelar não toma posição directamente. Logo, a intervenção deste Ministro é de mero controle interno, visando especialmente apurar e fiscalizar a eficiência do serviço e do funcionamento e gestão de pessoal em função das necessidades da Casa Pia. É, portanto, um controle de conveniência e oportunidade, logo um controle de mérito(FREITAS do AMARAL, in Curso de Direito Administrativo, 2ª ed., pag. 702).
A sua intervenção procedimental é assim preparatória e prévia ao acto decisor que vier a ser praticado a propósito da contratação. A concordância será até considerada condicionante do desenvolvimento futuro do procedimento, na medida em que se o juízo do membro tutelar for discordante em princípio não haverá autorização posterior dos orgãos próprios para a contratação. Isto, por um lado, porque só poderá haver celebração do contrato após a pronúncia favorável do orgão governativo da tutela, conforme resulta do nº1, do art. 5º citado, e, por outro, porque os Ministros das Finanças e da Função Pública só intervirão se o Ministro da Tutela, após concordância, lhes remeter a sua posição juntamente com os elementos referidos no nº2 do art, 3º, conforme o assegura o nº3 deste mesmo artigo 3º( para os casos de celebração de contratos com mais de 3 anos à data de 10.01.96, o membro da tutela está inclusive vinculado a remeter àqueles outros membros uma proposta sua: cfr art. 4º, nº3). Nessa medida, acto de trâmite preparatório e pressuposto da decisão de contratar e, por conseguinte, irrecorrível, a não ser eventualmente por vícios próprios e específicos.
Por conseguinte, não concordamos com o Digno Magistrado do MP.* 2.5- E como interpretar o acto conjunto dos Ex.mos Srs. Secretários de Estado do Orçamento e da Administração Pública e da Modernização Administrativa?
Depois da concordância aprovatória manifestada pelo Ex.mo Ministro da Solidariedade e Segurança Social poderão aqueles negar autorização à celebração do contrato? Se sim, com que fundamento?
A lei configura-o como «autorização»(art. 5º, nº2).
Ora, a autorização administrativa tem sido estudada especialmente na óptica de um acto administrativo primário e permissivo que confere ou amplia vantagens(FREITAS DO AMARAL, in Direito Administrativo, III, pag. 125 e sgs).
Trata-se nessa perspectiva de uma noção que parte do pressuposto da existência prévia de um direito dos particulares, radicado num qualquer título, mas cujo exercício é restringido até que essa autorização seja concedida(autor e ob. cits., pags. 129 e 376; ainda MARCELO CAETANO, ob. cit, I, pag. 189; SÉRVULO CORREIA, ob. cit., pags. 250 e 460).
Isto é, o direito já existe, mas só pode ser exercido após uma manifestação de vontade da Administração a quem o particular tem de dirigir-se, solicitando-a. Por outras palavras, só com a autorização o particular acede ao direito(ver também ANTÓNIO DIAS GARCIA no seu interessante estudo «A Autorização Administrativa», in BMJ, nº 425, pag. 5 a 82).
Como é fácil de notar, a relação dinâmica subjacente a uma noção deste tipo desenvolve-se desta maneira: particular-»Administração-»particular. Ou seja, quem aqui carece de autorização é o particular administrado.
Ora, a doutrina assim sumariamente explanada não cobre as situações em que a autorização é dada por uma entidade administrativa a outra entidade administrativa.
ROGÉRIO SOARES na doutrina portuguesa terá sido o único, segundo se pensa, a fazer até hoje uma breve incursão ao problema, apoiado em modernas correntes doutrinais estrangeiras.
Para hipóteses como a colocada acima, segundo ele, estaríamos perante um tipo de autorização constitutiva com um carácter de controle preventivo. Uma autoridade goza de competência normal para a prática de um dado tipo de actos, mas só pode exercitá-la depois de outra autoridade se ter manifestado favoravelmente, apreciando a legalidade e o mérito do conteúdo escolhido( in Direito Administrativo, 1978, pag. 114). Por este prisma, «o agente recebe da autorização a legitimação para agir»( autor e ob. cits., pag. 115).
Pois bem. Julgamos que esse é o papel da autorização em exame.
A autorização concedida pelos Ministros das Finanças e pelo membro do Governo com a Função Pública a seu cargo tem por missão controlar a licitude e a legalidade da actividade projectada(contrato) do ente autorizado(J. GARCIA- T.FOS, ob. cit., pag.246 a 247), se não também até sobre o próprio mérito do contrato.
É por isso que o membro do Governo com a tutela sobre o serviço, tanto no caso de prorrogação de contratos já existentes(art. 3º, nº3, DL nº 81-A/96), como no caso de primeira celebração(art. 5º, nº3, cit. dip.), após a sua concordância sobre a existência de “necessidades permanentes dos serviços” e, por consequência, com a “prorrogação dos contratos”, no primeiro caso(art. 3º, nºs 1 e 3 cit. dip.) e sobre a “indispensabilidade da prestação de serviço” para assegurar o “regular funcionamento do serviço”, no segundo(art.5º, nº1), tem que remeter os elementos referidos no nº2 do artigo 3º àqueles membros governativos para autorização.
Ora, a remessa desses elementos( nome do interessado, data em que iniciou funções, funções exercidas e equiparação a categoria e carreira, remuneração auferida, entre outros) só se compreende para que cada um daqueles membros os possa estudar e desse modo averiguar, não só da conveniência, necessidade e oportunidade da contratação(pode haver razão forte para a negar baseada, por exemplo, em políticas governamentais de contenção de despesas públicas, de redução de efectivos, de cortes orçamentais, de extinção prevista do organismo ou da sua fusão noutro, de preferência a recurso de mobilidade em vez de contratação, etc, etc), mas ainda de algum aspecto de legalidade referente às respectivas áreas de intervenção e que seja preciso salvaguardar.
Concedida a autorização de acordo com os referidos elementos, fica então definida a situação do pessoal a contratar. É apenas com essa autorização conjunta que fica estabelecido o quadro jurídico da contratação e os moldes em que a relação futura se irá desenvolver.
Sendo assim, porque a autorização é um acto administrativo gerador de efeitos jurídicos externos e não meramente inter-orgânico e interno, carece de razão o digno Magistrado do MP no seu parecer de fls. 148, bem como o recorrido excepcionante Ex.mo Secretário de Estado do Orçamento a fls. 165( no sentido de que a autorização não é acto interno, v. o Ac. deste TCA de 05/04/2001, no Proc. Nº 1151/98).
Razão pela qual se considera improcedente a respectiva arguição.* 3- Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito.
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IV- O Direito
1- A questão central que aqui se discute é a seguinte: encontrando-se a recorrente em Janeiro de 1996, nessa altura já licenciada em Pedagogia Social, a auferir remuneração correspondente a técnica superior de 2ª classe, o que vinha acontecendo desde Janeiro de 1995, deveria a sua situação ser regularizada através de contrato de provimento nessas carreira e categoria?
A recorrente defende que sim; o recorrido entende que a contratação se deveria fazer como técnica auxiliar de 2ª classe.
Para além do vício de forma por falta de fundamentação, que a seu tempo apreciaremos, os argumentos da recorrente são:
1º- A categoria de técnica superior está de acordo com as suas habilitações literárias;
2º- Está igualmente em conformidade com o vencimento que auferia;
3º- Está por fim em consonância com as funções que exercia;
Vejamos.* 2- Quanto ao primeiro, cumpre dizer que é falacioso.
É verdade, sim, que «os lugares de técnico superior de 2ª classe são providos de entre indivíduos habilitados com licenciatura adequada»(destaque nosso), porque assim o reza o nº3, do art. 31º do DL nº335/85, de 20/08, diploma que aprovou a Lei Orgânica da Casa Pia de Lisboa.
Porém, tal normativo só significa o que nele está literalmente disposto. Ou seja, embora não se discuta que apenas licenciados possam ser técnicos superiores de 2ª classe, já não é certo que todos os licenciados sejam técnicos superiores de 2ª classe. Não é pelo facto de a recorrente a partir de certo momento se apresentar ao serviço com um título de licenciatura que passa a ficar automaticamente com a categoria correspondente.
As habilitações constituem aqui um suporte fundamental para o provimento em determinado lugar. Mas, no caso concreto, além dele, sempre importaria a existência da condição de facto essencial à forma de provimento por contrato, que era o desempenho das correspondentes funções. * 3- No que respeita ao segundo, também ele assenta num falso silogismo.
Não é pela circunstância de a recorrente ter passado a auferir remuneração equivalente à de técnico superior de 2ª classe que a regularização da sua situação deva ser feita por essa categoria.
O que o DL nº 81-A/96, de 21/06 teve em vista foi estancar o hábito do recurso a formas de vinculação precária(contratos de tarefa, avença, ajustes verbais, “recibos verdes”, etc) para satisfação de necessidades permanentes dos serviços.
Por seu turno, o DL nº 195/97, de 31/07, concretizando o objectivo daquele diploma, veio definir o processo dos prazos para a regularização das situações daquele pessoal.
Ora, o espírito de ambos foi o de tomar como base para a regularização( através de título jurídico adequado) a situação de facto existente em 10/01/96 referente às funções desempenhadas.
Por isso é que o primeiro fazia apelo «às funções que...» o indivíduo «... exerce e respectiva equiparação à categoria e carreira»(arts. 3º, nº2, al.c) e 5º, nº3) e o segundo, embora referente aos casos de integração, «às funções efectivamente desempenhadas...»(art. 3º, nº1; cfr. tb. art. 1º).
Ou seja, para efeito destes diplomas(tal como, com o mesmo objectivo, tinha acontecido já por ocasião do DL nº 427/89, de 07/12: cfr. art. 37º, nº3) o que releva é a função concretamente exercida nessa data, e não a remuneração que(admitindo-se até por erro de processamento dos serviços, por exemplo)o interessado estivesse a auferir. * 4- Relativamente ao 3º fundamento, importa salientar desde logo que a recorrente entrou ao serviço da Casa Pia para exercer funções no Instituto Jacob Rodrigues Pereira como “Técnica de Acompanhamento” no âmbito do projecto AMLLIS, co-financiado pelo Fundo Social Europeu. No entanto, essa não é uma carreira, nem categoria, que tanto o Regime Geral da Função Pública(DL nº 248/85, de 15/07), como a Lei Orgânica da Casa Pia de Lisboa(DL nº 335/85, de 20/08) tivessem contemplado. Cremos, por isso, que uma tal designação apenas terá cabimento no quadro da autonomia administrativa, técnica e pedagógica que a lei reconhecia à CPL(cfr. art. 1º, nºs 3 e 4, do cit. DL nº 335/85).
Qual o conteúdo funcional de “técnica de acompanhamento” que a recorrente desempenhava? Qual a carreira e categoria pela qual a situação da recorrente deveria ser regularizada?
De acordo com as sentenças do Tribunal de Trabalho de Lisboa, que à recorrente diziam directamente respeito, como “técnica da acompanhamento” cumpria-lhe acompanhar«...o processo de formação profissional de formandos – deficientes auditivos – acompanhando-os junto das famílias, fazendo a audição do processo de formação, contactando os técnicos do Centro de Emprego, com registo permanente do acompanhamento»(fls. 182/192 e 193/202).
Segundo a sentença do mesmo Tribunal, mas agora relativa a uma colega da recorrente em condições semelhantes, era missão da “técnica de acompanhamento” «Auxiliar jovens deficientes e a sua integração profissional ou escolar, verificando os seus avanços e dificuldades, fazendo a indispensável ligação com a família, fazendo relatórios entregues a um coordenador e propostas para situações concretas bem como diagnósticos e intervenções adequadas a eventuais situações de disfunção de jovens deficientes»(cfr. fls. 276/282).
Para a Casa Pia de Lisboa, cabe àquelas técnicas «fazer o acompanhamento da formação e integração profissional de jovens, actuando nas estruturas inerentes à sua vivência, sejam a família, a escola ou a empresa, participar em reuniões que respeitem à sua área de actuação, organizar processos individuais dos jovens e fornecer dados necessários aos pedidos de co-financiamento»(fls. 51).
Isto é, trata-se de um serviço de acompanhamento de jovens deficientes, quer na área escola, quer no seio familiar, quer ainda na sua integração profissional.
Ora, no bom rigor conceptual, um quadro de actuação como este não cabe no conteúdo funcional do grupo de pessoal “técnico superior”, que tem uma “função de concepção” nos moldes em que é genericamente caracterizada no mapa I anexo ao DL nº 248/85, de 15/07, diploma que definia o regime geral de estruturação das carreiras da função pública. Segundo esse Mapa I seriam «funções consultivas de natureza científica-técnica exigindo um elevado grau de qualificação...» ou «funções de investigação, estudo, concepção e adaptação de métodos e processos científico-técnicos..., requerendo uma especialização e formação básica de nível de licenciatura».
Sendo assim, se as funções de um técnico superior exigem uma tão «elevada qualificação» e uma «especialização e formação básica de nível de licenciatura» para que com êxito correspondam aos objectivos traçados, a recorrente não preenchia esses requisitos quando começou a prestar serviço no IJRP em Março de1993, visto que só adquiriu a licenciatura em Janeiro de 1995. Ora, isto parece provar que, afinal, as funções concretas de “técnica de acompanhamento” não requeriam o grau académico de licenciatura. E por outro lado, não exigiam os conhecimentos e qualificações impostos para a carreira de técnico superior. Se isto se pode concluir desta maneira, então forçoso é concluir também que a licenciatura adquirida entretanto não obrigaria a mudar de grupo de pessoal, nem de carreira, nem de categoria, uma vez que continuou no exercício das mesmas funções.
Se continuarmos a olhar para o mesmo mapa, cremos que o enquadramento funcional da recorrente corresponde muito melhor a «funções de execução» do «grupo técnico profissional», onde, de acordo com o mapa II anexo ao mesmo diploma, no nível 3, caberia a categoria de técnico auxiliar.
Mas, se quisermos fazer a integração do conteúdo funcional descrito naquele que mais se aproxime a um dos grupos específicos próprios da CPL(uma vez que, como se disse, a respectiva lei orgânica não prevê a carreira de “técnico de acompanhamento”), estamos muito perto das funções próprias ou da carreira de “Educador de Juventude”- para cujo ingresso apenas é necessário um curso de formação técnico-profissional complementar, conforme no-lo diz o art. 40º, nº3, do DL nº 335/85- ou da de “Preceptor”- para o que é necessário o curso geral do ensino secundário ou equivalente e experiência não inferior a seis meses com um valoração final mínima de Bom, face ao preceituado no art. 41º.
Como, porém, a recorrente não possui o referido curso, estará melhor enquadrada em carreira próxima à de preceptora, logo, no nível 3, da categoria de ingresso do grupo e carreira técnico-profissional, isto é, como técnico auxiliar de 2ª classe.
Por conseguinte, não sufragamos a opinião da recorrente de que tivesse sido violada qualquer norma do DL nº 81-A/96, de 21/06 e do DL nº 195/97.* 5- A esta conclusão não vale a pena contrapor o argumento de que, com essa solução, a recorrente baixou de categoria. Não é verdade, porque a recorrente nunca esteve, nem podia estar, na categoria de técnica superior, uma vez que esta é sinónimo de um provimento legal e, por conseguinte, sinal de uma integração efectiva nos quadros da Administração Pública. O que simplesmente aconteceu foi que, a partir de dado momento, a recorrente(só porque obteve licenciatura) passou a auferir remuneração como se fosse técnica superior de 2ª classe. Essa circunstância, contudo, não é vinculativa para a CPL em vista da contratação como forma de regularização da situação de vínculo precário em que ela se encontrava, pela simples razão de que o que conta realmente para o procedimento de contratualização ou de integração nos quadros são as funções efectivamente exercidas, e não aquilo que por elas( bem ou mal) era pago.
Também não interessa chamar à colação o facto de a CPL ter remetido ao Ministro da Solidariedade e Segurança Social a lista dos trabalhadores abrangidos pelo processo de regularização em que a recorrente figurava como recebendo a importância de 94.100$00(fls. 80). É certo que nessa ocasião ela se encontrava a auferir remuneração superior(já agora não deixaremos de consignar que o Sr. Provedor da CPL começou por solicitar a concordância do Ex.mo Secretário de Estado da Inserção Social em 5/07/96 à celebração dos contratos com os trabalhadores identificados em lista anexa, entre os quais figurava a recorrente como “técnica superior de serviço social 2”, com o vencimento de 198.6500$00, conforme observação que fizemos de fls. 4 e 5 do Vol. I, do P.A, por nós requisitado, anexo aos autos de Recurso Contencioso que neste TCA corre com o nº 1417/98, interposto por Paula Alexandra Vilela Salvado Santos. Lista que foi posteriormente rectificada directamente junto do Ministério da Solidariedade e Segurança Social com o pretexto de que continha “lapsos”: ver fls. 81 destes autos. É no entanto assunto que deixou de ter repercussão directa neste caso, visto que os elementos que passaram a ser considerados para efeito de cumprimento do art. 5º, nº3 e 3º, nº2, do DL nº 81-A/96 foram os que a CPL remeteu ao Ministro da Solidariedade e Segurança Social em Dezembro de 1996, por os anteriores conterem “lapsos” –fls.81- e “incorrecções” –fls. 77). Isso, porém, é apenas um elemento que não afasta a solução central e substancial do problema. Com efeito, embora esse dado estivesse errado, daí não advém necessariamente um erro nos pressupostos relevante, visto que não é pelo valor da remuneração que a regularização se deveria fazer, mas sim, e vinculadamente, pelas funções realmente exercidas.
Posto isto, não concordamos com a recorrente ao afirmar que o acto conjunto impugnado se deveu a erro nos pressupostos de facto. Trata-se, além do mais, de um vício factual cuja prova incumbia à recorrente fazer, mas que “in casu” não conseguiu demonstrar, pois que, como dissemos, apenas logrou mostrar o valor da remuneração auferida, quando é certo que para o efeito não importava verdadeiramente a remuneração que vinha recebendo, mas sim o conteúdo funcional do cargo que desempenhava(como sucedia com colegas suas, igualmente detentoras de licenciatura e do mesmo providas com a categoria de técnicas auxiliares de 2ªclasse, conforme se pode ler no vol. I do p.a apenso a estes autos).* 6- Por fim, o vício de forma por falta de fundamentação.
Para a recorrente, o acto limita-se a meras indicações e considerações circunstanciais que em nada fundamentam ou justificam a posição tomada.
Ora, como se pode ver a fls. 73 dos autos, a autorização dos Secretários de Estado da Administração Pública e do Estado e do Orçamento, especialmente a primeira, assentam “nos termos dos pareceres, que se homologam, e da proposta do Senhor Ministro da Solidariedade e Segurança Social, em anexo”.
Por sua vez, a proposta do Ministro da Solidariedade louvava-se na apreciação dos documentos em anexo e da proposta da Casa Pia(fls. 83).
Portanto, daqui decorre que, por um processo de remissão sucessiva(ver fls. 84, 85, 86, 87), de todos aqueles elementos os actos se apropriaram. Pode não haver uma afirmação dispositiva expressa sobre a carreira e categoria em que a recorrente seria contratada, mas os dados existentes, nomeadamente aqueles que sobressaíam das listagens e do impresso de fls. 82 do ministério das Finanças contendo todos os elementos referentes à celebração futura do contrato, eram suficientes para que as entidades decisoras pudessem, como fizeram, com base neles autorizar a contratação na categoria, careira e valor remuneratório ali mencionados. Significa, pois, que o vício em apreço não procede.
Diferente da questão da fundamentação é o problema da sua correspondência com a verdade dos factos, ou seja, o de saber se tais elementos são verdadeiros ou se transmitem a realidade factual. Por outras palavras, apurar se o vencimento auferido era realmente aquele que constava das listagens e se as funções exercidas eram realmente as que correspondiam a técnica auxiliar. Mas, sobre esse assunto, já atrás tomamos posição.
Em resumo, o recurso não pode proceder.
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V- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, com imposto de justiça e procuradoria em 25.000$00 e 12.500$00, respectivamente.
Lisboa, 16 de Maio de 2002 |
