II - Os requisitos da habilitação têm de existir desde o momento da apresentação da proposta, sendo portanto exigíveis a todos os concorrentes.

E. Em 22/11/2019 a aqui A. AA..... apresentou impugnação administrativa, ao abrigo do artº 270º, do CCP, nos termos seguintes:
“(…)
3º
Desta forma, foi com total surpresa que a ora Reclamante foi confrontada com a decisão de não considerar a pronúncia em sede de audiência prévia, especificamente quando o Júri desconsidera o facto do Concorrente B..... – SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA. não ser Organismo Notificado para a Diretiva 2008/57/CE do Parlamento e do Conselho, de 17 de julho de 2008, e suas alterações, relativa à interoperabilidade do sistema ferroviário na Comunidade, transposta para o direito nacional pelo Decreto-Lei n.º 27/2011, de 17 de fevereiro, e suas alterações, não estando portanto legalmente habilitada para a execução do contrato, conforme se pode constatar por consulta a: https://ec.europa.eu/growth/toolsdatabases/ nando/index.cfm?fuseaction=directive.notifiedbody&dir_id=30
4º
Não sendo o Concorrente B..... – SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA. Organismo Notificado para a Diretiva 2008/57/CE, não cumpre com o Objeto estabelecido na Cláusula 1.ª do Caderno de Encargos e no Artigo 1.º do Programa do Procedimento, na medida em que o concurso público n.º ..... foi lançado para a execução do contrato relativo à "Aquisição de Serviços para verificação CE, por um Organismo Notificado, (…)" e não por qualquer outra entidade sem esta qualificação, logo o referido Concorrente não cumpre com os requisitos concursais, ao contrário da ora Reclamante que é Organismo Notificado (NB 2101) com para a referida Diretiva.
Nestes termos e nos demais de direito, deverá a Entidade Adjudicante retificar o Relatório Final, adotando a conduta no sentido de reconhecer a ora Reclamante, como a única apta a prosseguir para adjudicação, uma vez que só esta cumpre todos os requisitos estabelecidos nas peças concursais e legislação em vigor.” – cfr. doc. nº 1, junto com a contestação da Contra-interessada.

F. Em 26/11/2019 a Contra-interessada foi notificada para se pronunciar no prazo de cinco dias úteis – cfr. PA/3s. impugnação administrativa.

G. Em 05/12/2019 a Contra-interessada apresentou, entre outros, um documento referente a uma entidade jurídica de direito espanhol com a firma B..... SL., UNIPERSONAL e outro referente a uma entidade jurídica de direito francês com a firma B..... SAS – cfr. doc. nº 8 e 9, juntos com a p.i., que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

H. Em 15/05/2020 a Entidade Demandada notificou a Contra-interessada nos termos seguintes: “Face ao tempo decorrido, vimos através da presente solicitar que no prazo de 5 dias a contar da presente notificação, apresentem os documentos de habilitação atualizados de acordo com o artigo 20.º do Programa de Procedimento.” – cfr. doc. nº 10, junto com a p.i..

I. Em 18/05/2020 a Contra-interessada apresentou requerimento com o seguinte teor:
“(…)

Vem nos termos do artigo 22° do Caderno de Encargos e do artigo 319.° e seguintes do Código dos Contratos Públicos, requerer junto de V. Exa. autorização para a subcontratação das seguintes entidades:
a) B..... S.A.S., pessoa colectiva registada em França sob o n.° ....., com sede em ....., doravante “B.....”;
b) B..... S.L. (anteriormente denominada E....., S.A. Unipersonal), pessoa colectiva registada em Espanha sob o n.° ....., com sede em ....., doravante “B.....”;
Para a verificação CE do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro- Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projecto e empreitada, com base nos seguintes fundamentos:
1. O B..... fornece serviços de classe mundial e apoio técnico como Organismo Notificado e formalmente acreditado para a EN ISO/IEC17020- Inspecção sob o 2681.
Contando com colaboradores qualificados no âmbito supra referido, o B..... encontra-se habilitada para fornecer aos nossos clientes um serviço de confiança no que concerne à interoperabilidade do sistema ferroviário, aliado a um profundo conhecimento local e global do negócio relacionado com a nossa actividade.

A sua postura ética e atitude conforme a política de higiene, segurança e ambiente da empresa encontram-se no topo das nossas prioridades e temos orgulho em ser reconhecidos como líder mundial nestas áreas.
O B..... está estabelecido em França, actuando em diversas áreas de intervenção, e tal como o B..... Soc. Unip. Lda. integra o Grupo Multinacional B......
2. O B..... S.L. também presta serviços sob a notificação do B..... para a EN ISO/IEC17020- Inspecção sob o 2681, com base num acordo celebrado com o B......
Também conta com um corpo colaboradores qualificado no âmbito identificado em 2, para para fornecer aos nossos clientes um serviço de confiança no que concerne à interoperabilidade do sistema ferroviário, aliado a um profundo conhecimento local e global do negócio relacionado com a nossa actividade.
A sua postura ética e atitude conforme a política de higiene, segurança e ambiente da empresa encontram-se no topo das nossas prioridades e temos orgulho em ser reconhecidos como líder mundial nestas áreas.
O B..... S.L (anteriormente denominado E..... S.L. Unipersonal) está estabelecido em Espanha, actua em diversas áreas de intervenção, e tal como o B..... Soc. Unip. Lda. integra o Grupo Multinacional B......
3. Ambas as entidades cumprem com todos os requisitos exigidos no Convite e no Caderno de Encargos, bem como com todas as disposições previstas na legislação aplicável à actividade por si desenvolvida.
4. Ambas as entidades prestarão verificação CE do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projecto e empreitada, assumindo os tempos de execução previstos no contrato de prestação de serviços, bem como todos os requisitos técnicos consignados no Convite, no Caderno de Encargos e no Contrato.
5. Ambas as entidades cumprem com todas as exigências definidas no n.° 2 do artigo 319° do Código dos Contratos Públicos, conforme que se juntam em anexo

Em face do exposto, e estando cumpridos todos os requisitos e condições consignados no Código dos Contratos Públicos, o B..... Soc. Unip Lda. requer a V. Exa.. que se digne autorizar a subcontratação de serviços verificação CE do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projecto e empreitada.

- cfr. doc. nº 5, junto com a contestação da Contra-interessada.

J. Em 27/05/2020, a Entidade Demandada solicitou à Contra-interessada o seguinte:
“(…)
Vimos através da presente solicitar que no prazo de 5 dias a contar da presente notificação, esclareçam e apresentem os documentos abaixo discriminados:

I. A B..... solicita a autorização para subcontratar a 100% a prestação de serviços. Para tal e de acordo com o parecer dos nossos serviços jurídicos deve: "...apresentar declaração através da qual estes [subcontratados] se comprometem, incondicionalmente, a realizar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes."

Ø Solicita-se apresentação da suprarreferida declaração do subcontratado;

II. Sabendo-se que é ilegal ter dois Organismos Notificados a efetuarem o mesmo processo de verificação de conformidade com as especificações técnicas de interoperabilidade Europeias (ETI), único objeto da Prestação de Serviços (ETI - Energia, referente à Eletrificação da Linha do Algarve) e tendo a B..... apresentado uma proposta de subcontratação que contempla duas entidades (a B....., S.L. Unipersonal, Espanhola, e a B..... SAS, Francesa)

Ø Solicita-se a apresentação/escolha de qual das entidades propostas para efetuar, de forma subcontratada a 100%, os trabalhos de verificação de conformidade com a ETI-Energia do projeto e da obra de eletrificação da L. do Algarve. Ou seja, qual é efetivamente o Organismo Notificado que vai efetuar a verificação de conformidade objeto do contrato (a B....., S.L. Unipersonal, Espanhola, ou a B..... SAS, Francesa).

III. Sendo as entidades apresentadas, para efetuar de forma subcontratada a 100% o objeto do contrato, Espanhola e Francesa:

Ø Solicita-se confirmação de que todos os documentos, reuniões e declarações de conformidade (a emitir pelo Organismo Notificado) são em Português ou, no caso dos documentos e declarações de conformidade terão tradução certificada para Português.

IV. Como a prestação de serviços decorre em Portugal e os peritos serão de uma empresa Espanhola ou Francesa:

Ø Solicita-se confirmação de que não haverá custos acrescidos para a IP referentes à deslocação, alojamento e outras despesas associadas à presença em Portugal, pelo tempo necessário à execução da prestação de serviços, dos Peritos da empresa subcontratada que irá executar a totalidade do contrato.

(…)” – cfr. doc. nº 12, junto com a p.i..

K. Em 28/05/2020 a Contra-interessada juntou os “Documentos Solicitados _ Declarações B....."– cfr. doc. nº 3, junto com a contestação da Contra-interessada.
L. Em 08/06/2020, a A. dirigiu requerimento ao Presidente do Conselho de Administração Executivo da Entidade Demandada, com o seguinte teor:
“(…)
9. (…), a concorrente e adjudicatária R....., até à data de hoje, não apresentou qualquer demonstração de se encontrar profissionalmente habilitada, nos termos exigidos pelas peças do procedimento concursal, a prestar os serviços objeto do procedimento, tendo-se limitado a apresentar, em 2019-12-05 (já depois do termo do prazo), dois documentos e respetivas traduções: (a) um referente a uma entidade jurídica de direito espanhol com a firma BUB......, UNIPERSONAL e (b) outro referente a uma entidade jurídica de direito francês com a firma B..... SAS.
10. Independentemente de os documentos não se encontrarem certificados quanto à sua origem e validade, admitindo-se que as cópias que os mesmos consubstanciam poderem, eventualmente, resultar de documentos de fonte e origem adequadas, tais documentos jamais poderiam constituir prova da habilitação profissional da adjudicatária R....., enquanto entidade jurídica de direito português e que, nessa qualidade e com os seus atributos próprios de pessoa coletiva de direito português e só nessa qualidade e atributos, foi admitida ao procedimento concursal para a “Aquisição de Serviços para a verificação CE, por um Organismo Notificado, do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projeto e empreitada" (eContratos N.º .....).
11. Nos termos e por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 86.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), a adjudicação caduca se, por facto imputável ao adjudicatário, este não apresentar, no prazo que lhe seja determinado para esse efeito, os documentos de habilitação, designadamente, o relativo à habilitação profissional exigida nas peças do procedimento.
A R....., enquanto adjudicatária do procedimento, não pode, em caso algum, apresentar habilitações tituladas por terceiros (totalmente alheios ao procedimento, pois, no caso, nem se agruparam para nele se apresentarem conjuntamente) como se tais habilitações fossem por si próprias tituladas.
Os documentos que a R..... apresenta como prova da habilitação profissional requerida no procedimento, reportam-se a entidades jurídicas estrangeiras (B..... SL., UNIPERSONAL e B..... SAS) e estranhas ao procedimento, pelo que só resta um caminho à Infraestruturas de Portugal, S.A. enquanto entidade adjudicante: o de declarar caduca a adjudicação que fez a favor da concorrente R....., por esta não ter demonstrado, no prazo estabelecido para o efeito, possuir as habilitações profissionais exigidas nas peças do procedimentais e, consequentemente, nos termos e por força do disposto no nº 4, também do artigo 86º do CCP, adjudicar a prestação de serviços objeto do procedimento à proposta ordenada em segundo lugar, ou seja, à proposta apresentada pela aqui exponente A...... Porém,
12. No dia 15 de maio último, a Infraestruturas de Portugal, S.A., inexplicavelmente, recolocou, na plataforma, uma notificação subscrita de novo pelo senhor Gestor da Unidade Contratos a solicitar, de novo, a apresentação dos documentos de habilitação atualizados!. – Doc. nº 3
13. Em reação a esta notificação, a adjudicatária R....., no dia 28 seguinte, intitulando-se de “entidade contratada no âmbito do concurso público com a referência ....., para a Aquisição de Serviços para a verificação CE, por um Organismo Notificado, do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projeto e empreitada"(negrito e sublinhado nossos), em vez de cumprir, estritamente, o que lhe fora ordenado (ou seja, a apresentação dos documentos de habilitação, incluindo os documentos comprovativos da sua habilitação profissional, exigível nos termos das peças procedimentais), colocou na plataforma um pedido de autorização, endereçado ao senhor Presidente do Júri, para a subcontratação da totalidade dos serviços a contratar, indicando, como entidades a subcontratar, as sempre referidas entidades estrangeiras B..... SL., UNIPERSONAL e B..... SAS, mas voltou a não entregar qualquer comprovativo de, ela própria, ser “organismo notificado” para efeitos do procedimento concursal em causa! – Doc. nº 4
14. Até à data não foi proferida qualquer decisão sobre a impugnação administrativa apresentada pela exponente e, face à expressamente invocada qualidade de “entidade contratada”, cumpre referir que se desconhece a existência de contrato assinado com a adjudicatária R....., o que, a ter acontecido, consubstanciaria um contrato nulo, uma vez que a adjudicatária não é detentora da habilitação profissional exigível quer no anúncio, quer na alínea g) do nº 1 do artigo 20º do Programa de Concurso, tendo a adjudicação caducado “ipso facto”!
15. Tendo a adjudicação caducado por inexistência de prova da habilitação profissional exigível à adjudicatária, em conformidade com as peças do procedimento, o contrato não pode ser celebrado com a adjudicatária R..... que, consequentemente, não pode subcontratar entidades jurídicas terceiras que sejam detentoras da questionada habilitação profissional, entidades sem qualquer ligação societária à adjudicatária, que é uma sociedade por quotas unipessoal, cuja única sócia é a sociedade comercial anónima de direito português que gira sob a firma “R....., S.A.”, como se pode constatar da certidão permanente com o código de acesso 0840-2586-4145.
16. De resto, mesmo que entre a adjudicatária R..... e as sempre mencionadas entidades jurídicas de direito estrangeiro B..... SL., UNIPERSONAL e B..... SAS houvesse qualquer ligação societária, tal circunstância em nada alteraria a verificada inexistência de habilitação profissional por parte da adjudicatária, pois a habilitação é exigível para a formalização do contrato de prestação de serviços inicial à adjudicatária; só depois da formalização deste contrato inicial de prestação de serviços, que constitui a finalização do procedimento concursal, poderá a adjudicatária solicitar autorização para proceder à subcontratação da prestação dos serviços contratualizada e, então, apresentar, também, para efeitos da pretendida autorização, as habilitações profissionais das entidades a subcontratar”
Com efeito, a circunstância de aquelas entidades jurídicas de direito estrangeiro distintas da adjudicatária, enquanto entidade jurídica de direito português, poderem ser titulares da habilitação profissional exigível nas peças do procedimento e de poderem cumprir todos os requisitos exigidos no anúncio que publicitou o procedimento (e não no convite que, certamente por lapso, a adjudicatária menciona no requerimento submetido na plataforma em 2020-05-18) e nas demais peças procedimentais e nas disposições legais inerentes ao exercício das suas atividades, em nada altera as qualificações da adjudicatária R..... que, para poder formalizar o contrato sequente à adjudicação, terá de demonstrar – e até agora não demonstrou – possuir a habilitação profissional exigível, ou seja, não demonstra que é um “Organismo Notificado para a Diretiva 2008/57/CE“; não se pode subcontratar o que não se pode, antecipada e legalmente, contratar!
17. A auto-designação “grupo B.....” é uma mera designação concetual, que não possui a virtualidade de conferir qualquer sinal de personalidade jurídica a quem quer que seja, e nem sequer determina a existência efetiva de uma qualquer relação de grupo societário entre as entidades que, em cada país, possam utilizar tal designação.
O procedimento permitia a candidatura de agrupamentos, mas a adjudicatária R..... preferiu candidatar-se isoladamente, não podendo, agora utilizar as credenciais ou habilitações de terceiros para “legitimar” a adjudicação e a formalização do contrato objeto do procedimento.
18. Espantosamente, no passado dia 28 de maio, a Infraestruturas de Portugal, S.A., na sequência do requerimento apresentado pela adjudicatária R..... tendo em vista obter autorização para a subcontratação da totalidade da prestação de serviços objeto do procedimento concursal, voltou a colocar na plataforma uma notificação que, escamoteando a falta de habilitação profissional da adjudicatária, parece ignorar a caducidade da adjudicação e admitir a possibilidade da celebração do contrato e a subsequente subcontratação de uma das duas entidades jurídicas estrangeiras para a prestação da totalidade dos serviços! – Doc. nº 5
Estamos num Estado de Direito e os princípios que norteiam os procedimentos da contratação pública, designadamente, os da estabilidade dos procedimentos, da legalidade e da imparcialidade, têm de ser cumpridos e, no caso, eles serão grosseiramente violados caso se venha a ignorar a caducidade da adjudicação efetuada à concorrente R..... no âmbito do procedimento concursal em causa e com ela se venha a formalizar o contrato, para a subsequente subcontratação de uma das duas entidades jurídicas estrangeiras com que ela adjudicatária, ilegitimamente, pretende suprir a sua falta de habilitação profissional para a prestação dos serviço objeto do procedimento.
19. Mantendo-se o entendimento dos serviços de contratação da Infraestruturas de Portugal S.A., o qual vai no sentido de ser cometida uma grosseira violação às regras da contratação pública e às exigências das peças do procedimento, legitimará a A..... a ponderar a possibilidade de lançar mão dos meios administrativos e judiciais ao seu alcance, incluindo a eventual comunicação de tão grosseira ilegalidade às entidades nacionais e europeias competentes, processo que de modo algum deseja ter que encetar.
20. Contudo, a A..... está certa que a Infraestruturas de Portugal, S.A, enquanto entidade adjudicante, não deixará de declarar a caducidade da adjudicação do procedimento por a adjudicatária R..... não ter demonstrado, no prazo que lhe foi determinado – nem tão pouco posteriormente ao termo desse mesmo prazo e já lá vão mais de 6 meses! – ser um “Organismo Notificado para a Diretiva 2008/57/CE“ para efeitos do procedimento concursal em questão e, consequentemente, proceder à adjudicação da proposta apresentada pela A....., nos termos e por força do disposto no nº 4 do artigo 86º do CCP.
Termos em que se solicita a intervenção do Conselho de Administração Executivo da Infraestruturas de Portugal, S.A., para que sejam escrupulosamente cumpridos os termos do procedimento, bem como para que se dê rigorosa observância aos princípios e legislação que norteiam a contratação pública.”– cfr. doc. nº 13, junto com a p.i..

M. Em 26/06/2020 a A. foi notificada do seguinte: “Após análise do conteúdo da mesma, a IP informa que não existem quaisquer elementos ou factos novos que permitam uma reabertura do processo, uma vez que, foram cumpridas as regras do procedimento, bem como os princípios e demais legislação aplicável à contratação pública.” – cfr. doc. nº 14, junto com a p.i. e doc. nº 1 e 2, juntos com a contestação da Entidade Demandada.

N. A aqui A. A....., intentou a presente acção de contencioso pré-contratual no dia 27/07/2020 – cfr. fls. 1, do SITAF.

Para além desta factualidade, na sentença recorrida foram ainda julgados provados os seguintes factos:

O. Consta do anúncio de concurso referido em A) o seguinte:

― (…)

2 - OBJETO DO CONTRATO

Designação do contrato: "Aquisição de Serviços para a verificação CE, por um Organismo Notificado, do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projeto e empreitada" (eContratos N.º .....)

Descrição sucinta do objeto do contrato: Aquisição de Serviços para a verificação CE, por um Organismo Notificado, do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projeto e empreitada Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços

(…)

7 DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO

7.1 - Habilitação para o exercício da atividade profissional

Sim

Tipo:

Comissão Europeia - NANDO

Descrição:

Organismo Notificado para as Especificações Técnicas de Interoperabilidade - Comissão Europeia - NANDO - http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/.

Habilitação ao desenvolvimento da atividade de Organismo Notificado para as Especificações Técnicas de Interoperabilidade.

(…)

11 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

Melhor relação qualidade-preço: Não

Critério relativo à qualidade

Nome: Valia Técnica

Ponderação: 0 %

Critério relativo ao custo

Nome: Preço

Ponderação: 100 %

(…)” – cfr. doc. nº 1, junto com a p.i..

P. Consta do programa do procedimento o seguinte:

“(…)

Artigo 1.º
Identificação do concurso
O presente programa destina-se a regular o procedimento de concurso público nº ..... para contratação ―Aquisição de Serviços para a verificação CE, por um Organismo Notificado, do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projeto e empreitada”.

Artigo 20.º
Prazo de apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário e outros necessários à celebração do contrato
1. No prazo de 10 (dez) dias após a notificação da adjudicação, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II ao Código dos Contratos Públicos;

b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do artigo 55º do Código dos Contratos Públicos;

c) Certidão da Conservatória do Registo Comercial;

d) Confirmar, se aplicável, os compromissos assumidos por terceiras entidades;

e) Toda a documentação necessária em conformidade com o exigido na Lei 31/2009, de 3 de julho atualizada pela Lei 40/2015 de 1 de junho, se aplicável, incluindo termos de responsabilidade;

f) Declaração relativa a trabalhadores imigrantes nos termos do anexo VI.

g) Documentação referente à notificação da Autoridade Nacional de Segurança ou Estado-membro em que o Concorrente se encontra notificado (atualizado e de acordo com o presente na base de dados da Comissão Europeia - NANDO - http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/), que comprove a sua habilitação ao desenvolvimento da atividade de Organismo Notificado para as Especificações Técnicas de Interoperabilidade alvo da presente aquisição de serviços.
2. (…)
3. Em caso de existência de quaisquer irregularidades nos documentos de habilitação apresentados que possam levar à caducidade da adjudicação nos termos do disposto no nº 1 do artigo 86º do Código dos Contratos Públicos é concedido ao adjudicatário um prazo de 5 (cinco) dias contados da data da notificação pelo IP, para apresentação dos documentos ou elementos em falta.
(…)” – cfr. doc. nº 2, junto com a p.i..

Q. Consta do caderno de encargos o seguinte:
“(…)
Cláusula 1.ª
Objeto
1. O presente Caderno de Encargos (doravante designado por CE), contém as cláusulas a observar na execução do contrato relativo à ―Aquisição de Serviços para a verificação CE, por um Organismo Notificado, do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes- Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projeto e empreitada”.
(…)
Cláusula 22.ª
Cessão da posição contratual e subcontratação
1. Observados os limites previstos no artigo 317.º, são admitidas a cessão da posição contratual bem como a subcontratação, sujeitas respetivamente à autorização da IP, nos termos do disposto nos artigos 318.º e 319.º do Código dos Contratos Públicos.
2. Para efeitos da obtenção da autorização pela IP, nos termos do número anterior, o adjudicatário deve apresentar uma proposta fundamentada e instruída com todos os documentos comprovativos da verificação dos requisitos que seriam exigíveis para a autorização da cessão e da subcontratação no próprio contrato, de acordo com o disposto nos artigos 318.º e n.º 2 do artigo 319.º do CCP, nomeadamente, a apresentação dos documentos de habilitação, bem como a enunciação, de forma clara, das razões que motivaram a cessão ou recurso à subcontratação.
3. A IP deve pronunciar-se sobre a proposta do adjudicatário, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da respetiva apresentação, desde que regularmente instruída.
4. A IP reserva-se o direito de ordenar, por escrito e com a devida fundamentação a substituição de qualquer empresa subcontratada, no caso de entender não existirem garantias de boa execução técnica dos serviços, de existirem comportamentos que comprometam a segurança, ou a boa execução dos serviços
5. Em caso de incumprimento das obrigações legais ou contratuais pelo adjudicatário, que reúna os pressupostos para a resolução do contrato, o adjudicatário cede, se assim for determinado pela IP, a sua posição contratual ao concorrente do procedimento pré-contratual na sequência do qual foi celebrado o contrato em execução, que venha a ser indicado pelo contraente público, pela ordem sequencial daquele procedimento, seguindo-se os ulteriores termos previstos no artigo 318.º- A, reservando-se a IP o direito de revogar a qualquer momento, nomeadamente por motivos de interesse público, a decisão de cessão da posição contratual. Em caso de aceitação pelo futuro cessionário, a execução do contrato ocorre nas mesmas condições já propostas pelo cedente no procedimento pré-contratual original, sem prejuízo do disposto no n.º 5 do art. 318.º-A.”
– cfr. PA a fls 805 a 838 do SITAF no Processo Cautelar n.º438/20.7BEALM.

R. Em 03/07/2019 a Autora apresentou a sua proposta com o valor de €167.450,00 – cfr. doc. nº 3, junto com a p.i. e fluxograma do procedimento junto aos autos a fls 823 a 848 do SITAF.

S. Em 04/07/2019 a Contrainteressada apresentou a sua proposta com o valor de €144.878,23, e onde consta o seguinte:

APRESENTAÇÃO GRUPO B.....

Fundado em França no ano de 1828, o B..... é, hoje, a empresa Líder mundial em serviços de avaliação de conformidade nas áreas da Qualidade; Saúde e Segurança; Ambiente e Responsabilidade Social (QHESE), presente em 140 países, e reconhecida e acreditada pelos principais organismos Nacionais e internacionais associados às suas áreas de intervenção. Hoje somos mais de 66000 colaboradores, organizados em 8 linhas de negócio que oferecem um portfólio) completo de serviços:

inspeção, ensaios, auditorias, certificação classificação, gestão do risco, outsourcinng, assessoria técnica e formação, a trabalhar diariamente para oferecer as melhores soluções técnicas e éticas aos nossos mais de 400.000 clientes

Em Portugal, com mais de 200 colaboradores, 5 escritórios (Lisboa, Porto, Leiria, Sinas e Lagoa) e 3 laboratórios acreditados, asseguramos que os nossos clientes desempenhem com sucesso o seu tão exigente pape social, ser em simultâneo fonte de riqueza e de qualidade de vida.

O Grupo B..... detém na sua estrutura internacional diversas qualificações e acreditações, às quais as suas subsidiárias recorrem, sendo que na situação em concreto, o modelo de governação assentará na sub-contratação interna (ao Grupo) das entidades que detêm as qualificações solicitadas no âmbito do presente concurso, nomeadamente E..... S.L. Unipessoal (doravante designada como E.....) e B..... (B.....). doravante designada por B......

E..... S.L Unípersonal è uma empresa do Grupo B..... com sede em Madrid. A E..... é líder mundial em serviços de avaliação de conformidade aplicados nas áreas de qualidade, avaliação de conformidade e segurança ferroviária.

A E..... possui ampla experiência no setor ferroviário, com presença em mais de 140 países, mais de 68.500 funcionários em todo o mundo e uma rede de 1400 escritórios e laboratórios. A E..... ocupa uma posição única para oferecer uma solução global aos seus clientes ferroviários.

Como entidade de prestígio no setor ferroviário, o B..... é um Organismo Notificado para as Diretivas de Interoperabilidade 2006/57/CE e efetua certificações de Subsistemas e Componentes Característicos em toda a Europa O B..... é também um Assessor independente de Segurança (ISA) reconhecido pelas principais Autoridades Nacionais de Segurança. O B..... é credenciado de acordo com a norma EN17065 Certificação de Produto e EN17020 Serviços de inspeção para componentes e subsistemas ferroviários

A E..... é uma Entidade de Inspeção acreditada pela ENAC com acreditação Nº 1/El530 de acordo com a norma ISO/IEC 17020:2012 para realizar Avaliações de Segurança Independentes, de acordo com a norma CENELEC, e Avaliações e Avaliações de Risco, de acordo com os Métodos Comuns de Segurança, dos subsistemas ferroviários de Energia, Material Circulante e Sinalização Controlo-Comando.

A E.....é uma Entidade Certificadora de Produtos acreditada pela ENAC com a acreditação Nº 02ÍC-PR222 para certificação no que respeita às Especificações Técnicas de Homologação (ETHs) de Vagões, Material Circulante Autopropulsionado, Automóveis, Material Circulante Auxiliar e Locomotivas e para atuar como Organismo Notificado N° 0056 no que respeita aos subsistemas Material Circulante. Ruído e Controlo, Comando e Sinalização.

O B..... (B.....) é uma Entidade Independente da Inspeção da Segurança Ferroviária • Independent Safety Assessor (ISA), acreditada pelo COFRAC com o n.° 5-0051 e autorizada a realizar Avaliações de Segurança Independentes dos Subsistemas Ferroviários de Infraestruturas, Energia, Controlo-Comando e Sinalização e Material Circulante.

O B..... (B.....) é também uma Entidade Certificadora de Produtos, acreditada pelo COFRAC com o n° 3-1335, para atuar como Organismo Notificado (n° 2681) nos sistemas e subsistemas ferroviários, bem como nos componentes conexos das infraestruturas. Energia, Controlo-Comando e Sinalização e Material Circulante. A acreditação correspondente é apresentada em anexo.

Em Portugal, o B....., detém, ainda, os seguintes reconhecimentos:

Acreditação polo IPAC com base na norma NP EN ISO/IEC 17025, no âmbito dos Ensaios Não Destrutivos (certificado L0049) e Características Metrológicas e Funcionais (L0436).

Reconhecimento como Entidade Inspetora pelo Ministério da Economia (DGEG) e acreditação pelo IPAC. como Organismo de Inspeção, para os seguintes âmbitos

- Equipamentos Sob Pressão e Equipamentos Sob Pressão transportáveis,

- Equipamentos para Transporte de Mercadorias Perigosas;

- Instalações de armazenamento e postos de abastecimento de combustíveis derivados de petróleo,

- Redes, Ramais. Instalações de Gás e Gasodutos

Organismo de Inspeção Europeu Notificado (N.° 0933). no âmbito das Diretivas 97/23/CE 'Equipamentos Sob Pressão' e 201OT35OJE “Equipamentos Sob Pressão Transportáveis" (1).

Organismo de Verificação Metrológico (OVM), reconhecido pelo IPQ, para Reservatórios de Armazenagem Fixos, Cisternas Transportadoras e Indicadores Automáticos de Nível.

Entidade Formadora Certificada nº ......

O B....., para além de contar com as acreditações e certificações pertinentes para realizar os trabalhos do Auditoria Externa, conta com as seguintes certificações:

Certificado do Sistema de Gestão da Qualidade segundo a ISO 9001:2008 Certificado do Sistema de Gestão Ambiental segundo a ISO 14001:2004.

Certificado do Sistema de Gestão da Saúde e Segurança no Trabalho segundo a OHSAS 18001:2007

Nota (1): Poderá ainda (se necessário) vir 3 ser considerada a utilização de outro Organismo Notificado do Grupo B......

(…)” – cfr. doc. nº 3 e 4, juntos com a p.i. e fluxograma do procedimento junto aos autos a fls 823 a 848 do SITAF.

T. Em 16/08/2019 foi carregado pela Entidade Demandada, através da plataforma AnoGov, o Relatório Preliminar com o seguinte teor no que respeita à classificação e ordenação das propostas:

9.2 CLASSIFICAÇÃO E ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS
De acordo com o n.º 1 do artigo 146.º do CCP, a ordenação das propostas, tendo em atenção o critério de adjudicação, é a que se apresenta no quadro seguinte:

Preço base (Pb) = 168.000,00 €		Valor da Proposta	Ordenação
Concorrente
1º	A.....	167.450,00 €	2º
2º	B..... Sociedade Unipessoal, LDA.	144.878,23 €	1º

– cfr. doc. nº 3, junto com a p.i. e fluxograma do procedimento junto aos autos a fls 823 a 848 do SITAF.

U. Em 21/08/2019, na sequência da publicitação do relatório preliminar, a Autora, em sede de audiência prévia, alegou, em síntese, o seguinte:
“(…)
DO NÃO CUMPRIMENTO DO CADERNO DE ENCARGOS
2. O Concorrente B..... – SOCIEDADE UNIPESSOAL LDA, NIPC ....., não é Organismo Notificado para a Diretiva 200/8/57/CE do Parlamento e do Concelho, de 17 de julho de 2008, e suas alterações, relativa à interoperacionalidade do sistema ferroviário na Comunidade, transposta para o direito nacional pelo Decreto-Lei nº 27/2011, de 17 de fevereiro, e suas alterações, não estando, portanto legalmente habilitada para a execução do contrato, conforme se pode constatar por consulta a http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/index.cfm?fuseaction=directive.notifiedbody&dir_id=30”
Nestes termos e sempre com mui suprimento de V. Exas deverá o Relatório ser alterado no sentido de excluir o concorrente B..... – SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA. pela violação acima exposta.”
– cfr. doc. nº 5, junto com a p.i..

V. No Relatório Final, o Júri do procedimento pronunciou-se nos termos seguintes:
“O Júri esclarece que, em fase de apresentação de propostas, não foram solicitados quaisquer documentos relacionados com certificações ou habilitações, em conformidade como CCP.
Conforme indicado anteriormente no ponto 7., todos os documentos apresentados pelos concorrentes foram verificados e analisados pelos elementos que constituem o Júri, não se verificando nenhum impedimento que implique a exclusão do procedimento de nenhum destes concorrentes na fase de análise de propostas.
Terá futuramente o concorrente sob o qual recair a adjudicação de, na fase subsequente do procedimento, fazer prova das habilitações necessárias e obrigatórias à prestação de serviços objeto do presente recurso”
– cfr. PA a fls 859 a 868 do SITAF no Processo Cautelar n.º438/20.7BEALM.

W. Em 18/11/2019 os concorrentes foram notificados da decisão de adjudicação à aqui Contrainteressada, tendo esta sido também notificada para, no prazo de 10 (dez) dias úteis, apresentar os documentos de habilitação, designadamente:
“(…)
d) Confirmar, se aplicável, os compromissos assumidos por terceiras entidades;
g) Documentação referente à notificação da Autoridade Nacional de Segurança ou Estado membro em que o Concorrente se encontra notificado (atualizado e de acordo com o presente na base de dados da Comissão Europeia NANDO - http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/), que comprove a sua habilitação ao desenvolvimento da atividade de Organismo Notificado para as Especificações Técnicas de Interoperabilidade alvo da presente aquisição de serviços” - cfr. doc. nº 7, junto com a p.i..

X. Em 22/11/2019 a Autora apresentou impugnação administrativa, ao abrigo do artigo 270º do Código dos Contratos Públicos, nos termos seguintes:
“(…)

Y. Em 05/12/2019 a Contrainteressada apresentou um requerimento onde requereu autorização para a subcontratação das empresas B..... S.A.S (B.....) e B..... S.L. (B....., com o seguinte teor:

“(…)

Vem nos termos do artigo 22° do Caderno de Encargos e do artigo 319.° e seguintes do Código dos Contratos Públicos, requerer junto de V. Exa. autorização para a subcontratação das seguintes entidades:

a) B..... S.A.S., pessoa colectiva registada em França sob o n.° ....., com sede em ....., doravante ―B.....”;

b) B..... S.L. (anteriormente denominada W....., S.A. Unipersonal), pessoa colectiva registada em Espanha sob o n.º ....., com sede em ....., doravante "B.....”

Para a verificação CE do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projecto e empreitada, com base nos seguintes fundamentos:

1. O B..... fornece serviços de classe mundial e apoio técnico como Organismo Notificado e formalmente acreditado para a EN ISO/IEC17020-Inspecção sob o 2681.
Contando com colaboradores qualificados no âmbito supra referido, o B..... encontra-se habilitada para fornecer aos nossos clientes um serviço de confiança no que concerne à interoperabilidade do sistema ferroviário, aliado a um profundo conhecimento local e global do negócio relacionado com a nossa actividade.
A sua postura ética e atitude conforme a política de higiene, segurança e ambiente da empresa encontram-se no topo das nossas prioridades e temos orgulho em ser reconhecidos como lider mundial nestas áreas.
O B..... está estabelecido em França, actuando em diversas áreas de intervenção, e tal como o B..... Soc. Unip. Lda. integra o Grupo Multinacional B......
2. O B..... S.L. também presta serviços sob a notificação do B..... para a EN ISO/IEC17020- Inspecção sob o 2681, com base num acordo celebrado com o B......
Também conta com um corpo colaboradores qualificado no âmbito identificado em 2, para para fornecer aos nossos clientes um serviço de confiança no que concerne à interoperabilidade do sistema ferroviário, aliado a um profundo conhecimento local e global do negócio relacionado com a nossa actividade.
A sua postura ética e atitude conforme a política de higiene, segurança e ambiente da empresa encontram-se no topo das nossas prioridades e temos orgulho em ser reconhecidos como líder mundial nestas áreas.
O B..... S.L (anteriormente denominado E..... S.L. Unipersonal) está estabelecido em Espanha, actua em diversas áreas de intervenção, e tal como o B..... Soc. Unip. Lda. integra o Grupo Multinacional B......
3. Ambas as entidades cumprem com todos os requisitos exigidos no Convite e no Caderno de Encargos, bem como com todas as disposições previstas na legislação aplicável à actividade por si desenvolvida.
4. Ambas as entidades prestarão verificação CE do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projecto e empreitada, assumindo os tempos de execução previstos no contrato de prestação de serviços, bem como todos os requisitos técnicos consignados no Convite, no Caderno de Encargos e no Contrato.
5. Ambas as entidades cumprem com todas as exigências definidas no n.° 2 do artigo 319º do Código dos Contratos Públicos, conforme que se juntam em anexo.
Em face do exposto, e estando cumpridos todos os requisitos e condições consignados no Código dos Contratos Públicos, o B..... Soc. Unip. Lda. requer a V. Exa.. que se digne autorizar a subcontratação de serviços verificação CE do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projecto e empreitada.
Aguarda deferimento.
Junta: 19 Documentos
Lisboa, 02 de Dezembro de 2019” – cfr. doc. com designação de ―Compromisso” datado de 05/12/2019 incluído na pen junta aos autos pela Entidade Demandada em 16 dezembro 2020, na seguinte localização ―2.º Processo ..... para o Tribunal/3t) - Documentos de habilitação/alinea d”;

Z. Com o requerimento referido na alínea anterior, a Contrainteressada apresentou os seguintes documentos:
1.
“DECLARAÇÃO DO RESPONSÁVEL EM QUE SE COMPROMETE INCONDICIONALMENTE NA EXECUÇÃO DO CONTRATO SOB A ACREDITAÇÃO DO B..... COMO ORGANISMO NOTIFICADO DO SUBSISTEMA DE ENERGIA” referente à B......, UNIPERSONAL, com o seguinte teor traduzido:
“(…)
DECLARA SOB SUA RESPONSABILIDADE:
Que, em caso de ser necessária, a execução dos trabalhos no contrato de Aquisição de Serviços para a verificação CE, por um Organismo Notificado do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila-Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projecto e empreitada sob a acreditação do B..... como Organismo Notificado 2681 para a verificação CE do subsistema de Energia, compromete-se de forma expressa, manifesta e incondicional a executar os trabalhos correspondentes de acordo com procedimentos e métodos do B....., nos termos dos acordos vigentes entre as duas empresas para a execução dos serviços de certificação de interoperabilidade ferroviária, em conformidade com a DIRECTIVA(UE) 2016/797 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, de 11 de Maio de 2016 sobre a interoperabilidade do sistema ferroviário dentro da União Europeia.

2.
“Notificação de um organismo no âmbito de uma diretiva de harmonização técnica” referente a uma entidade jurídica de direito espanhol com a firma B..... SL., UNIPERSONAL e outro referente a uma entidade jurídica de direito francês com a firma B..... SAS, onde consta respetivamente em cada documento:
- Para a empresa B..... SL., UNIPERSONAL

Organismo:

O organismo é formalmente acreditado para:

EN ISO/IEC 17020 - Inspecção

Nome do Organismo Nacional de Acreditação (NAB): ENAC

A acreditação abrange as categorias de produtos e os procedimentos de avaliação de conformidade abrangidos nesta notificação: Sim

- Para a empresa B....., SAS

Organismo:

O organismo é formalmente acreditado para:

EN ISO/IEC 17020 - Inspecção

Nome do Organismo Nacional de Acreditação (NAB): COFRAC (Comité trançais d‘accréditaion)

A acreditação abrange as categorias de produtos e os procedimentos de avaliação de conformidade abrangidos nesta notificação: Sim

- cfr. doc. com designação de ―5. Declaracao resp” datado de 05/12/2019 incluído na pen junta aos autos pela Entidade Demandada em 16 dezembro 2020, na seguinte localização ―2.º Processo ..... para o Tribunal/3t) – Documentos de habilitação/alinea d” e doc. nº 8 e 9, juntos com a p.i., que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

AA. Em 15/05/2020 a Entidade Demandada notificou a Contrainteressada nos termos seguintes: “Face ao tempo decorrido, vimos através da presente solicitar que no prazo de 5 dias a contar da presente notificação, apresentem os documentos de habilitação atualizados de acordo com o artigo 20.º do Programa de Procedimento.” – cfr. doc. nº 10, junto com a p.i..

BB. Em 18/05/2020, a Contrainteressada vem em resposta à notificação mencionada no ponto anterior, apresentar requerimento de igual teor ao apresentado em 05/12/2019, requerendo autorização para a subcontratação das empresas B..... e B..... – cfr. doc. nº 4, junto com a contestação da Contrainteressada.

CC. Em 27/05/2020, a Entidade Demandada solicitou à Contrainteressada o seguinte:“(…)

Vimos através da presente solicitar que no prazo de 5 dias a contar da presente notificação, esclareçam e apresentem os documentos abaixo discriminados:

V. A B..... solicita a autorização para subcontratar a 100% a prestação de serviços. Para tal e de acordo com o parecer dos nossos serviços jurídicos deve: "...apresentar declaração através da qual estes [subcontratados] se comprometem, incondicionalmente, a realizar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes."

Ø Solicita-se apresentação da suprarreferida declaração do subcontratado;

VI. Sabendo-se que é ilegal ter dois Organismos Notificados a efetuarem o mesmo processo de verificação de conformidade com as especificações técnicas de interoperabilidade Europeias (ETI), único objeto da Prestação de Serviços (ETI - Energia, referente à Eletrificação da Linha do Algarve) e tendo a B..... apresentado uma proposta de subcontratação que contempla duas entidades (a B....., S.L. Unipersonal, Espanhola, e a B....., Francesa)

Ø Solicita-se a apresentação/escolha de qual das entidades propostas para efetuar, de forma subcontratada a 100%, os trabalhos de verificação de conformidade com a ETI-Energia do projeto e da obra de eletrificação da L. do Algarve. Ou seja, qual é efetivamente o Organismo Notificado que vai efetuar a verificação de conformidade objeto do contrato (a B....., S.L. Unipersonal, Espanhola, ou a B....., Francesa).

VII. Sendo as entidades apresentadas, para efetuar de forma subcontratada a 100% o objeto do contrato, Espanhola e Francesa:

Ø Solicita-se confirmação de que todos os documentos, reuniões e declarações de conformidade (a emitir pelo Organismo Notificado) são em Português ou, no caso dos documentos e declarações de conformidade terão tradução certificada para Português.

VIII. Como a prestação de serviços decorre em Portugal e os peritos serão de uma empresa Espanhola ou Francesa:

Ø Solicita-se confirmação de que não haverá custos acrescidos para a IP referentes à deslocação, alojamento e outras despesas associadas à presença em Portugal, pelo tempo necessário à execução da prestação de serviços, dos Peritos da empresa subcontratada que irá executar a totalidade do contrato.

(…)” – cfr. doc. nº 12, junto com a p.i..

DD. Em 28/05/2020 a Contrainteressada, em resposta ao solicitado pela Entidade Demandada no ponto anterior, carregou na plataforma eletrónica o ficheiro com a designação ―Documentos Solicitados _ Declarações B....." do tipo ―Doc. Habilitação”, contendo os documentos com a denominação: DECLARACAO TESTING SIGNED.pdf e PagoaCo.524deCo_signed_signed.pdf, com o seguinte teor traduzido respetivamente:

- DECLARACAO TESTING SIGNED.pdf

B....., S.L., UNIPERSONAL, CIF ....., com sede social em ....., representada pelo Senhor J....., com domicílio profissional em ....., DNI número ....., com poderes bastantes para o efeito, declara sob compromisso de honra que a sua representada se compromete a realizar incondicional mente os trabalhos para os quais se encontra devidamente habilitada, no âmbito da Aquisição de Serviços para a “verificação CE, por um organismo notificado, do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projeto e empreitada".

- PagoaCo.524deCo_signed_signed.pdf

B..... - SOCIEDADE UNIPESSOAL LDA, pessoa coletiva n.º ...... matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º ...... com o capital social de 500.000.00 Euros. com sede na ..... representada pela Senhora E..... na qualidade de Gerente. declara que a verificação de conformidade objeto do contrato será realizada pelo Organismo Notificado B....., S.L., UNIPERSONAL.

Declara ainda, que não haverá custos acrescidos para a Infraestruturas de Portugal, S.A. referentes à deslocação. alojamento ou quaisquer ouras despesas associadas à presença em Portugal dos Peritos da subcontratada pelo período referente à execução do contrato.

Mais declara que todos os documentos, reuniões e declarações de conformidade terão tradução certificada em Língua Portuguesa.

– cfr. doc. nº 3, junto com a contestação da Contrainteressada, fluxograma do procedimento junto aos autos a fls 823 a 848 do SITAF e docs. com designação de ―DECLARACAO TESTING SIGNED” e ―PagoaCo.524deCo_signed_signed” incluídos na pen junta aos autos pela Entidade Demandada em 16 dezembro 2020 na seguinte localização ―2.º Processo ..... para o Tribunal/3t) - Documentos de habilitação;

EE. Em 08/06/2020, a Autora dirigiu requerimento ao Presidente do Conselho de Administração Executivo da Entidade Demandada, com o seguinte teor:
“(…)
9. (…), a concorrente e adjudicatária R....., até à data de hoje, não apresentou qualquer demonstração de se encontrar profissionalmente habilitada, nos termos exigidos pelas peças do procedimento concursal, a prestar os serviços objeto do procedimento, tendo-se limitado a apresentar, em 2019-12-05 (já depois do termo do prazo), dois documentos e respetivas traduções: (a) um referente a uma entidade jurídica de direito espanhol com a firma B..... SL., UNIPERSONAL e (b) outro referente a uma entidade jurídica de direito francês com a firma B..... SAS.
10. Independentemente de os documentos não se encontrarem certificados quanto à sua origem e validade, admitindo-se que as cópias que os mesmos consubstanciam poderem, eventualmente, resultar de documentos de fonte e origem adequadas, tais documentos jamais poderiam constituir prova da habilitação profissional da adjudicatária R....., enquanto entidade jurídica de direito português e que, nessa qualidade e com os seus atributos próprios de pessoa coletiva de direito português e só nessa qualidade e atributos, foi admitida ao procedimento concursal para a ―Aquisição de Serviços para a verificação CE, por um Organismo Notificado, do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projeto e empreitada" (eContratos N.º .....). 11. Nos termos e por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 86.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), a adjudicação caduca se, por facto imputável ao adjudicatário, este não apresentar, no prazo que lhe seja determinado para esse efeito, os documentos de habilitação, designadamente, o relativo à habilitação profissional exigida nas peças do procedimento.
A R....., enquanto adjudicatária do procedimento, não pode, em caso algum, apresentar habilitações tituladas por terceiros (totalmente alheios ao procedimento, pois, no caso, nem se agruparam para nele se apresentarem conjuntamente) como se tais habilitações fossem por si próprias tituladas.
Os documentos que a R..... apresenta como prova da habilitação profissional requerida no procedimento, reportam-se a entidades jurídicas estrangeiras (B..... SL., UNIPERSONAL e B..... SAS) e estranhas ao procedimento, pelo que só resta um caminho à Infraestruturas de Portugal, S.A. enquanto entidade adjudicante: o de declarar caduca a adjudicação que fez a favor da concorrente R....., por esta não ter demonstrado, no prazo estabelecido para o efeito, possuir as habilitações profissionais exigidas nas peças do procedimentais e, consequentemente, nos termos e por força do disposto no nº 4, também do artigo 86º do CCP, adjudicar a prestação de serviços objeto do procedimento à proposta ordenada em segundo lugar, ou seja, à proposta apresentada pela aqui exponente A...... Porém,
12. No dia 15 de maio último, a Infraestruturas de Portugal, S.A., inexplicavelmente, recolocou, na plataforma, uma notificação subscrita de novo pelo senhor Gestor da Unidade Contratos a solicitar, de novo, a apresentação dos documentos de habilitação atualizados!. – Doc. nº 3
13. Em reação a esta notificação, a adjudicatária R....., no dia 28 seguinte, intitulando-se de ―entidade contratada no âmbito do concurso público com a referência ....., para a Aquisição de Serviços para a verificação CE, por um Organismo Notificado, do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projeto e empreitada"(negrito e sublinhado nossos), em vez de cumprir, estritamente, o que lhe fora ordenado (ou seja, a apresentação dos documentos de habilitação incluindo os documentos comprovativos da sua habilitação profissional, exigível nos termos das peças procedimentais), colocou na plataforma um pedido de autorização, endereçado ao senhor Presidente do Júri, para a subcontratação da totalidade dos serviços a contratar, indicando, como entidades a subcontratar, as sempre referidas entidades estrangeiras B..... SL., UNIPERSONAL e B..... SAS, mas voltou a não entregar qualquer comprovativo de, ela própria, ser ―organismo notificado” para efeitos do procedimento concursal em causa! – Doc. nº 4
14. Até à data não poi proferida qualquer decisão sobre a impugnação administrativa apresentada pela exponente e, face à expressamente invocada qualidade de ¯entidade contratada”, cumpre referir que se desconhece a existência de contrato assinado com a adjudicatária R....., o que, a ter acontecido, consubstanciaria um contrato nulo, uma vez que a adjudicatária não é detentora da habilitação profissional exigível quer no anúncio, quer na alínea g) do nº 1 do artigo 20º do Programa de Concurso, tendo a adjudicação caducado “ipso facto”!
15. Tendo a adjudicação caducado por inexistência de prova da habilitação profissional exigível à adjudicatária, em conformidade com as peças do procedimento, o contrato não pode ser celebrado com a adjudicatária R..... que, consequentemente, não pode subcontratar entidades jurídicas terceiras que sejam detentoras da questionada habilitação profissional, entidades sem qualquer ligação societária à adjudicatária, que é uma sociedade por quotas unipessoal, cuja única sócia é a sociedade comercial anónima de direito português que gira sob a firma ―R....., S.A.”, como se pode constatar da certidão permanente com o código de acesso 0840-2586-4145.
16. De resto, mesmo que entre a adjudicatária R..... e as sempre mencionadas entidades jurídicas de direito estrangeiro B..... SL., UNIPERSONAL e B..... SAS houvesse qualquer ligação societária, tal circunstância em nada alteraria a verificada inexistência de habilitação profissional por parte da adjudicatária, pois a habilitação é exigível para a formalização do contrato de prestação de serviços inicial à adjudicatária; só depois da formalização deste contrato inicial de prestação de serviços, que constitui a finalização do procedimento concursal, poderá a adjudicatária solicitar autorização para proceder à subcontratação da prestação dos serviços contratualizada e, então, apresentar, também, para efeitos da pretendida autorização, as habilitações profissionais das entidades a subcontratar!
Com efeito, a circunstância de aquelas entidades jurídicas de direito estrangeiro distintas da adjudicatária, enquanto entidade jurídica de direito português, poderem ser titulares da habilitação profissional exigível nas peças do procedimento e de poderem cumprir todos os requisitos exigidos no anúncio que publicitou o procedimento (e não no convite que, certamente por lapso, a adjudicatária menciona no requerimento submetido na plataforma em 2020-05-18) e nas demais peças procedimentais e nas disposições legais inerentes ao exercício das suas atividades, em nada altera as qualificações da adjudicatária R..... que, para poder formalizar o contrato sequente à adjudicação, terá de demonstrar – e até agora não demonstrou – possuir a habilitação profissional exigível, ou seja, não demonstra que é um ―Organismo Notificado para a Diretiva 2008/57/CE―; não se pode subcontratar o que não se pode, antecipada e legalmente, contratar!
17. A auto-designação ―grupo B.....” é uma mera designação concetual, que não possui a virtualidade de conferir qualquer sinal de personalidade jurídica a quem quer que seja, e nem sequer determina a existência efetiva de uma qualquer relação de grupo societário entre as entidades que, em cada país, possam utilizar tal designação.
O procedimento permitia a candidatura de agrupamentos, mas a adjudicatária R..... preferiu candidatar-se isoladamente, não podendo, agora utilizar as credenciais ou habilitações de terceiros para ―legitimar” a adjudicação e a formalização do contrato objeto do procedimento.
18. Espantosamente, no passado dia 28 de maio, a Infraestruturas de Portugal, S.A., na sequência do requerimento apresentado pela adjudicatária R..... tendo em vista obter autorização para a subcontratação da totalidade da prestação de serviços objeto do procedimento concursal, voltou a colocar na plataforma uma notificação que, escamoteando a falta de habilitação profissional da adjudicatária, parece ignorar a caducidade da adjudicação e admitir a possibilidade da celebração do contrato e a subsequente subcontratação de uma das duas entidades jurídicas estrangeiras para a prestação da totalidade dos serviços! – Doc. nº 5

Estamos num Estado de Direito e os princípios que norteiam os procedimentos da contratação pública, designadamente, os da estabilidade dos procedimentos, da contratação pública, designadamente, os da estabilidade dos procedimentos, da legalidade e da imparcialidade, têm de ser cumpridos e, no caso, eles serão grosseiramente violados caso se venha a ignorar a caducidade da adjudicação efetuada à concorrente R..... no âmbito do procedimento concursal em causa e com ela se venha a formalizar o contrato, para a subsequente subcontratação de uma das duas entidades jurídicas estrangeiras com que ela adjudicatária, ilegitimamente, pretende suprir a sua falta de habilitação profissional para a prestação dos serviço objeto do procedimento.

19. Mantendo-se o entendimento dos serviços de contratação da Infraestruturas de Portugal SA, o qual vai no sentido de ser cometida uma grosseira violação às regras da contratação pública e às exigências das peças do procedimento, legitimará a A..... a ponderar a possibilidade de lançar mão dos meios administrativos e judiciais ao seu alcance, incluindo a eventual comunicação de tão grosseira ilegalidade à entidades nacionais e europeias competentes, processo que de modo algum deseja ter que encetar.

20. Contudo, a A..... está certa que a Infraestruturas de Portugal SA, enquanto entidade adjudicante, não deixará de declarar a caducidade da adjudicação do procedimento por a adjudicatária R..... não ter demonstrado, no prazo que lhe foi determinado — nem tão pouco posteriormente ao termo desse mesmo prazo e já lá vão mais de 6 meses! — ser um ―Organismo Notificado para as Especificações Técnicas de Interoperabilidade― para efeitos do procedimento concursal em questão e, consequentemente, proceder à adjudicação da proposta apresentada pela A....., nos termos e por força do disposto no nº 4 do artigo 86º do CCP.

Termos em que se solicita a intervenção do Conselho de Administração Executivo da Infraestruturas de Portugal SA, para que sejam escrupulosamente cumpridos os termos do procedimento, bem como para que se dê rigorosa observância aos princípios e legislação que norteiam a contratação pública” – cfr. doc. nº 13, junto com a p.i..

FF. Em 26/06/2020 a Autora foi notificada do seguinte: ―Após análise do conteúdo da mesma, a IP informa que não existem quaisquer elementos ou factos novos que permitam uma reabertura do processo, uma vez que, foram cumpridas as regras do procedimento, bem como os princípios e demais legislação aplicável à contratação pública.” – cfr. doc. nº 14, junto com a p.i. e doc. nº 1 e 2, juntos com a contestação da Entidade Demandada.

GG. Em 03/07/2020 foi celebrado o contrato entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada, tendo, nessa mesma data, sido inserido/carregado na plataforma Anogov e publicado no Portal Base dos Contratos Públicos em 23/07/2020, com o seguinte teor:

2. Na execução do presente contrato, observar-se-á o disposto no presente título contratual, os erros e omissões do Caderno de Encargos aceites pela IP, os esclarecimentos e as retificações relativos ao Caderno de Encargos, bem como o estipulado no Caderno de Encargos e a Proposta Adjudicada, os quais constituem parte integrante do contrato.

2. Foi prestada a informação de registo orçamental do compromisso n.º 5419006328 e o pedido SAP n.º 4900023169, estando a respetiva despesa incluída no Orçamento de Investimento com a classificação PIR 0818148416, prevista no Orçamento de Estado através da Classificação Económica 02.02.14 B0 – Serviços de Natureza Jurídica do Programa 14 – Planeamento e Infraestruturas.

3. As faturas deverão obrigatoriamente referir a designação do presente contrato, o compromisso e o pedido SAP referidos no número anterior, bem como o n.º do registo de serviços, quando previamente atribuído e informado para o efeito, pelo Órgão responsável na “IP”.
4. O Adjudicatário deverá remeter as faturas até ao quinto dia útil seguinte ao da data da sua emissão, para o endereço: Infraestruturas de Portugal, Direção de Finanças, Mercados e Regulação, Praça da Portagem 2809-013 Almada.

5. O pagamento será efetuado de acordo com o estipulado no Caderno de Encargos, sendo as faturas pagas nos 60 dias subsequentes à sua apresentação e depois da verificação da sua conformidade, sendo devidos juros de mora, por atrasos no pagamento que sejam da responsabilidade da IP.

6. Nos pagamentos a efetuar ao Adjudicatário, a ―IP” deduzirá as importâncias referentes ao pagamento de multas que lhe tenham sido aplicadas, ao reembolso dos adiantamentos, bem como todas as demais quantias que sejam legalmente exigíveis.

2. O Adjudicatário apresentou Apólice de Seguro de Acidentes de Trabalho representada pela apólice n.º ....., da ―Lusitania – Companhia de Seguros, S.A.”, contemplando todo o pessoal afeto à prestação de serviços, de acordo com o estipulado no Caderno de Encargos.

2. A abertura das propostas ocorreu em 05/07/2019 tendo a Minuta e a Adjudicação sido aprovadas por deliberação do Conselho de Administração de 07/11/2019.

3. Foi nomeado como Gestor do Contrato, o Eng.º Álvaro J......

4. O presente contrato está dispensado da fiscalização prévia do Tribunal de Contas nos termos do artigo 48.º da Lei n.º 98/97 de 26 de agosto, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 61/2011 de 7 de dezembro, conjugado com o artigo 318º, da Lei n.º 02/2020 de 31 de março.

5. Os documentos anexos ao presente contrato que fazem parte do processo patenteado no concurso encontram-se certificados digitalmente e publicados na Plataforma Eletrónica de Contratação Pública denominada ANOGOV, com o endereço eletrónico https://www.anogov.com.

6. O Segundo Outorgante fez prova que tem a sua situação contributiva regularizada perante a Segurança Social, bem como a sua situação tributária regularizada perante a Administração Fiscal, conforme certidões que entregou e que ficam juntas ao processo.

O presente contrato encontra-se escrito em 4 (quatro) páginas e vai ser assinado através de assinatura eletrónica qualificada pelos representantes legais com poderes para o acto, considerando-se para todos os efeitos legais, a data da última assinatura digital- cfr. doc. nº 4, junto com a contestação da Entidade Demandada, fluxograma do procedimento junto aos autos a fls 823 a 848 do SITAF e doc. com designação de ―Contrato n.º ..... assinado” incluído na pen junta aos autos pela Entidade Demandada em 16 dezembro 2020, na seguinte localização ―2.º Processo ..... para o Tribunal”.

IV – Fundamentação De Direito:

1. do Recurso do despacho saneador na parte em que julgou improcedente a invocada “caducidade do direito de ação”:
As Recorrentes (Ré e Contrainteressada) entendem que o Tribunal a quo errou ao julgar que a presente ação foi interposta tempestivamente.
Foi a seguinte, na sua essencialidade, a fundamentação jurídica vertida na decisão recorrida a este propósito:
(…)
Do que vem de referir-se resulta, desde logo, que a presente acção não tem em vista a impugnação do acto de adjudicação, mas antes a condenação da Entidade Demandada à declaração da caducidade da adjudicação.
Assim sendo, na determinação do termo a quo da contagem do prazo de 1 mês previsto no artº 101º do CPTA não releva a data da notificação da decisão de adjudicação.
A respeito da natureza jurídica da declaração de caducidade da adjudicação refere PEDRO COSTA GONÇALVES que, “a caducidade da adjudicação envolve sempre, além de um momento de verificação do facto objectivo, uma imputação culposa desse facto ao adjudicatário e reclama, portanto, uma declaração com efeitos constitutivos do órgão adjudicante: trata-se de um acto administrativo.” – cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, 3ª edição, vol. 1, Almedina, p. 986.
Como diz JORGE ANDRADE DA SILVA, em anotação ao artº 86º, do CCP, até à celebração do contrato, “a adjudicação pode caducar e por várias razões: porque o adjudicatário, por facto que lhe seja imputável, não apresentou os documentos de habilitação no prazo para isso fixado no programa do procedimento” – cfr. JORGE ANDRADE DA SILVA, Código dos Contratos Públicos, anotado e comentado, 8ª edição revista e actualizada, Almedina, p. 310.
Volvendo ao caso dos autos, e tendo presente que em causa está uma situação de recusa de apreciação de requerimento [cfr. al. L) e M), dos factos provados], o termo a quo da contagem do prazo de caducidade da presente acção de condenação à prática de acto administrativo devido deve ser determinado nos termos do artº 59º, do CPTA, ex vi do artº 69º, nº 2, do mesmo diploma legal.
Assim, tendo a A. sido notificada em 26/06/2020 da recusa de apreciação do requerimento que em 08/06/2020 dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração Executivo da Entidade Demandada, em que solicitava que fosse declarada “a caducidade da adjudicação do procedimento por a adjudicatária R..... não ter demonstrado, no prazo que lhe foi determinado – nem tão pouco posteriormente ao termo desse mesmo prazo e já lá vão mais de 6 meses! – ser um “Organismo Notificado para a Diretiva 2008/57/CE“ para efeitos do procedimento concursal em questão e, consequentemente, proceder à adjudicação da proposta apresentada pela A....., nos termos e por força do disposto no nº 4 do artigo 86º do CCP”, é daquela data [26/06/2020] que se há-de contar o prazo de 1 mês para a interposição da presente acção.
Quanto ao modo de contagem do prazo, deve considerar-se aplicável o disposto no nº 2, do artº 58º, ex vi do artº 97º, nº 1, al. c), ambos do CPTA, que manda contar o prazo de impugnação nos termos do artº 279º, do CC [prazo contínuo, sem suspensão em férias judiciais].
(…)
Acolhendo a jurisprudência citada, e retomando ao caso dos autos, conforme resulta dos factos provados, a A. foi notificada em 26/06/2020 da recusa de apreciação do requerimento que em 08/06/2020 dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração Executivo da Entidade Demandada, e veio instaurar a presente acção de contencioso pré-contratual em 27/07/2020 [cfr. al. M) e N), dos factos provados].
Considerando que o dia 26/07/2020 foi um domingo, transfere-se o seu termo para o primeiro dia útil seguinte (cfr. artº 279º, al. e), do CC), ou seja, 27/07/2020, data em que, precisamente, deu entrada em juízo a presente acção

A Ré entende que a Recorrente teve conhecimento da alegada caducidade da adjudicação em 2 de dezembro de 2019 e que o ato administrativo praticado em 26 de junho de 2020 é meramente confirmativo e, por isso, inimpugnável.
Também a Contrainteressada considera que a caducidade da adjudicação “é um facto que opera ope legis”
Não têm razão.
Nos termos do art.º 86º, n.º 1, als. a) e b) do CCP “a adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação no prazo fixado no programa do procedimento ou no prazo fixado pelo órgão competente para a decisão de contratar, no caso previsto no n.º 8 do artigo 81º”.
Na generalidade dos casos, designadamente no caso de falta de junção dos documentos de habilitação, a caducidade da adjudicação não ocorre, portanto, automaticamente. É necessário que a Entidade Adjudicante assim o declare, formulando um juízo sobre a imputabilidade, in casu, da falta de apresentação dos documentos, ponderadas as razões invocadas pelo adjudicatário que para o efeito, deverá ser previamente “ouvido”.
Como explica Pedro Gonçalves (Direito dos Contratos Públicos, 2018, 3.ª ed., vol I, pág 986 ) “com exceção dos casos previstos no n.º1 do artigo 87°-A, a caducidade da adjudicação envolve sempre, além de um momento de verificação do facto objetivo, uma imputação culposa desse facto ao adjudicatário e reclama, portanto, uma declaração com efeitos constitutivos do órgão adjudicante: trata-se de um ato administrativo.
A caducidade da adjudicação “é um efeito ou consequência inelutável da ocorrência de factos que, segundo a lei, a produzem (…) mas não se trata de um efeito produzido exclusivamente ope legis, independentemente de uma declaração ou um ato jurídico em que se dê como verificada a causa que a determinou (mesmo que o efeito extintivo deva ser reportado ao momento da ocorrência dessa causa)” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2014, Almedina, pág. 1034).
Neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10.05.2018 (processo 1539/17.4BELRA) e 18.04.2018 (processo 060/18), deste Tribunal Central Administrativo Sul de 06.11.2014 (processo 11393/14), de 02.07.2020 (processo 1250/19.1BESNT),) e de 15.10.2020 (processo 1420/19.2BESNT) e do Tribunal Central Administrativo Norte de 20.01.2011 (processo 00840/09.5BEVIS) e de 23.06.2017 (processo 02801/16.9BEPRT),
Não pode, portanto, aceitar-se a afirmação do R. Recorrente no sentido de que a caducidade da adjudicação teria ocorrido (automaticamente) em 2 de dezembro de 2019 (data em que terminava o prazo para o adjudicatário apresentar os documentos).
Acresce que a delonga ou a inércia na tramitação do procedimento – mormente a tomada de posição sobre a habilitação da Contrainteressada - apenas à Entidade Demandada se pode imputar, como resulta de forma clara, da factualidade que se provou.
Sendo que apenas em 26 de junho de 2020 e a Ré manifestou claramente a sua posição no sentido de que consideraria a Contrainteressada habilitada para prosseguir os termos do procedimento.
Não pode ainda aceitar-se a invocação do caráter confirmativo do ato administrativo praticado em 26.06.2020 que, segundo a Ré, apenas se “limita a manter o ato de adjudicação anteriormente proferido”.
Em primeiro lugar, a presente ação não tem por objeto a impugnação de qualquer ato administrativo pelo que carece de sentido a invocação da inimpugnabilidade de ato administrativo decorrente do seu carater confirmativo.
Depois, e ainda que assim não fosse, nos termos que supra já explicitamos, ao contrário do que é a convicção dos Recorrentes, não havia sido praticado qualquer ato administrativo relativo à caducidade da adjudicação suscetível de ser confirmado.
A decisão que julgou a ação tempestiva procedeu a uma correta análise dos factos e do direito, não tendo violado os art.ºs 51º, 53º, 59º e 69º do CPTA
Deve, portanto, manter-se, negando-se provimento a ambos os recursos, nesta parte.


2. Do Recurso da sentença que julgou procedente a ação: violação do artigo 2.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, bem como dos artigos 77.º e 81.º, ambos do CCP,
Entende o R. que o Tribunal errou ao considerar que a declaração dos subcontratados, para efeitos de comprovação das habilitações exigidas pelo Programa do Concurso, através da qual aquelas entidades se comprometem incondicionalmente a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes, deve ser apresentada com a proposta do concorrente e não em sede de habilitação.
Considera que do art.º 2º, n.º 2 da Portaria n.º 372/2017 de 14.12 resulta que é o adjudicatário e não o concorrente que deve comprovar as habilitações exigidas no programa do concurso, podendo socorrer-se de habilitações dos subcontratados.
Também a Recorrente Contrainteressada entende que não tinha o dever de possuir as habilitações necessárias à execução das prestações objeto do contrato, pois o n.º 2 do artigo 2.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro e o próprio Programa do Procedimento, permite que as habilitações de terceiros (subcontratados), mediante apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes, se substituam às suas habilitações.
O Tribunal a quo julgou que é legalmente inadmissível o aproveitamento da capacidade de terceiros, por via da subcontratação uma vez que não foi oportunamente apresentada a devida declaração de compromisso nesse sentido pelo que, não tendo, a Contrainteressada, habilitação para a prestação dos serviços que integram o objeto principal do concurso, se impõe a caducidade da adjudicação.
Foi a seguinte a fundamentação jurídica que alicerçou tal conclusão:
“A questão que se coloca é a de saber se a Contrainteressada, enquanto entidade adjudicatária, podia socorrer-se de terceiras entidades, através de subcontratação, para suprir a falta de habilitações próprias necessárias à execução do contrato em causa.
Vejamos então.
Dispõe o artº 81º, do CCP, sob a epígrafe ―Documentos de habilitação” que, “1 - Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração do anexo ii ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º.
2 - A habilitação, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, bem como o modo de apresentação desses documentos, obedece às regras e termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das obras públicas.
(…)
8 - O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.”
Nos termos do disposto no nº 2, do artº 81º, do CCP, a Portaria n.º 372/2017, de 14 dezembro veio definir as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos.
Dispõe o artº 2º, quanto aos “Documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços”, o seguinte: “1 - Para além dos documentos de habilitação previstos no nº 1 do artigo 81º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.
2 - Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.
3 - Tratando-se de empresas sem sede e direção efetiva em Portugal, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no número anterior, deve também apresentar o respetivo comprovativo de inscrição em lista oficial de fornecedores de bens móveis ou de prestadores de serviços de qualquer Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objeto do contrato a celebrar.
4 - O adjudicatário, ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio pode ainda apresentar, em substituição dos documentos de habilitação, uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que pode executar a prestação objeto do contrato a celebrar no Estado de que é nacional de acordo com as regras nele aplicáveis.”
O programa do procedimento sub judice, no seu artº 20º, estabelece o seguinte:
Artigo 20.º
Prazo de apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário e outros necessários à celebração do contrato
1. No prazo de 10 (dez) dias após a notificação da adjudicação, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II ao Código dos Contratos Públicos;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do artigo 55º do Código dos Contratos Públicos;
c) Certidão da Conservatória do Registo Comercial;
d) Confirmar, se aplicável, os compromissos assumidos por terceiras entidades;
e) Toda a documentação necessária em conformidade com o exigido na Lei 31/2009, de 3 de julho atualizada pela Lei 40/2015 de 1 de junho, se aplicável, incluindo termos de responsabilidade;
f) Declaração relativa a trabalhadores imigrantes nos termos do anexo VI.
g) Documentação referente à notificação da Autoridade Nacional de Segurança ou Estado-membro em que o Concorrente se encontra notificado (atualizado e de acordo com o presente na base de dados da Comissão Europeia - NANDO - http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/), que comprove a sua habilitação ao desenvolvimento da atividade de Organismo Notificado para as Especificações Técnicas de Interoperabilidade alvo da presente aquisição de serviços.
2. (…)
3. Em caso de existência de quaisquer irregularidades nos documentos de habilitação apresentados que possam levar à caducidade da adjudicação nos termos do disposto no nº 1 do artigo 86º do Código dos Contratos Públicos é concedido ao adjudicatário um prazo de 5 (cinco) dias contados da data da notificação pelo IP, para apresentação dos documentos ou elementos em falta.
Como esclarece PEDRO COSTA GONÇALVES, “quando os contratos públicos a adjudicar envolvam, na sua execução, o exercício de profissões ou de atividades regulamentadas, a participação no procedimento depende da titularidade das habilitações legais para desenvolver as atividades contratadas. Assim, por exemplo, a adjudicação de contratos de serviço de patrocínio judiciário só pode ser feita a advogados; a contratação de serviços de mediação imobiliária exige que o contratante tenha licença para o efeito.”. Concretizando, refere que, tendo em conta o disposto no art.º 2.º, n.º 2 da Portaria n.º 372/2017 de 14 de dezembro, “O facto de a execução das prestações contratuais exigir uma habilitação não implica que a participação no procedimento seja reservada a titulares dessa habilitação. Poderá ser suficiente a exigência de que as prestações em causa sejam asseguradas por pessoal do contratante devidamente habilitado. Não parece sequer de excluir a possibilidade de recurso a terceiros titulares da habilitação (v.g., subcontratados) desde que sejam estes a terceiros a assegurar a execução do contrato na parte em que este exige a titularidade de habilitação”. Todavia, e ainda segundo o mesmo Autor, “o mecanismo do aproveitamento da capacidade de terceiras entidades encontra-se legalmente previsto e é operativo para o preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica (e financeira). Em muitos casos, não fará sentido e não se deverá aceitar este fenómeno de aproveitamento no campo da habilitação oficial: assim, por exemplo, não deve aceitar-se que um contrato de prestação de serviços jurídicos que envolva a prática de atos próprios de advogados tenha como cocontratante uma pessoa não inscrita na Ordem dos Advogados, embora conte com uma pessoa nestas condições na qualidade de subcontratado.”. Conclui, então, que, quanto aos contratos que têm como objeto principal “a execução de prestações que, nos termos da lei, só podem ser asseguradas por titulares de habilitações oficiais, no âmbito de profissões regulamentadas, o cocontratante, e, portanto, o concorrente, deve ser titular dessas habilitações, não se podendo socorrer de habilitações de subcontratados.” – cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 3ª edição, vol. 1, p. 741-744.
Está em causa, no concurso sub judice, a celebração de um contrato que tem como objeto principal a “Aquisição de Serviços para a verificação CE, por um Organismo Notificado, do subsistema ENE (Energia) nos troços Tunes-Lagos e Faro-Vila Real de Santo António da Linha do Algarve, nas fases de projeto e empreitada” (cfr. artº 1º, do caderno de encargos).
Para o efeito, o serviço tem de ser prestado por um Organismo Notificado para as Especificações Técnicas de Interoperabilidade – Comissão Europeia – NANDO - http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/.
A Contrainteressada adjudicatária não é titular das habilitações necessárias à execução do contrato.
Por isso, após a notificação da decisão de adjudicação à sua proposta, dispôs-se a Contrainteressada a prestar tais serviços por meio da subcontratação das entidades B.....S.A.S., pessoa coletiva registada em França sob o n.° ....., com sede ....., e BB..... S.L. (anteriormente denominada E....., S.A. Unipersonal), pessoa coletiva registada em Espanha sob o n.° ....., com sede em ....., habilitadas para o efeito.
Ora, não sendo titular das habilitações necessárias à execução do contrato, e pretendendo prevalecer-se das habilitações de entidades terceiras, teria a Contrainteressada de levar ao procedimento, com a apresentação da sua proposta, as declarações de compromisso dos terceiros subcontratados e habilitados para esse efeito, conforme resulta legalmente previsto no artº 2º, nº 2 da Portaria nº 372/2017 onde se refere que, “para efeitos de comprovação das habilitações (…), o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações profissionais de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes”, o que não fez.
Como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, cujo entendimento se pode transpor para a situação dos autos, a norma do artº 2º, nº 2 da Portaria nº 372/2017, tem de ser “enquadrada pelas da alínea c) do art. 77º/2 e do art. 92º, que se referem à confirmação pós-adjudicatória de “compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou termos ou condições da sua proposta”, e, como é evidente, compromissos assumidos em matéria de atributos de proposta, quanto às prestações contratuais a realizar, para serem isso, “compromissos assumidos”, só se o tiverem sido pelos próprios comprometidos, que naturalmente as declarações do concorrente não comprometem terceiros.
Aliás, se, para qualificação de candidatos, se exige que os compromissos de terceiros, mesmo dos subcontratados, constem da candidatura, mediante a junção de uma “declaração através da qual [eles] se comprometem a realizar determinadas prestações […] do contrato a celebrar”, como é que, para um acto muito mais revelador e comprometedor do que a candidatura, como o é a proposta, a lei se contentaria apenas com declarações do próprio concorrente de que há terceiros consigo comprometidos para assegurar a realização da proposta?
A unidade e coerência do sistema exigem inequivocamente que os compromissos de terceiros constem sempre de declaração dos próprios comprometidos juntas ao processo documental respectivo, sirvam eles para avantajar os atributos da proposta e para assegurar a habilitação dos concorrentes ou para ajudar a qualificar os candidatos.” – cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, 2011, p. 490-497.
Do que vem de referir-se resulta evidente, que o CCP, conjugado com o disposto na Portaria nº 372/2017, e as regras do procedimento sub judice não admitem que se apresente ao concurso quem não possua as habilitações exigidas para o efeito, já que, pressupõem sempre esse facto [a sua titularidade], o que não se confunde com o momento em que é exigida essa apresentação [comprovação da titularidade].
Como adverte MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, “tem de se entender mitigadamente esta ideia de que “quem quiser pode apresentar proposta”. Desde logo, porque o CCP estabelece no artigo 55º, uma lista de impedimentos a concorrer (…), aplicáveis naturalmente aos concorrentes em concurso público. Em segundo lugar, estamos a falar de concorrentes que, na grande maioria dos contratos, são pessoas colectivas, pelo que só poderão apresentar propostas aquelas cujo objecto permita a execução do contrato em causa. A estas exigências acresce a necessidade, para alguns contratos, de uma especial habilitação legal – é o caso típico das empreitadas de obras públicas, que só podem ser executadas por quem disponha de alvará para o efeito. Por isso mesmo, o artigo 132º determina que o programa de concurso deve indicar “os documentos de habilitação directamente relacionados com o objecto do contrato a celebrar”, sendo certo ainda que estes documentos só irão ser apresentados pelo adjudicatário (…)” – cfr. MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, O Concurso Público no Código dos Contratos Públicos, em Estudos de Contratação Pública – I, Coimbra Editora, p. 186.
Do mesmo modo que do regime do artº 55º, do CCP resulta que não podem ser concorrentes aqueles que se encontrarem numa daquelas situações, também os que não forem titulares de habilitação profissional não se poderão apresentar ao concurso.
Ao admitir-se ao concurso quem não possuía os requisitos de que dependia o direito de apresentação de proposta, dispensando-o do preenchimento de um requisito objetivo que lhe era inicialmente exigido, estar-se-ia a beneficiar aquele em detrimento de outros eventuais interessados que só não concorreram por também não deterem habilitação profissional como Organismo Notificado para as Especificações Técnicas de Interoperabilidade - Comissão Europeia – NANDO.
Tem, pois, de concluir-se que, não tendo a Contrainteressada habilitação para o desenvolvimento da atividade de organismo notificado para as Especificações Técnicas de Interoperabilidade alvo da aquisição de serviços em questão, não lhe pode ser adjudicado o contrato, por se tratar de entidade não habilitada à prestação dos serviços que integram o objeto principal do concurso, não sendo de admitir o aproveitamento da capacidade de terceiros, por via da subcontratação, por não ter sido apresentado em tempo devido, a imprescindível declaração de compromisso nesse sentido.
À luz do entendimento exposto, tem de concluir-se pela caducidade do ato de adjudicação, por falta de habilitação da Contrainteressada e a consequente anulação do contrato de prestação de serviços celebrado pelo R. com a Contrainteressada, com a adjudicação da proposta da A., nos termos do artigo 86.º n.º 4 do CCP.

Esta rigorosa fundamentação não nos merece qualquer reparo tendo o Tribunal a quo procedido a uma interpretação do direito aplicável conforme aos critérios previstos no art.º 9º do Código Civil (designadamente do artigo 2.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro e dos artigos 77.º e 81.º do CCP).
A habilitação traduz-se, na sua essencialidade, numa atividade certificativa da aptidão profissional e da idoneidade do concorrente adjudicatário
Os requisitos da habilitação têm de existir desde o momento da apresentação da proposta, sendo portanto exigíveis a todos os concorrentes (Neste sentido os acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Sul de 07.11.2013, processo 10404/13 e de 11.07.2018, processo 2574/17.8BELSB e do Tribunal Central Administrativo Norte de 04.05.2018, processo 0103/17.7BEAVR, de 15.05.2020, processo 0705/19.2BECBR e de 05.02.2021, processo 00233/20.3BECTB, todos publicados em www.dgsi.pt).
Não tendo, a Contrainteressada, os requisitos de habilitação exigidos para a prestação de serviços cuja aquisição constitui o objeto do procedimento e não tendo oportunamente, com a apresentação da proposta, apresentado o compromisso de terceiro a subcontratar, não lhe pode efetivamente, nos termos explicitados na sentença recorrida, ser adjudicado o contrato, impondo-se a caducidade da adjudicação.
A invocação (pela Contrainteressada) da Diretiva 2008/57/CE carece de sentido pois, como bem evidencia a Recorrida não está em causa, no caso sub judice, as habilitações das pretensas subcontratadas mas sim a a falta da sua habilitação originária e a falta de compromisso inicial dessas entidades (subcontratadas).
Por outra banda, do denominado “Guia Azul 2016 sobre a Aplicação das Regras da UE em matéria de Produtos (Texto relevante para efeitos do EEE; 2016/C 272/01; publicado no JOUE, C272/1, 26.7.2016, que constitui tão só um documento de orientação destinado a contribuir para uma melhor compreensão e aplicação uniforme da legislação da UE) não pode retirar-se qualquer elemento interpretativo no sentido de que, num procedimento no âmbito do qual seja exigido aos concorrentes serem organismos notificados, se apresentem entidades sem tal qualificação e que, apos a adjudicação se façam substituir através de subcontratações, por entidades, desta feita devidamente notificadas. Aliás, no seu item 5.2.5. a propósito da subcontratação pelos organismos notificados, é referido que um organismo notificado só pode subcontratar tarefas para as quais ele próprio tenha competência pelo que, um organismo como a Contrainteressada, que não seja “notificado para as Especificações Técnicas de Interoperatividade – Comissão Europeia-NANDO”, por maioria de razão, não poderia também subcontratar. Resultando ainda dessas regras (item 5.2.5. Subcontratação pelos organismos notificados) que o organismo notificado que recorre à subcontratação deve ter competência para rever todos os elementos do trabalho do subcontratado o que a Contrainteressada R....., não sendo organismo notificado, não pode fazer.
Acresce que o facto da Contrainteressada pertencer a um grupo a que pertencerão organismos notificados para as Especificações Técnicas em causa, não assume qualquer relevância pois concorrente foi apenas a Contrainteressada e é por referência a si que deverá avaliar-se o preenchimento do requisito originário da habilitação em causa.
Em suma, decidiu bem, o Tribunal a quo, procedendo a uma interpretação e aplicação do direito aos factos que se tem por acertada e rigorosa pelo que também os recursos da sentença não merecem provimento.

As custas serão suportadas pelas Recorrentes, nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

V – Decisão:
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento aos recursos interpostos pela Ré e pela Contrainteressada e, consequentemente, manter as decisões recorridas.
Custas pelos Recorrentes.


Lisboa, 7 de julho de 2021

Catarina Vasconcelos
Ana Celeste Carvalho
Pedro Marchão Marques

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, a Relatora atesta que os Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos têm voto de conformidade.