| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
I......, Lda., instaurou ação de contencioso pré-contratual contra o Centro Hospitalar de Setúbal, E.P.E., visando a declaração de ilegalidade do artigo 5.° do Caderno de Encargos, a declaração de nulidade ou anulação do ato de admissão da proposta da contrainteressada, a declaração de nulidade ou anulação do ato de adjudicação do serviço de limpeza do Centro Hospitalar de Setúbal, E.P.E., à contrainteressada, e eventualmente, caso tenha sido celebrado o contrato com a contrainteressada, a anulação do mesmo.
Indicou como contrainteressada F......, Lda.
Por sentença datada de 20/09/2022, o Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou procedentes as exceções dilatórias de inidoneidade do meio processual e de falta de interesse em agir da autora e, em consequência, absolveu a entidade demandada e a contrainteressada da instância.
Inconformada, a autora interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1.ª O presente recurso jurisdicional foi interposto contra o saneador-sentença proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 20 de setembro p.p., que julgou procedentes as exceções dilatórias de inidoneidade do meio processual e de falta de interesse em agir da Autora, ora recorrente, por considerar que não tendo esta impugnado o ato administrativo de exclusão da sua proposta - o que não se aceita -, carece de interesse em agir judicialmente contra o respetivo ato de adjudicação à contra-interessada, uma vez que a eventual procedência da ação não lhe trará nenhum benefício, direto, pessoal, real ou atual.
2.ª Salvo o devido respeito, não assiste qualquer razão, tendo o aresto em recurso incorrido em manifesto erro de julgamento.
Vejamos.
3.ª Nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 103.º do CPTA, a declaração de ilegalidade de disposições contidas no caderno de encargos, pode ser “…cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos” e “o pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação”.
4.ª No caso sub judice, a recorrente pretendeu demonstrar que o preço base fixado no procedimento era, por si só, insuficiente para fazer face aos custos inerentes à execução do contrato, razão pela qual suscitou a questão da (i)legalidade do artigo 5.º do Caderno de Encargos.
Na verdade,
5.ª Levando em conta apenas os custos de mão de obra legalmente obrigatórios e tendo, naturalmente, por base as tabelas salariais em vigor para as categorias de trabalhador de limpeza hospitalar e de encarregado de limpeza, verifica-se que o preço base fixado era, e é, manifestamente insuficiente para honrar o pagamento mensal dos vencimentos base, subsídios de férias e de Natal, substituição de férias, encargos sociais e subsídio de alimentação, pelo que qualquer preço contratual que viesse a ser proposto por qualquer concorrente seria, como é, insuscetível de cobrir os custos associados à execução do contrato.
6.ª Conforme se tentou demonstrar na p.i., levando apenas em conta os custos de mão de obra legalmente obrigatórios – excluindo, portanto, materiais, equipamentos de limpeza, equipamentos de proteção individual, fardamento, formação e respetiva margem comercial, entre outros – é notório que o custo laboral mínimo legalmente obrigatório para responder ao concurso em apreço era de 100.623,97 €, conforme demonstrado em sede própria.
7.ª A consequência da eventual declaração de ilegalidade passará, necessariamente, por anular todo o procedimento, sendo impossível aos tribunais modificar, por si, o montante do preço base por isso consubstanciar uma violação do princípio da separação de poderes.
8.ª Assim, salvo o devido respeito por opinião contrária, cremos que o ato de aplicação da norma ilegal é a admissão da proposta da contra-interessada e não propriamente a exclusão da proposta da ora recorrente, razão pela qual não se verifica a exceção de inidoneidade ou uso indevido do meio processual.
Ainda que assim não se entenda,
9.ª A verdade é que o ato de exclusão da proposta da Autora, ora recorrente, foi praticado em simultâneo com o ato de adjudicação à contra-interessada, razão pela qual faz sentido impugnar os dois atos em simultâneo, porque, formalmente, trata-se de apenas um ato, notificado num único momento - Veja-se neste sentido, o Acórdão do TCA Norte, de 20/02/2015, proferido no Proc. n.º 00819/14.5BELSB, disponível em www.dgsi.pt, no qual fica claro que o ato de exclusão de um concurso está implicitamente abrangido pela impugnação do ato de adjudicação à contra-interessada.
10.ª O aresto em recurso considerou ainda que a Autora, ora recorrente, não tinha interesse em agir porquanto não impugnou o ato de exclusão da sua proposta.
11.ª Salvo o devido respeito, a sentença em recurso incorreu em manifesto erro de julgamento, quer porque, tal como já se demonstrou, o ato de exclusão da proposta da recorrente encontra-se impugnado implicitamente, quer porque se tem vindo a afirmar uma corrente jurisprudencial – e a Doutrina também já parece começar a converter-se - que reconhece legitimidade ativa e interesse em agir ao Autor mesmo que este não tenha atacado o ato de exclusão da sua proposta do concurso.
Na verdade,
12.ª Uma das preocupações do legislador Português, quando aprovou o CPTA, foi a de romper com um passado excessivamente restritivo e formalista, no que concerne à tutela contenciosa dos administrados (v., neste sentido e para mais detalhes, MARCO CALDEIRA, Quão plena deve ser a jurisdição no contencioso pré-contratual? – duas questões a propósito do acórdão Lomabrdi SRL: Acórdão do tribunal de Justiça da União Europeia, de 5 de Setembro de 2019, Processo n.º C-333/18, in Revista de Direito Administrativo, n.º 9, pp. 17 a 31), tendo uma das principais preocupações se centrado no facto de a prática jurisprudencial ser muitíssimo conservadora, o que potenciava uma percentagem elevada de processo concluídos sem uma decisão de fundo sobre o mérito da causa – como sucede no caso em apreço.
13.ª Nessa mesma senda, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu, em 2019, uma decisão que se afigura de enorme relevância e que, nas palavras de MARCO CALDEIRA, “…justifica uma análise mais detida, até para permitir uma reflexão sobre as virtualidades do regime português…” (v. AA. e ob. cit., pág. 18)
Com efeito,
14.ª O TJUE começou por lembrar que as “Diretivas recursos” visam reforçar os mecanismos contenciosos em matéria de contratos públicos e que, em consequência o acesso às vias jurisdicionais “deve ser garantido a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação”,
15.ª Tendo declarado, de forma inequívoca, que o Direito da União Europeia “…se opõe a que um recurso principal interposto por um proponente que tem interesse em que lhe seja adjudicado um determinado contrato e que foi ou pode vir a ser lesado por uma violação alegada do direito da União em matéria de contratação pública ou das regras que transpõem esse direito, e que visa a exclusão de outro proponente, seja julgado inadmissível, em aplicação das regras ou das práticas jurisprudenciais processuais nacionais, relativas ao tratamento dos recursos de exclusão recíprocos, independentemente do número de participantes no procedimento de contratação pública e do número de recorrentes.”
16.ª Não se nega que não há ainda um consenso na doutrina e na jurisprudência, pois se, por um lado, há uma orientação mais conservadora ou restritiva (v. mais detalhadamente MARCO CALDEIRA, ob. cit., pág. 20 e seguintes e Acórdãos citados), por outro, há uma orientação mais ampliativa, que parece ser mais consentânea com o que decidiu o TJUE em 2019 e que tem considerado que o “…autor será parte legítima e terá interesse na impugnação de acto sempre que, com o seu afastamento do ordenamento jurídico, “consiga uma vantagem que se repercuta na sua esfera jurídica – uma vantagem directa, mas que não tem de se traduzir “imediatamente [n]um reconhecimento do direito que o interessado se arroga e pretende ver reconhecido”, podendo consistir tão-somente no facto de a anulação ou declaração de nulidade do acto “manter em aberto a possibilidade de vir a ser proferido um acto que satisfaça a sua pretensão, quando a manutenção do acto impugnado a prejudicar irremediavelmente. Assim, mesmo que a capacidade lesiva do acto impugnado não seja “actual e imediata” e que a sua remoção do ordenamento judicio apenas traga para o autor uma vantagem meramente potencial, desde que se verifiquem efectivamente aquelas capacidade lesiva e vantagem, será forçoso concluir pela existência de um interesse pessoal e directo e, por conseguinte, de legitimidade activa por parte do autor na dedução do pedido impugnatório (…) Isso será assim, em especial, quando, pelos fundamentos em que se baseia, a procedência do pedido impugnatório obrigar a entidade adjudicante a anular o procedimento pré-contratual e, futuramente, a promover um novo procedimento (no qual o autor poderá vir a apresentar proposta, sendo irrelevante, por isso, que a sua proposta tenha sido excluída) – pense-se, paradigmaticamente, na impugnação da adjudicação com base numa ilegalidade das normas procedimentais, que impeça a renovação do acto ou o aproveitamento do procedimento” (v. MARCO CALDEIRA, Quão plena deve ser a jurisdição no contencioso pré-contratual? – duas questões a propósito do acórdão Lombardi SRL: Acórdão do tribunal de Justiça da União Europeia, de 5 de Setembro de 2019, Processo n.º C-333/18, in Revista de Direito Administrativo, n.º 9, pp. 23 a 25 e jurisprudência deste douto tribunal ali citada, destaqies da autoria dos signatários).
17.ª Com efeito, o Acórdão do TJUE dá um passo importante e decisivo no sentido da prevalência da segunda corrente jurisprudencial, entendida como mais generosa, visto que só assim haverá a necessária harmonia com o Direito da União Europeia em matéria de contratação pública, que impõe, uma vez mais nas sábias palavras de MARCO CALDEIRA, “…que a legitimidade activa seja reconhecida em termos amplos, parecendo dispensar a prova de que a proposta do autor deveria ter sido admitida e adjudicada no procedimento pré-contratual em cujo âmbito se suscita o litígio, bastando-se apenas com a possibilidade de a procedência da ação conduzir ao lançamento de um novo procedimento pré-contratual, no qual o autor poderá vir a participar, desse modo “ressuscitando”, pelo menos em abstracto, as suas probabilidades de vir a obter o contrato em disputa” (v. ob. cit., pág. 24, destaques da autoria dos signatários).
Consequentemente,
18.ª Transpondo este entendimento, com o qual se concorda em absoluto, ao caso vertente, é por demais evidente que seja pelo facto de se ter suscitado a ilegalidade do artigo 5.º do Caderno de Encargos, seja pelo facto de a proposta apresentada pela contra-interessada constituir um preço anormalmente baixo, o recorrido terá de lançar mão de um novo procedimento, o que faz com que a ora recorrente tenha, necessariamente, interesse em agir.
19.ª O mesmo entendimento é partilhado por PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, que defende que “…sabe-se agora que nem mesmo a circunstância de um candidato ou concorrente ver as respectivas candidatura ou proposta padecerem de alguma causa de exclusão pode implicar, pelo menos automaticamente, que o Tribunal recuse a verificação dos pressupostos processuais referentes à legitimidade activa ou à presença de um interesse em agir. Com efeito, salvo no caso de se demonstrar que a entidade adjudicante poderia continuar a adjudicar uma qualquer proposta que não a do impugnante, ainda que o seu pedido obtivesse provimento, o Tribunal tem de admitir o seu interesse processual em ver excluídas as demais candidaturas ou propostas que tenham subsistido no procedimento. E isto porque tal abriria a hipótese de a entidade adjudicante concluir o procedimento com uma decisão de não adjudicação (alínea b) do n.º 1 do artigo 79.º do CCP); e, precisando em todo o caso de obter as prestações objecto do contrato projectado, teria de iniciar um novo procedimento no qual o impugnante poderia voltar a participar, recuperando a oportunidade de vir a obter a adjudicação. Aí residirá, pois, o interesse em agir mesmo de quem haja apresentado uma candidatura ou proposta que padeça de causa de exclusão” (v. Direito da Contratação Pública, Vol. II, 2020, AAFDL Editora, pág. 863).”
A entidade demandada apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1) A ação dos presentes autos tem exclusivamente por objeto:
c) A declaração de ilegalidade da Cláusula 5.a do Caderno de Encargos; e,
d) Em caso de assim não se entendesse, a anulação dos atos administrativos de admissão e de adjudicação da proposta da Contrainteressada por a Recorrente entender que a mesma deveria ter sido antes excluída por apresentar um suposto preço anormalmente baixo, e o consequente contrato, se celebrado;
2) A Recorrente separou e discriminou o que pretendia, como resulta de forma clara do artigo 51.° da Petição Inicial e do petitório, os atos administrativos que impugnava, e entre eles não constava o ato administrativo que excluiu a sua proposta, muito menos um pedido de admissão da sua proposta ou de adjudicação da mesma;
3) Como é sabido, "[a] titularidade e, consequentemente, a legitimidade deverá ser aferida pelas afirmações do A. na petição inicial, pelo modo como este unilateral e discricionariamente entende configurar o objeto do processo" (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22.10.2009, proferido no Processo n.° 01352/08.OBEVIS; cfr. ainda, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02.12.2009, Processo n.° 0760/09, todos disponíveis in www.dqsi.pt1. pelo que a impugnação da exclusão da proposta da Recorrente não foi objeto da ação dos presentes autos (muito menos um pedido de admissão da sua proposta ou de adjudicação da mesma);
4) Não se coloca em causa que é possível impugnar as peças procedimentais de um procedimento pré-contratual como o que se encontra em análise, mas se o ato que aplica a norma procedimental que a autora considera ilegal e lhe é lesivo também não for impugnado e se consolidar na ordem jurídica, como é o caso do ato que excluiu a proposta da Recorrente, a ação não tem utilidade legítima para a Recorrente; pelo que,
5) Como bem decidiu a Sentença recorrida, a ação dos presentes autos não é um meio processual idóneo para obter o resultado pretendido pela Recorrente, que não poderia obter sem a impugnação da exclusão da sua proposta; acresce que,
6) Conforme também bem decidiu a Sentença recorrida, a Recorrente carecia de legitimidade para impugnar o ato de admissão e de adjudicação da proposta da Contrainteressada, bem como do consequente contrato, ou seja, os pedidos que formulou nas alíneas b) a d) do petitório da petição Inicial; com efeito,
7) O ato administrativo de exclusão de uma proposta é um ato destacável do procedimento, rectius, trata-se de um ato imediatamente lesivo, de acordo com o critério enunciado no n.° 1 do artigo 51.° do CPTA, razão pela qual a impugnação direta de atos de exclusão de propostas constitui precisamente uma (de duas) exceção ao princípio da Impugnação unitária, como expressamente ressalvado na primeira parte do n.° 3 do artigo 51.° do CPTA;
8) Não tendo a Recorrente peticionado a anulação do ato de exclusão da sua proposta (nem muito menos a condenação da adjudicação da sua proposta), não podia reagir contra o ato de admissão e o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada e, por arrastamento, o subsequente contrato; ou seja,
9) A Recorrente "teria[m] legitimidade para impugnar contenciosamente a sua exclusão do concurso, mas como o não fez, não tem legitimidade para vir agora pôr em causa a validade da adjudicação” (cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 05.02,2013, proferido no Processo n.° 0925/12; sem destaque no original);
10) Vale o mesmo que dizer que “não tendo um concorrente impugnado a exclusão da sua proposta de um procedimento concursal, esta decisão firmou-se na ordem jurídica como caso resolvido ou decidido, carecendo de legitimidade oara atacar o ato final do mesmo procedimento, no caso a adjudicação” (cfr. mesmo aresto acima identificado);
11) A lei (artigo 103.°, n.° 3 do CPTA) não só não permite presumir que a impugnação de uma norma da peça procedimental contém implicitamente a impugnação dos atos administrativos que apliquem a mesma, como expressamente prevê que a impugnação destes últimos é autónoma e que cabe a quem se sentir lesado pelos mesmos impugná-los autonomamente (“a parte final do artigo 103.°, n.° 3, do CPTA esclarece que esta impugnação não prejudica o ónus de impugnação autónoma dos actos que apliquem as peças.", cfr. pág. 11 da Sentença recorrida);
12) Não colhe a tentativa por parte da Recorrente agora, no seu Recurso, de alegar o que não alegou na Petição Inicial, pretendo que a impugnação do ato que excluiu a sua proposta estaria implícito na impugnação do ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada, quer porque, e desde logo, só a Recorrente admitir isso já é, só por si, sintomático de que não impugnou claramente o ato de exclusão da sua proposta, como se tratam de atos administrativos diferentes, que não se confundem e são destacáveis e autonomamente impugnáveis;
13) Também ao contrário do que a Recorrente alega, a notificação simultânea em termos temporais dos dois atos não constitui qualquer razão suficiente para considerar que a impugnação de um ato (que não é identificado) está implícita na impugnação de outro, desde logo porque aceitar um tal argumento seria, por absurdo, aceitar que a impugnação de uma decisão de adjudicação de uma determinada proposta teria implícita a impugnação de todos os atos que também fossem dados a conhecer na mesma notificação, quisesse ou não o impugnante tal efeito, fosse ou não o impugnante lesado por todos esses atos, para além de traçar um caminho de insegurança jurídica e de violação do direito de defesa das partes contrárias, ao relegar-se para os tribunais e para as contrapartes processuais o ónus de adivinhar quais os atos que o autor de uma ação anulatória teria pretendido impugnar, quer para efeitos de decisão da ação, quer para efeitos de contestação da ação;
14) Finalmente, ao contrário do alegado pela Recorrente, a sua tese de que se deveria considerar impugnado implicitamente o ato de exclusão da sua proposta por ter impugnado o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada não só não tem respaldo no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20.02.2015 que invoca nas suas alegações de recurso como entende a ora Recorrida que esse Acórdão permite concluir precisamente o contrário do alegado pela Recorrente e confirmar a decisão da Sentença ora recorrida.”
A contrainteressada apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1. Vem a recorrente interpor recurso do douto despacho saneador-sentença, o qual, julgou procedentes e por provadas, as invocadas exceções dilatórias de idoneidade do meio processual e de falta de interesse em agir da ISS, e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada e a Contrainteressada da presente instância.
Da impugnação do artigo 5º do programa de concurso
2. Insurge-se a recorrente quanto à tese aduzida pelo douto tribunal recorrido sustentando a tese de que a consequência da eventual declaração de ilegalidade do artigo 5º do caderno de encargos passará, necessariamente, por anular todo o procedimento, sendo impossível aos tribunais modificar, por si, o montante do preço base por isso consubstanciar uma violação do princípio da separação de poderes. Acresce ainda que, o ato de aplicação da norma ilegal é a admissão da proposta da contra-interessada e não propriamente a exclusão da proposta da ora recorrente, razão pela qual não se verifica a exceção de inidoneidade ou uso indevido do meio processual, só que, não assiste qualquer razão à recorrente, se não vejamos:
3. Como emerge da análise do Relatório Preliminar e Relatório Final da fase de adjudicação, a proposta da Autora foi excluída, uma vez que, o preço apresentado é superior ao estipulado no Artigo 5º do Caderno de Encargos, enquadrando-se assim no motivo de exclusão previsto na alínea d) do nº 2 do Artigo 70º e alínea o) do Artigo 146 ambos do CCP.
4. O n.º 3 do artigo 103º do CPTA impõe, na sua segunda parte, um ónus de impugnação autónoma dos atos de aplicação dos documentos conformadores do procedimento. Tal significa que, a impugnação dos documentos conformadores do procedimento não dispensa o interessado de impugnar autonomamente os respetivos atos de aplicação.
5. E evidencia que a impugnação das disposições regulamentares constitui uma mera faculdade, que, o interessado pode ter interesse em utilizar por antecipação à prática dos atos procedimentais que por elas devam guiar-se, no propósito de evitar, caso venha a ser proferida decisão judicial de procedência em tempo útil, que venha a consumar-se a prática de atos administrativos ilegais por ilegalidade das disposições que lhes serviram de suporte normativo. Trata-se, na verdade, de uma faculdade, cujo não exercício não preclude a possibilidade – rectius, o ónus – da impugnação dos atos administrativos que venham a dar aplicação concreta ao que naqueles documentos se encontra determinado.
6. Neste sentido, incumbia à recorrente impugnar o ato de exclusão da respetiva candidatura, o que não o fez. Com efeito, a recorrente peticiona “ser declarada a ilegalidade do artigo 5º do Caderno de Encargos”, nada formulando contra o respetivo ato de aplicação.
7. Ora, impõe o transcrito normativo (n.º 3, do artigo 103º do CPTA) sobre a recorrente o ónus de impugnar autónoma e expressamente o ato de exclusão da respetiva candidatura, o que, desde logo, afasta a hipótese de poder considerar-se tal ato implicitamente impugnado.
8. Desta forma, o ato de exclusão da candidatura da recorrente mostra-se consolidado na ordem jurídica, e a ISS não pode alcançar através de outro meio processual o efeito que decorreria da anulação de tal ato, já inimpugnável, nos termos do disposto no artigo 101º do CPTA, o que integra uma exceção dilatória inominada decorrente do uso indevido do presente meio processual (Neste sentido, vide Marco Caldeira, in “O novo Contencioso pré-contratual”, Centro de Estudos Judiciários, Coleção Formação Contínua, pág. 44, disponível in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual. pdf). 9. Assim, julga-se verificada a exceção dilatória inominada decorrente do uso indevido do presente meio processual, o que determina a absolvição da Contrainteressada da instância, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 89º do CPTA.
10. Resulta da jurisprudência (Acórdão do STA de 14 de fevereiro de 2013, proferido no processo n.º 01212/12; Acórdão do STA, de 06 de dezembro de 2012, proferido no processo n.º 952/12; Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 20 de fevereiro de 2015 proferido nos autos nº 02647/13.6BEPRT) que, estando a recorrida excluída do presente procedimento concursal e que não tendo impugnado expressamente o ato da sua exclusão, esta, decisão firmou-se na ordem jurídica como ato consolidado e determina a falta de interesse direto e pessoal suscetível de ser lesado pela prática do ato de adjudicação da proposta a um dos candidatos admitidos.
11. Por conseguinte, estando a recorrente excluída deste concurso – depois de esta estar firme na ordem jurídica por força do caso decidido – não pode esperar nem pode obter da anulação do ato de adjudicação à Contrainteressada, qualquer benefício, não tendo assim legitimidade para impugnar esse ato nos termos da alínea e) do nº 4 do artigo 89º do CPTA
Da anulação da do ato de admissão da proposta da Contrainteressada e o alargamento implícito ao pedido de adjudicação à recorrente
12. Sustenta a recorrente que o ato de exclusão da sua proposta, foi praticado em simultâneo com o ato de adjudicação à Contrainteressada, razão pela qual faz sentido impugnar os dois atos em simultâneo, porque, formalmente, trata-se de apenas um ato, notificado num único momento, sustentado a sua tese no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20 de fevereiro, Proc. nº 00819/14.5BELSB.
13. Só que, salvo o devido respeito, a recorrente terá certamente lido o sumário do acórdão, o qual, está totalmente descontextualizado com o texto do mesmo, se não vejamos:
14. Pela leitura do aresto em causa verifica-se que o mesmo aprecia a realidade inversa daquela que ocorre nos autos em apreço. Com efeito, o que ocorre é que foi pedido naqueles autos a anulação do ato de adjudicação e dos demais atos, e bem assim, ser adjudicado o concurso à recorrente. Logo, o que se discute é se face a este pedido está ou não implícito o pedido de anulação da adjudicação à proposta à contrainteressada.
15. Só que, no caso em apreço, a recorrente “omite” o pedido de que lhe fosse adjudicado o concurso, em consequência, mesmo que se admitisse por mero dever de patrocínio que seria possível ao douto tribunal apreciar esta questão, à luz do nº 2 do artigo 38º do CPTA, estaria o tribunal cingido à decisão de anular a decisão de adjudicação por considerar que a proposta da recorrida violaria o artigo 5º do caderno de encargos e por conseguinte o concurso ficaria deserto (veja-se Mario Arnoso Almeida e Carlos Cadilha in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos” pag. 276 e 277).
16. O enquadramento relevante para a decisão da questão resulta, essencialmente, do artigo 55º n.º 1, al. a), ex vi artigo 100º n.º 1, parte final, ambos do CPTA.
17. Com efeito, do artigo 55º n.º 1, al. a), do CPTA, resulta que têm legitimidade ativa, nas ações que envolvam a apreciação da legalidade de atos administrativos, quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal lesado pelo ato impugnado.
18. Neste sentido, o Supremo Tribunal Administrativo tem sufragado o entendimento de que o interesse direto deve ser apreciado, por referência ao conteúdo da petição inicial, em função das vantagens que o recorrente alega poderem advir-lhe da anulação do ato, sendo que «os efeitos decorrentes da anulação devem repercutir-se, de forma direta e imediata, na esfera jurídica do impugnante».
19. Tem, assim, legitimidade para impugnar quem «espera obter da anulação do ato impugnado um certo benefício e se encontra em condições de o poder receber», sendo o interesse direto desde que «de repercussão imediata na esfera do interessado».
20. O interesse direto contrapõe-se, assim, a um interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético, que não se dirija a uma utilidade que possa advir diretamente da anulação do ato impugnado.
21. O requisito do carácter “direto” do interesse tem que ver com a questão de saber se o alegado titular do interesse tem efetiva necessidade de tutela judiciária: ou seja, tem que ver com o seu interesse processual ou interesse em agir.
22. Ora, é entendimento pacífico da jurisprudência que o concorrente cuja proposta seja excluída só tem legitimidade (isto é, interesse em agir) para impugnar o ato de adjudicação caso também ataque o ato de exclusão da sua proposta, pois, caso não ataque esse ato de exclusão, o concorrente não pode obter da invalidação do ato de adjudicação qualquer benefício/vantagem, pois a sua proposta nunca poderia ser a escolhida, dado que quando esse ato de adjudicação é praticado o mesmo já não é parte no procedimento concursal, ou seja, caso não ataque o ato de exclusão, o concorrente não tem um qualquer interesse direto na impugnação do ato de adjudicação, uma vez que daí não lhe advém nenhum benefício imediato e atual, carecendo, portanto, de legitimidade (isto é, de interesse em agir) para impugnar o ato de adjudicação, por desnecessidade, nesse momento, de tutela judiciária - neste sentido, entre outros, Acórdão do STA de 27.1.2004, proc. n.º 1692/03; Acórdão do STA de 5.2.2013, proc. n.º 925/12, e Acórdão do STA 14.2.2013, proc. n.º 1212/12; e Acórdão do TCA Norte de 20.2.2015, proc. n.º 2647/13.6 BEPRT.
23. Assim, importa apurar se a recorrente nesta ação (de contencioso pré-contratual) apenas impugnam o ato de adjudicação ou se também atacam a decisão que excluiu a proposta que apresentaram.
24. A esse respeito diz-se na decisão recorrida, e bem, considera que a recorrente foi excluída do procedimento concursal na fase do relatório preliminar, não tendo impugnado tal ato de exclusão, razão pela qual aí se conclui pela falta de legitimidade (interesse em agir) da recorrente.
25. A douta sentença ora recorrida, está modelarmente elaborada, não merecendo qualquer censura ou reparo, uma vez que integra a melhor interpretação dos factos e aplicação do direito. Por essas razões deverá ser mantida nos exatos em que foi proferida.”
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Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir do erro de julgamento da sentença recorrida quanto à verificação das exceções de inidoneidade do meio processual e falta de interesse em agir da autora.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
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II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância.
*
II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Da decisão recorrida consta a seguinte fundamentação:
“[A] A. peticiona que seja ¯declarada a ilegalidade do artigo 5.° do Caderno de Encargos. Em momento algum a A. impugna o ato de exclusão da sua proposta [que, conforme resulta dos Relatórios Preliminar e Final, teve como fundamento a apresentação de um preço superior ao estipulado na cláusula 5ª do caderno de encargos], o que, desde logo, afasta a hipótese de poder considerar-se tal ato implicitamente impugnado.
Com efeito, ao impugnar a norma contida no Caderno de Encargos, não está a impugnar o ato concreto de aplicação de tal norma, uma vez que o objeto da impugnação é diferente, pois incide sobre a norma e não sobre o ato que a aplicou.
Desta forma, o ato de exclusão da proposta da A. mostra-se consolidado na ordem jurídica, porquanto se mostra ultrapassado o prazo de 1 mês de que a A. dispunha, nos termos do artº 101º, do CPTA, para impugnar tal decisão, não podendo a A. alcançar através da presente ação o efeito que decorreria da anulação de tal ato, já inimpugnável.
Face a tudo o exposto, verifica-se nos autos a exceção dilatória inominada de inidoneidade ou uso indevido do meio processual, nos termos das disposições conjugadas do art.° 38°, n.° 2 e art. 89, n.ºs 1, 2 e 4 a contrario, ambos do CPTA, que conduz à absolvição da Entidade Demandada e da Contrainteressada da instância [pedido formulado em a) do petitório] - cfr., neste sentido, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, no proc. 00408/18.5BEPNF, de 28/06/2019, acessível em www.dgsi.pt.
Ora como se decidiu no recente acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, no proc. 0648/20.7BELRA, de 23/06/2022, acessível em www.dgsi.pt, [no âmbito do qual foi solicitado ao Tribunal de Justiça da União Europeia que se pronunciasse sobre as seguintes questões prejudiciais: ¯1. O Direito da União Europeia, nomeadamente o número 3 do artigo 1.º da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um concorrente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público, por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva, possa impugnar a respectiva decisão de adjudicação?
2. No caso de uma resposta positiva à questão anterior, o Direito Europeu deve ser interpretado no sentido de que, para que aquela acção de impugnação seja admitida, é suficiente que o concorrente excluído alegue que, possivelmente, o procedimento de adjudicação será renovado em consequência de uma eventual sentença anulatória, e que ele terá, assim, uma nova chance de obter o direito de celebrar o contrato público em disputa, ou é necessário que exista uma certeza daquela renovação, e da possibilidade da sua participação no novo procedimento?, e que mereceu do TJUE, por despacho de 17/05/2022, proc. C-787/21, a seguinte resposta: ¯O artigo 1º, nº 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um proponente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva possa impugnar a decisão de adjudicação desse contrato.], ¯I – Um concorrente definitivamente excluído de um concurso público não tem interesse em agir judicialmente contra o respetivo ato de adjudicação.
Acolhendo a jurisprudência citada, e regressando ao caso dos autos, tem, pois, de concluir-se que, não tendo a A. impugnado o ato administrativo de exclusão da sua proposta, que assim se consolidou na ordem jurídica, carece de interesse em agir judicialmente contra o respetivo ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada uma vez que a eventual procedência da ação não traz nenhum beneficio, direto, pessoal, real ou atual à A..
Assim, verifica-se a exceção dilatória de falta de interesse em agir por parte da A., quanto ao restante petitório, que determina a absolvição da instância — cfr. artº 89.°, n.° 2 do CPTA, 278.°, n.° 1, al. e) e 576.°, n.°s 1 e 2, CPC, ex vi artº 1.° CPTA.”
Ao que contrapõe a recorrente, em síntese:
- a recorrente pretendeu demonstrar que o preço base fixado no procedimento era insuficiente para fazer face aos custos inerentes à execução do contrato, pelo que suscitou a questão da ilegalidade do artigo 5.º do Caderno de Encargos, que a ser reconhecida implicará anular todo o procedimento;
- o ato de aplicação da norma ilegal é a admissão da proposta da contrainteressada e não propriamente a exclusão da proposta da recorrente, pelo que não se verifica a exceção de inidoneidade do meio processual;
- de todo o modo, o ato de exclusão da proposta da autora foi praticado em simultâneo com o ato de adjudicação à contrainteressada, pelo que faz sentido impugnar os dois atos ao mesmo tempo;
- seguindo a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia no acórdão Lombardi, o autor será parte legítima e terá interesse na impugnação de ato sempre que, com o seu afastamento do ordenamento jurídico, consiga uma vantagem que se repercuta na sua esfera jurídica, mantendo em aberto a possibilidade de vir a ser proferido ato que satisfaça a sua pretensão, particularmente no caso da procedência do pedido impugnatório obrigar a entidade adjudicante a anular o procedimento pré-contratual e promover um novo procedimento;
- no caso, ao suscitar a ilegalidade do artigo 5.º do Caderno de Encargos, ou pelo facto da proposta apresentada pela contrainteressada constituir um preço anormalmente baixo, o recorrido terá de lançar mão de um novo procedimento, o que faz com que a ora recorrente tenha interesse em agir.
Vejamos se lhe assiste razão.
O artigo 103.º do CPTA, com a epígrafe ‘impugnação dos documentos conformadores do procedimento’, tem a seguinte redação:
“1 - Regem-se pelo disposto no presente artigo e no artigo anterior, os processos dirigidos à declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos.
2 - O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos.
3 - O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação.
4 - O disposto no presente artigo não prejudica a possibilidade da impugnação, nos termos gerais, dos regulamentos que tenham por objeto conformar mais do que um procedimento de formação de contratos.”
Sabemos, por via da matéria de facto dada como assente, não impugnada, que o procedimento em questão, com o n.º 16109/2021, trata-se de Concurso Limitado por Prévia Qualificação, com publicidade no Jornal Oficial da União Europeia, para a aquisição de serviços de limpeza durante um período de 36 meses, e foi publicitado no DR, IIª série, n.º 247, pela entidade demandada procedimento.
No âmbito do Concurso foram qualificadas a autora e a contrainteressada, que apresentaram propostas, tendo o júri proposto a exclusão da proposta da autora por apresentar preço superior ao que consta do artigo 5.º do Caderno de Encargos, assim como a adjudicação da proposta da contrainteressada.
O júri elaborou relatório final em 21/04/2022, concluindo manter as propostas, tendo o Conselho de Administração da entidade demandada homologado, em 28/04/2022, as propostas do júri constantes daquele relatório final.
No âmbito dos presentes autos, a autora apresentou os seguintes pedidos:
i) declaração de ilegalidade do artigo 5.º do Caderno de Encargos;
ii) declaração de nulidade ou anulação do ato de admissão da proposta da contrainteressada;
iii) declaração de nulidade ou anulação do ato de adjudicação do serviço de limpeza do Centro Hospitalar de Setúbal, E.P.E., à contrainteressada;
iv) caso tenha sido celebrado o contrato com a contrainteressada, a anulação do mesmo.
Como se nota na decisão recorrida, a autora não impugnou o ato de exclusão da sua proposta, exclusão esta que assentou na violação do previsto na sobredita cláusula 5.ª do caderno de encargos. Desta forma, uma vez que aquele ato se consolidou na ordem jurídica, e verificando-se que a autora visa a anulação do mesmo com este primeiro pedido, estaria a querer obter por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável, o que lhe é vedado pelo artigo 38.º, n.º 2, do CPTA.
Apresenta a autora / recorrente três argumentos que opõe a esta conclusão: a questão da ilegalidade do artigo 5.º do Caderno de Encargos, a ser reconhecida, implicará anular todo o procedimento, o ato de aplicação da norma ilegal é a admissão da proposta da contrainteressada e não propriamente a exclusão da proposta da recorrente, e ter sido este ato praticado em simultâneo com o ato de adjudicação à contrainteressada, pelo que faz sentido impugnar os dois atos ao mesmo tempo.
Ora, apenas se pode afirmar que ocorre inidoneidade do meio processual utilizado se partirmos deste último argumento, no qual a recorrente ampara a pretensão de estarmos perante pedido implícito.
Não é o caso.
Sem que se desconheça a orientação jurisprudencial vertida no invocado acórdão do TCAN de 20/02/2015, é de salientar que o caso vertente assume contornos distintos, posto que, ao contrário da situação ali apreciada, aqui não foi formulado o pedido de adjudicação à autora, no qual estaria implícito, por imperativo lógico, o pedido de anulação do ato de exclusão.
E, por outro lado, decorre expressamente do já citado artigo 103.º, n.º 3, do CPTA, que o legislador exige a impugnação autónoma de cada um dos atos de aplicação dos documentos conformadores do procedimento.
De todo o modo, não se podendo afirmar que há um pedido implícito, daí não se retira a verificação da inidoneidade ou uso indevido do meio processual quanto ao pedido de declaração de ilegalidade do artigo 5.º do Caderno de Encargos.
Este configura-se então como um pedido autónomo, formulado ao abrigo do artigo 103.º, n.º 1, do CPTA.
Pedido este que, como os demais, tem de passar pelo crivo do pressuposto interesse em agir, que a decisão recorrida apreciou apenas quanto a estes.
Já se assinalou, a autora / recorrente apresentou como pedidos a declaração de ilegalidade do artigo 5.º do Caderno de Encargos, a declaração de nulidade ou anulação do ato de admissão da proposta da contrainteressada, a declaração de nulidade ou anulação do ato de adjudicação do serviço de limpeza do Centro Hospitalar de Setúbal, E.P.E., à contrainteressada, e caso tenha sido celebrado o contrato com a contrainteressada, a anulação do mesmo.
Ora, ao abster-se de impugnar o ato de exclusão da sua proposta, a recorrente não pode retirar vantagem ou utilidade na apreciação da legalidade de norma do caderno de encargos, em função da consolidação no ordenamento jurídico daquele ato, tendo incumprido o ónus impugnatório previsto no artigo 103.º, n.º 3 do CPTA, relativamente ao mesmo.
O interesse em agir “é um pressuposto processual que se destina a assegurar a utilidade da tutela jurisdicional, isto é, que visa evitar que os tribunais sejam chamados a exercer a sua função em situação nas quais não se justifica a concessão de qualquer tutela ou nas quais a eventual concessão dessa tutela não representa qualquer benefício para o seu requerente” (Miguel Teixeira de Sousa, Reflexões sobre a legitimidade das partes em processo civil, in Cadernos de Direito Privado n.º 1, Janeiro/Março de 2003, pág. 6).
À luz do CPTA, o interesse em agir surge integrado no pressuposto legitimidade, conforme decorre do disposto no artigo 55.º, n.º 1, al. a): “[t]em legitimidade para impugnar um ato administrativo (…) [q]uem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”. Distinguem-se na medida em que terá legitimidade para impugnar quem espera obter da anulação do ato impugnado um certo benefício e se encontra em condições de o poder receber, ao passo que o interesse em agir consiste no interesse direto de suscitar uma repercussão imediata na esfera do interessado e por isso de efetiva necessidade de tutela judiciária (cf. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, pág. 222).
No âmbito em que nos movemos, recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, cumpre interpretar o citado normativo em conformidade com o direito europeu, em concreto, com a Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de dezembro de 2007 que alterou as Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho, no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos.
Aí se prevê no artigo 1.º, n.º 1, 3.º parágrafo, que “[o]s Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2004/18/CE, as decisões das entidades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.º a 2.º-F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito comunitário em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.”
E no artigo 1.º, n.º 3, que “[o]s Estados-Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados-Membros podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.”
E em conformidade com a jurisprudência emanada do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), a propósito da presente temática.
Assim, nos acórdãos de 04/07/2013, proc. n.º C-100/12 (Fastweb), de 05/04/2016, proc. n.º C-689/13 (PFE), de 11/05/2017, proc. n.º C-131/16 (Archus e Gama), e de 05/09/2019, proc. n.º C-333/18 (Lombardi), o TJUE adotou orientação no sentido do artigo 1.º, n.º 1, terceiro parágrafo, e n.º 3, da Diretiva dever ser interpretado no sentido de que se opõe a que um recurso principal interposto por um proponente que tem interesse em que lhe seja adjudicado um determinado contrato e que foi ou pode vir a ser lesado por uma violação alegada do direito da União em matéria de contratação pública ou das regras que transpõem este direito, e que visa a exclusão de outro proponente, seja julgado inadmissível, em aplicação das regras ou das práticas jurisprudenciais processuais nacionais, relativas ao tratamento dos recursos de exclusão recíprocos, independentemente do número de participantes no procedimento de contratação pública e do número de recorrentes.
Ou seja, impõe-se reconhecer interesse em agir a qualquer concorrente que tenha visto a sua proposta ser excluída, ainda que seja de manter tal decisão, na impugnação da decisão de adjudicação e pretensão de ver excluídas as demais propostas, desde que seja equacionável a possibilidade de abertura de um novo procedimento e de poder participar no mesmo, no qual poderá obter a adjudicação do contrato (cf., neste sentido, Marco Caldeira, Quão plena deve ser a jurisdição no contencioso pré-contratual?, in Revista de Direito Administrativo, setembro-dezembro, 2020, pág. 29, Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, Vol. II, 2020, pág. 863, e o recente acórdão deste TCAS de 02/12/2021, proc. n.º 484/21.3BELRA, disponível em www.dgsi.pt).
Não é esse, contudo, o caso dos autos.
A recorrente veio pedir a declaração de ilegalidade de cláusula do caderno de encargos, mais tendo impugnado a admissão da proposta da contrainteressada e a adjudicação da mesma.
Sucede que o já citado artigo 103.º, n.º 3, do CPTA, permitindo a dedução do pedido de declaração de ilegalidade das peças durante a pendência do procedimento, salvaguarda o ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação, designadamente da decisão de exclusão da proposta da interessada, o que não, sendo feito, obsta a que tais decisões venham a ser anuladas.
Com efeito, de acordo com o artigo 38.º, n.º 2, do CPTA, não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.
Por outro lado, segundo o artigo 76.º, n.º 4, do mesmo diploma legal, a retroatividade da declaração de ilegalidade não afeta os casos julgados nem os atos administrativos que, entretanto, se tenham tornado inimpugnáveis.
A impugnação das peças do procedimento não prejudica o ónus de impugnação autónoma dos atos que apliquem as peças, pelo que “se tais atos não forem tempestivamente impugnados, uma eventual impugnação das peças não poderá ter como efeito colocar o autor na mesma posição em que se encontraria caso tais atos não tivessem sido praticados” (Marco Caldeira, O “novo” contencioso pré-contratual, in Contencioso pré-contratual, e-book CEJ, fevereiro de 2017, disponível em www.cej.mj.pt).
Ou seja, “a impugnação dos documentos conformadores do procedimento não dispensa o interessado de impugnar autonomamente os respetivos atos de aplicação, sendo que não tem qualquer consequência prática a apresentação de um pedido de impugnação dessas disposições quando já tenham sido praticados os atos procedimentais que possam ter afetado a posição jurídica do interessado” (acórdão do TCAN de 28/06/2019, proc. n.º 408/18.5BEPNF, disponível em www.dgsi.pt).
Neste sentido se pronunciou o citado acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 23/06/2022, proferido no processo n.º 0648/20.7BELRA, assente no Despacho do Tribunal de Justiça da União Europeia de 17/05/2022, proferido no processo C-787/21, donde se respiga o trecho que segue:
“[N]o âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público, os proponentes cuja exclusão é pedida têm um interesse legítimo equivalente na exclusão da proposta dos outros proponentes para efeitos da obtenção do contrato, independentemente do número de participantes no procedimento de adjudicação do contrato público em causa, do número de participantes que interpuseram recurso ou ainda da divergência dos fundamentos invocados por estes. Com efeito, a exclusão de um proponente pode conduzir a que ao outro seja diretamente adjudicado o contrato no âmbito do mesmo procedimento. Além disso, em caso de exclusão dos dois proponentes e de abertura de um novo procedimento de adjudicação de contrato público, cada um dos proponentes pode participar neste e, assim, obter indiretamente a adjudicação do contrato (v., neste sentido, Acórdãos de 4 de julho de 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, n.º 33; de 5 de abril de 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, n.ºs 24, 27 e 29; e de 24 de março de 2021, NAMA e o., C-771/19, EU:C:2021:232, n.º 31). (…)
[Este] princípio jurisprudencial recordado no número anterior do presente despacho só é válido desde que a exclusão do proponente não se tenha tornado definitiva, nomeadamente depois de ter sido confirmada por uma decisão com força de caso julgado (v., neste sentido, Acórdãos de 21 de dezembro de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebãudebetreuung und Caverion Osterreich, C-355/15, EU:C:2016:988, n.º 36; de 11 de maio de 2017, Archus e Gama, C-131/16, EU:C:20l7:358, n.ºs 57 e 58; e de 24 de março de 2021, NAMA e o., C-771/19, EU:C:2021:232, n.º 42).
25. Ora, nos termos do artigo 2.º-A, n.º 2, da Diretiva 89/665, a exclusão de um proponente é definitiva se lhe tiver sido notificada e se tiver sido considerada legal por uma instância de recurso independente ou já não puder ser objeto de recurso. Daqui resulta que o caráter ainda não definitivo da decisão de exclusão determina, para estes proponentes, a legitimidade ativa para impugnar a decisão de adjudicação (Acórdão de 21 de dezembro de 2021, Randstad Italia, C-497/20, EU:C:2021:1037, n.º 74).
26. O interesse em agir de um proponente afastado de um procedimento de adjudicação de um contrato para impugnar a decisão de adjudicação desse contrato está assim intrinsecamente ligado à manutenção de um interesse em agir para impugnar a decisão que o excluiu desse procedimento. Por conseguinte, não tendo interesse em agir para impugnar a decisão que excluiu a sua proposta, um proponente afastado não pode alegar que conserva um interesse em agir para impugnar a decisão de adjudicação do contrato.”
Transpondo este entendimento que aqui se acolhe na apreciação do caso em apreço, temos que a recorrente encontra-se definitivamente excluída do concurso, por se ter conformado com esta decisão, que se consolidou na ordem jurídica.
Assim, sem que a recorrente tenha impugnado o ato administrativo de exclusão da sua proposta, não tem interesse em agir traduzido na possibilidade de obter uma repercussão imediata na sua esfera, inexistindo efetiva necessidade de tutela judiciária.
Procede, como se vê, a exceção dilatória de falta de interesse em agir da autora / recorrente.
Em suma, será de negar provimento ao recurso e manter o julgamento de absolvição da instância da entidade recorrida e da contrainteressada com a fundamentação que antecede.
*
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 10 de janeiro de 2023
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Ana Cristina Lameira)
(Ricardo Ferreira Leite) |
