| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“A..., Ltd”, actualmente “B...Inc.”, sociedade constituída de acordo com as leis do Canadá, com sede em 16711, Trans Canada Highway, Kirkland, Québec, H9H 3L1, Canadá, intentou, no TCA de Lisboa, um processo cautelar contra o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP e o Ministério da Economia e Inovação [MEI], indicando como contra-interessadas a “C..., Ltd” [adiante designada por C...], os “D...– Indústria Farmacêutica, SA” [adiante designado por D...], “E..., Ldª” [adiante designado por E...] e “F..., Ldª” [adiante designada por F...], previamente à instauração duma acção administrativa especial, de impugnação de acto administrativo, pedindo o decretamento de uma providência cautelar, visando a suspensão de eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado [AIM’s] de medicamentos genéricos contendo como princípio activo o Montelucaste, concedidos pela ré INFARMED às contra-interessadas relativamente aos produtos com as designações Montelucaste C...; Montelucaste D...; Montelucaste E...; Montelucaste G...; Montelucaste H..., todos nas dosagens de 4 mg, 5 mg e 10 mg [comprimidos revestidos por película] e Montelucaste F..., na dosagem de 10 mg [comprimidos revestidos por película], sob as designações acima indicados ou quaisquer outras que venham a ser as designações deste medicamentos no futuro, bem como a condenação da DGAE a não emitir actos administrativos de fixação do PVP, enquanto a Patente nº 99.213 e o CCP nº 35 estiverem em vigor.
Pediu ainda que o INFARMED fosse intimado a não autorizar ou não realizar a transferência da titularidade das AIM’s concedidas às contra-interessadas durante o período de vigência da Patente e CCP e a ser a DGAE, na pessoa do requerido MEI, intimado a abster-se, enquanto a Patente nº 99.213 e a extensão do seu âmbito de protecção garantida pelo CCP nº 35 estiverem em vigor de fixar os PVP pedidos pelas contra-interessadas suspendendo o respectivo procedimento administrativo ou a abster-se de fixar tais preços sem que essa fixação fique condicionada a apenas entrar em vigor na data em a Patente e o CCP nº 35 caducarem, relativamente aos medicamentos acima indicados sob aquelas designações e dosagens ou quaisquer outras que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro.
Por sentença de 1-10-2010, foi julgado improcedente o pedido de suspensão de eficácia dos actos administrativos de autorização de introdução do medicamento no mercado e o pedido de intimação à abstenção de conduta do MEI, por não verificados os pressupostos legais de que dependia o seu decretamento e, em consequência, absolvidas as entidades requeridas do pedido, não se decretando as providências cautelares requeridas [cfr. fls. 1396/1449 dos autos].
Interposto recurso jurisdicional para o TCA Sul este, por acórdão de 5 de Maio de 2011, concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida e deferiu o pedido de suspensão de eficácia dos actos de AIM, conforme requerido pela “A...”, e intimou ainda a DGAE a abster-se, enquanto a Patente nº 99.213 e a extensão do seu âmbito de protecção garantida pelo CPP nº 35 se encontrassem em vigor, de fixar os PVP's dos medicamentos genéricos em causa [cfr. fls. 1927/1962 dos autos].
Através do requerimento constante de fls. 1997/2003, veio “D...– Indústria Farmacêutica, SA” requerer, invocando para o efeito a entrada em vigor da Lei nº 62/2011, de 12/12, e o disposto no artigo 124º do CPTA, a revogação da decisão que deferiu o pedido de suspensão de eficácia dos actos de AIM em causa, pedido que contou com a oposição da “B...Inc.”, basicamente por inexistir alteração das circunstâncias face à entrada em vigor da aludida lei a qual, aliás, reputou de inconstitucional [cfr. fls. 2016/2030 dos autos], e a adesão do INFARMED e da contra-interessada “E..., Ldª” [cfr. fls. 2032/2037 e 2041/2042 dos autos].
Por decisão datada de 25-5-2012, foi o pedido formulado a fls. 1997/2003 julgado procedente e, em consequência, revogada a suspensão de eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado dos medicamentos genéricos de Montelucaste que o INFARMED havia concedido às contra-interessadas, bem como a intimação da DGAE para se abster de fixar os PVP’s dos mesmos [cfr. fls. 2053/2063 dos autos].
Inconformada, vem agora a “B...Inc.” interpor recurso jurisdicional daquela decisão, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:
“1. Ao presente recurso deve atribuir-se efeito suspensivo, nos termos da regra geral relativa ao efeito dos recursos contida no nº 1 do artigo 143º do CPTA, uma vez que não foi interposto de uma decisão que adopte uma providência cautelar mas, ao invés, foi interposto de uma decisão que revogou tal providência.
2. Um acto de concessão de AIM de um medicamento é acto administrativo cujo objecto é o da viabilização jurídica da actividade de comercialização desse medicamento no território nacional, actividade essa que, doutro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorrendo, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma actividade.
3. Os direitos de propriedade industrial são direitos fundamentais pessoais que beneficiam do mesmo regime de protecção constitucional aplicável à liberdade fundamental de criação cultural em que se apoiam ou seja, do regime específico dos direitos, liberdades e garantias.
4. Os direitos de propriedade industrial são, por outro lado e conforme reconhecido pelo Tribunal Constitucional e por ilustres constitucionalistas, direitos de propriedade privada e, como tal, direitos fundamentais de natureza análoga à dos "direitos, liberdades e garantias", beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17º da Constituição, designadamente do estabelecido no seu artigo 18º.
5. Tais direitos gozam ainda de uma tutela constitucional acrescida, se bem que por via indirecta ou reflexa, decorrente da protecção directa que têm vindo a merecer ao nível do Direito Internacional e do Direito da União Europeia, cujas normas vigoram na ordem jurídica interna português por força do disposto no artigo 8º da Constituição.
6. Ao Estado incumbe o dever de salvaguarda dos direitos de propriedade industrial, como direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, obrigando-o a adoptar formas de organização e de procedimento adequadas à sua protecção efectiva.
7. Entre os deveres do Estado avulta também a sua vinculação aos princípios da legalidade e da imparcialidade.
8. O princípio da legalidade impõe-lhe que, no âmbito da sua actuação, a Administração respeite a lei mediante a sua subordinação a todo o bloco legal, onde se insere, entre outros, a Constituição da República Portuguesa.
9. Por seu turno, o princípio da imparcialidade impõe à Administração Pública que, antes da tomada de qualquer decisão, aprecie todos os interesses em causa com a adopção do seu comportamento.
10. Assim e na estreita medida em que as autorizações administrativas ora impugnadas têm como finalidade última e efeito útil a viabilização de uma prática criminosa [nos termos do artigo 321º do Código da Propriedade Industrial] levada a cabo por terceiros, a existência de direitos de propriedade industrial que serão necessariamente violados por uma tal actividade, direitos esses análogos aos direitos, liberdades e garantias tem necessariamente de ser considerada pela Administração Pública no âmbito da sua actividade.
11. A Lei nº 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, e não devia ter sido aplicada pelo Tribunal "a quo" ao caso vertente.
12. Os pedidos formulados na acção principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância da AIM [e também a aprovação de PVP] ter por objecto mediato uma actividade – a comercialização dos medicamentos das contra-interessadas – violadora dos direitos de patente e CCP da recorrente que constituem um direito fundamental análogo aos direitos liberdades e garantias e, para além disso, considerada pela lei como um crime previsto e punido pelos artigos 321º e 324º do Código da Propriedade Industrial, sendo nulos, nos termos do artigo 133º, nº 2, alíneas c) e d) do CPA.
13. Nessa acção não se defende que as AIMs [ou as aprovações de PVP] em causa sejam per se violadoras dos direitos de patente invocados pela ora recorrente.
14. Invocou a recorrente na acção principal a nulidade dos actos de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos do artigo 133º, nº 2, alíneas c) e d) do Código do Procedimento Administrativo [CPA], por tais actos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de protecção dos autos e porque a actividade por eles licenciada é uma actividade criminosa, punida como tal pelo artigo 321º do Código da Propriedade Industrial.
15. Mais invocou que o mesmo ato era inválido, nos termos do artigo 135º do CPA, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um acto administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18º da Constituição que tem aplicação directa.
16. A Lei nº 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133º e 135º do CPA e como tal não alterou os fundamentos em que se baseia a pretensão da ora recorrente na acção principal de que estes autos cautelares são dependentes.
17. Uma vez que a declaração de invalidade dos actos de AIM pedida na acção principal é formulada à luz dos referidos artigos 133º e 135º do CPA, da Lei nº 62/2011 não pode decorrer que a pretensão da recorrente na acção principal se tomou manifestamente improcedente e com esse fundamento, que a presente providência cautelar deva ser revogada.
18. A nova norma do artigo 23º-A do Estatuto do Medicamento apenas tem a ver com os pressupostos de facto dos actos de emissão de AIMs, relativos à saúde pública e não já com a teleologia dessas mesmas AIM, que é o que releva para a decisão desta causa, tal como se encontra formulada pela ora recorrente, não impedindo a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta.
19. As normas dos artigos 25º, nº 2 e 179º, nº 2 do Estatuto do Medicamento, com a redacção que lhes foi dada pela Lei nº 62/2011, têm que ser entendidas como contendo uma proibição, meramente procedimental, de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133º e 135º do CPA, nem um impedimento de os Tribunais de apreciarem a validade dos actos do INFARMED à luz dessas disposições.
20. As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros.
21. Se, porém, tais normas forem entendidas – o que não deriva do seu texto – como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED aprecie, no contexto daquele acto administrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais disposições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18º da Constituição, por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Pública, como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul.
22. As considerações cima expostas acomodam-se "mutatis mutandis" à aplicação do artigo 8º da Lei nº 62/2011, ao pedido de suspensão do acto de aprovação de PVP pela DGAE e ao pedido de intimação à abstenção da prática de acto.
23. As disposições constantes do artigo 19º, nº 8, do artigo 23º-A, nº 1 e nº 2, do artigo 25º, nº 2 e do artigo 179º, nº 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº 62/2011 –, bem como o artigo 8º, nºs 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insusceptíveis de obstarem à procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos actos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da requerente e, consequentemente também não poderão fundamentar a decisão de revogação de providência cautelar decretada.
24. Se, porém, as disposições constantes do artigo 19º, nº 8, do artigo 23º-A, nº 1 e nº 2, do artigo 25º, nº 2 e do artigo 179º, nº 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº 62/2011 –, bem como o artigo 8º, nºs 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, forem entendidas como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEEIDGAE tomem conhecimento, no quadro de procedimento de concessão de AIM e de aprovação de PVP, da existência de violação de patente e CCP por parte do medicamento objecto desse procedimento, ou o obriguem a deferir os respectivos requerimentos de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos para um tal medicamento, tais disposições serão materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17º, 18º, 62º, nº 1 e 266º da Constituição da República Portuguesa, consagradores dos direitos/liberdade fundamentais de criação cultural e de propriedade privada, concebidos como alicerces constitucionais dos direitos fundamentais de propriedade industrial e por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Pública, com violação nomeadamente do artigo 18º da Constituição.
25. Deverá, assim, este Venerando o Tribunal "ad quem" recusar a aplicação dessas normas, com um tal entendimento, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação, nomeadamente, dos artigos 17º, 18º, 42º, 62º e 266º da Constituição da República Portuguesa.
26. Tais normas são ainda inconstitucionais por consagrarem um desvio legislativo não só quanto à reserva material da jurisdição administrativa constitucionalmente consagrada e ao princípio da protecção jurisdicional efectiva, mas também ao próprio princípio do Estado de Direito, por violação do princípio da protecção da confiança e da segurança jurídicas dos cidadãos e do princípio da proibição do arbítrio.
27. A norma do artigo 9º, nº 1 da Lei nº 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objectivo de lhes atribuir efeito retroactivo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do acto de concessão de AIM e de PVP aqui em crise.
28. Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18º, nº 3, proíbe a atribuição de efeito retroactivo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.
29. Tal norma é também inconstitucional por violação do princípio da separação de poderes e do Estado de Direito, uma vez que a sua verdadeira intenção é a de interferir na decisão de acções em curso, forçando os Juízes concretamente encarregados de decidir essas causas a decidir tais casos no sentido pretendido pelo Governo e pela Assembleia da República e à revelia de uma jurisprudência quase pacífica que se tinha formado em tomo desta questão.
30. As normas da Lei nº 62/2011, não só pelo seu alcance, mas também por serem inconstitucionais, são insusceptíveis de inviabilizar o mérito da acção principal, pelo que não podem provocar a verificação do "fumus malus iuris" nestes autos e fundamentar a decisão de revogação da providência cautelar decretada.
31. A douta decisão recorrida, ao revogar a providência cautelar decretada, nos termos em que o fez, não aplicou, como devia ter feito, os dispositivos dos artigos 17º, 18º, 62º e 266º da Constituição, e dos artigos 133º e 135º do CPA e fez uma errada aplicação aos autos dos artigos 4º, 5º, 8º e 9º da Lei nº 62/2011, violando as normas dos artigos 120º, nº 1, alínea b) e 124º do CPTA.” [cfr. fls. 2073/2120 dos autos].
Ao recurso em causa foi fixado efeito devolutivo, por via do disposto nos artigos 140º, 143º, nº 2 e 147º do CPTA [cfr. fls. 2306 dos autos].
A contra-interessada “D...– Indústria Farmacêutica, SA” e o requerido INFARMED contra-alegaram, tendo concluído ambos no sentido do improvimento do recurso [cfr. fls. 2330/2341 e 2345/2371 dos autos, respectivamente].
Neste TCA Sul, a Digna Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual defende que o recurso merece provimento, “substituindo-se a decisão recorrida por outra que mantenha o anteriormente decidido” [cfr. fls. 2544/2548 dos autos].
Com dispensa de vistos aos Excelentíssimos Juízes Adjuntos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A decisão recorrida considerou assente, com interesse para a decisão, a seguinte factualidade:
i. Em 25-2-2010 deu entrada neste tribunal a petição inicial relativa ao presente processo cautelar, na qual eram realizados os seguintes pedidos:
“(i) Ser declarada a suspensão da eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado dos medicamentos que o Infarmed concedeu às contra-interessadas – incluindo-se a menção de tal suspensão no respectivo website – www.infarmed.pt – durante o período de vigência da Patente e respectivo CCP [cuja validade expira em 18-8-2014], para os medicamentos a seguir indicados:
- Montelucaste Labochen 4 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste Labochen 5 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste Labochen 10 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste D... 4 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste D... 5 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste D... 10 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste E... 4 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste E... 5 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste E... 10 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste G... 4 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste G... 5 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste G... 10mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste H... 4 mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste H... 5 mg, comprimido revestido por película
- Montelucaste H... 10mg, comprimido revestido por película;
- Montelucaste F... 10 mg, comprimido revestido por película;
Sob as designações acima indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro;
(ii) ser a DGAE, na pessoa do requerido MEI, intimada a abster-se de, enquanto a Patente e o respectivo CCP estiverem em vigor, fixar os PVP requeridos pelas contra-interessadas, suspendendo o respectivo procedimento administrativo ou a abster-se de fixar tais preços sem que essa fixação fique condicionada a apenas entrar em vigor na data em que a Patente e o CCP caducarem, relativamente aos mesmos medicamentos”.
ii. Em 1-10-2010 foi proferida no presente processo a sentença de fls. 1396-1450, para as quais remetemos para os devidos efeitos legais, na qual se decidiu não decretar as providências requeridas;
iii. Interposto recurso da sentença referida na alínea anterior, foi proferido acórdão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 5-5-2011, a fls. 1927-1962, para as quais remetemos para os devidos efeitos legais, que concedeu provimento parcial ao recurso, revogando a sentença recorrida, “…com o consequente deferimento do pedido de suspensão de eficácia dos actos de AIM, conforme requerido em (i) a fls. 57/58 do requerimento inicial e intimando a DGAE a abster-se, enquanto a patente nº 99.213 e a extensão do seu âmbito de protecção garantida pelo CCP nº 35 se encontrarem em vigor, de fixar os PVP’s tal como requerido em (ii) da petição inicial, a fls. 59/60”;
iv. Em 12-12-2011 foi publicada no Diário da República, I Série, a Lei nº 62/2011, que entrou em vigor no dia 17-12-2011 e que, a par da criação de um regime de composição de litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, veio proceder à quinta alteração do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo Decreto-Lei nº 176/2006, de 30/8, e à segunda alteração ao regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei nº 48-A/2010, de 13/5.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
São basicamente três as questões suscitadas no presente recurso: por parte da recorrente, o efeito a atribuir ao recurso, que defende ser o efeito suspensivo, e a errada aplicação da Lei nº 62/2011, de 12/12; e, pela Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul, a errada aplicação do disposto no artigo 124º do CPTA, uma vez que no caso não ocorreu qualquer alteração das circunstâncias que o justificasse.
Vejamos então.
Sustenta a recorrente que o presente recurso tem efeito suspensivo, nos termos do nº 1 do artigo 143º do CPTA, não sendo aplicável o nº 2 do mesmo preceito, uma vez que não foi interposto de uma decisão que adopte uma providência cautelar mas, ao invés, foi interposto de uma decisão que revogou tal providência.
A questão suscitada pela recorrente tem merecido resposta divergente neste Tribunal TCA Sul, existindo arestos no sentido defendido pela recorrente e, simultaneamente, outros em sentido divergente.
No nº 1 do artigo 143º do CPTA, o legislador atribuiu como feito regra ao recurso jurisdicional o efeito suspensivo.
Contudo, no nº 2 do mesmo preceito, previu situações a que atribuiu diferente efeito, o efeito devolutivo, designadamente, aos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e no âmbito de processos cautelares.
Quando o legislador se referiu a “decisões respeitantes à adopção de providências cautelares”, pretendeu abranger todas as decisões proferidas no âmbito de tal forma de processo e, por isso, quer quando se adopte, rejeite ou revogue a providência cautelar requerida.
Estas decisões “são todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em providências cautelares, como sejam as que concedem ou deneguem providências cautelares” [neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in “Comentário ao CPTA”, 3ª edição, revista, 2010, pág. 941. No mesmo sentido, vide, de entre outros, os Acórdãos deste TCA Sul, de 14-4-2005, processo nº 618/05, de 11-6-2007, processo nº 2167/06, e de 30-11-2011, processo nº 08023/11, e de 2-2-2012, processo nº 08311/11].
Porque o presente recurso é interposto de uma decisão que, ao abrigo do artigo 124º do CPTA, revogou uma providência cautelar que havia sido decretada, suspendendo a eficácia do acto de concessão de AIM e intimando à abstenção de conduta, consistente na fixação dos PVP’s, a norma aplicável é a do nº 2 do referido artigo 143º do CPTA, pelo que, o efeito do recurso é o devolutivo, tal como acertadamente fixou o tribunal “a quo”.
Portanto, deve manter-se o efeito atribuído ao recurso, ou seja, o efeito devolutivo.
Isto dito, resta abordar as duas questões trazidas pela recorrente e pela Digna Magistrada do Ministério Público, ou seja, a de que a decisão sob recurso efectuou uma errada aplicação da Lei nº 62/2011, de 12/12, bem como do disposto no artigo 124º do CPTA, uma vez que no caso não ocorreu qualquer alteração das circunstâncias que o justificasse.
Uma vez que a decisão recorrida – que, como se viu, revogou uma providência cautelar oportunamente decretada – foi tomada sob invocação do disposto no artigo 124º do CPTA, é pela questão da sua errada aplicação que começaremos.
A norma em causa determina que “a decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes”.
Para Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, tal norma – contendo uma solução inovadora, não prevista na lei processual civil –, veio permitir que a revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar deferida possa ter lugar quando os novos dados trazidos ao processo determinem, no juiz, uma convicção diferente quanto ao preenchimento e conjugação entre si dos critérios enunciados no artigo 120º, seja do ponto de vista da existência do "periculum in mora" ou do "fumus boni iuris" [ou "fumus non malus iuris"], seja do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade na ponderação dos vários interesses em presença, seja do ponto de vista da identificação da solução que, de entre as várias possíveis, se apresenta como a menos gravosa [cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, 2010, a págs. 838].
Assim, a “alteração das circunstâncias inicialmente existentes” a que alude o nº 1 do artigo 124º do CPTA, enquanto pressuposto da revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar deferida, inculca a ideia de que se há-de tratar duma alteração no plano dos factos – pese embora a letra da lei não ser totalmente esclarecedora –, a justificar uma mudança na convicção do juiz de tal maneira relevante que o leve a questionar se, face a essa alteração, se mantêm os pressupostos de que dependeu a atribuição da providência oportunamente decretada, na exacta medida em que o "periculum in mora" e o "fumus boni iuris" [ou o "fumus non malus iuris"] se traduzem sempre em factos concretos que o requerente da providência deve obrigatoriamente alegar para poder obter uma decisão judicial favorável [cfr. artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c) do CPTA].
Ora, não nos parece que uma alteração legislativa ao DL nº 176/2006, de 30/8 [Estatuto do Medicamento], como a operada pela Lei nº 62/2011, de 12/12, mesmo com a natureza interpretativa que lhe foi atribuída pelo nº 1 do seu artigo 9º, possa integrar o conceito de “alteração das circunstâncias inicialmente existentes” a que alude o nº 1 do artigo 124º do CPTA. Com efeito, e abstraindo das eventuais inconstitucionalidades que possam ser assacadas à Lei nº 62/2011, mesmo admitindo que a decisão contida no acórdão de fls. 1927/1962, datado de 5-5-2011, se proferida hoje, se afiguraria desconforme às normas do Estatuto de Medicamento alterado [com natureza interpretativa, logo retroactiva] pela dita Lei nº 62/2011, concluiríamos estar perante uma decisão viciada por erro sobre os respectivos pressupostos de direito [muito embora os motivos determinantes do erro fossem temporalmente supervenientes e consequência da natureza interpretativa atribuída às referidas alterações].
Porém, como acima de salientou, o mecanismo processual contido no nº 1 do artigo 124º do CPTA não se destina a “corrigir” decisões erradas mas apenas e tão só a permitir que uma pronúncia judicial favorável ao decretamento duma providência cautelar possa ser reapreciada caso ocorra uma “alteração das circunstâncias inicialmente existentes”, ou seja, uma alteração no plano dos factos que fundamentaram o decidido.
Não sendo esse manifestamente o caso dos autos, a mera alteração – mesmo que com natureza interpretativa – do Estatuto do Medicamento por parte da Lei nº 62/2011, de 12/12, nunca poderia constituir pressuposto para a revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar oportunamente deferida, com fundamento no disposto no artigo 124º do CPTA.
Deste modo, a decisão recorrida fez uma errada interpretação do regime contido no artigo 124º do CPTA e, como tal, não pode manter-se.
Consequentemente, ficam prejudicadas todas as demais questões suscitadas pela recorrente.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando a decisão recorrida e mantendo na ordem jurídica a decisão contida no acórdão de fls. 1927/1962, que suspendeu a eficácia dos actos de AIM concedidos às contra-interessadas e intimou a DGAE a abster-se, enquanto a Patente nº 99.213 e a extensão do seu âmbito de protecção garantida pelo CPP nº 35 se encontrarem em vigor, de fixar os PVP's dos medicamentos genéricos em causa.
Custas a cargo do INFARMED e dos contra-interessados “D...– Indústria Farmacêutica, SA” e “E..., Ldª”, em partes iguais.Lisboa, 13 de Setembro de 2012
RUI PEREIRA
PAULO GOUVEIA
CARLOS ARAÚJO |
