Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	05615/09

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	11/03/2011

Relator:	PAULO CARVALHO

Descritores:	EXECUÇÃO DE SENTENÇA DE ANULAÇÃO DE CONCURSO DE PESSOAL

Sumário:	1- A anulação de um acto administrativo tem um efeito preclusivo e um efeito de reconstituição da situação hipotética actual. 2- Se um concurso foi anulado por o lugar não existir, os concorrentes não têm direito nem à reabertura do concurso nem a qualquer indemnização.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Exequente: A....
Executado: Ministério das Finanças
Contra-interessada: B....
Veio o exequente instaurar a presente execução de sentença de anulação de acto administrativo relativa ao Ac. do STA de 29/01/2009 que confirmou o Ac. do TCA Sul 10/01/2008, proferido no processo nº 7066/03.
Formulou o seguinte pedido:
Termos em que face ao acima exposto e com o mui douto suprimento de V. EX.ªs, que se peticiona, deve Ministério das Finanças ser condenado a, em prazo não superior a 15 dias:
a) Anular o acto de nomeação da concorrente concorrente B..., de 30 de Agosto de 2002, da Adjunta do Secretário-Geral do Ministério das Finanças, com as consequências legais;
b) Nomear o A. Chefe de Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas, desde Agosto de 2002 até à sua aposentação por invalidez;
c) Pagar ao A. a diferença de remuneração entre a por si auferida de Chefe de Secção e aquela a que tinha direito de Chefe de Repartição, desde Agosto de 2002 até Junho de 2008, data em que se aposentou por invalidez, no valor de €17.492,68, bem como a diferença da pensão de aposentação a que tinha direito na sequência da sua nomeação em Agosto de 2002 como Chefe de Repartição, vencidas desde Junho de 2008 e vincendas;
e) Pagar ao A. a título de danos morais a quantia não inferior a €40.000,00;
f) caso se considere que por o ora A. Requerente se encontrar aposentado, ou por outro motivo, que há causa legítima de inexecução deve o Ministério das Finanças ser condenado a pagar ao ora A. Requerente uma indemnização por tal facto não inferior a €60.000,00.
Devem ainda o Ministro das Finanças e o Secretário-Geral do Ministério das Finanças condenados em quantia não inferior a €100,00, cada, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso na tomada de medidas de execução das decisões judiciais.
Alegou para tanto, em resumo útil:
O concurso foi anulado por decisão judicial.
O R. não cumpriu o Acórdão.
O executado contestou a fls. 131.
Alegou para tanto, em resumo útil:
A execução do Acórdão consistia na anulação do concurso ab initio, na destituição do cargo da funcionária que na lista de classificação final ficou em 1º lugar e na ordem de reposição das quantias por ela recebidas enquanto desempenhou as funções de chefe de repartição dum lugar inexistente, o que foi feito. Que quanto aos pedidos indemnizatórios o Acórdão anulatório não constitui título executivo.
A fls. 145 o exequente apresentou réplica.
Alegou para tanto, em resumo útil:
Nos termos dos Acórdãos do TCA e do STA decorre expressamente a imposição de o concurso continuar com o respeito do objecto do lugar vago existente. Se há causa legítima de inexecução assiste-lhe o direito de ser indemnizado nos termos do artº 177.2 e 166 do CPTA.
O processo colheu os vistos legais.

2. O Tribunal é competente em razão da Nacionalidade, da Matéria e da hierarquia.
As partes têm Personalidade e Capacidade Judiciária, são legítimas, não se levantam questões de Representação.
Não há nulidades, excepções ou questões prévias a considerar.
Emerge dos autos a seguinte factualidade com interesse para a decisão da causa:
1º- Por Acórdão deste TCA Sul, de 10/01/2008, proferido a fls. 299, foi decidido anular o indeferimento tácito pela Ministra das Finanças do recurso hierárquico que interpôs do acto de homologação da lista de classificação final do concurso interno geral de acesso para o preenchimento de um lugar de chefe de repartição, área de Aprovisonamento e Património do quadro de pessoal da Secretaria Geral do Ministério das Finanças, com fundamento na falta de definição precisa do objecto do concurso – doc. fls. 299.
2º- Foi o seguinte o teor do Acórdão, na parte de direito:
“A primeira linha de ataque ao acto assenta na inexistência do lugar a concurso e, a existir tal vício, resultariam logicamente prejudicados os demais vícios situados a jusante no procedimento, mormente os concernentes à actividade e decisões do júri.
Assim, poderia suscitar-se oficiosamente, como questão prévia potencialmente obstativa ao conhecimento do objecto do recurso, a ilegitimidade do Recorrente, tendo em conta o disposto no artigo 53º/4 CPA, visto a sua condição de candidato ao concurso pressupor prima facie a aceitação do concurso tal como foi lançado, para aquela determinada vaga.
Porém, o recurso contencioso não se destina exclusivamente à tutela do direito ou interesse subjectivo do particular que o impulsiona, posto que o Ministério Público, numa lógica objectivista de tutela da legalidade, pode assumir com autonomia a posição de recorrente em caso de desistência ou outro fundamento impeditivo do conhecimento do seu objecto, nos termos do artigo 27º, e) da LPTA.
Ora, no caso vertente, a posição expressa pelo Ministério Público vai inequivocamente no sentido da nulidade do concurso, com prejuízo das demais questões invocadas. Leia-se:
«Afigura-se-me assistir inteira razão ao recorrente e dever proceder o recurso, sendo muito particularmente significativo o silêncio da autoridade recorrida durante todo o procedimento administrativo e a sua lacónica intervenção neste recurso contencioso.
Comprovada a publicação do aviso de concurso para vaga inexistente e viciada de nulidade - designadamente por ter objecto impossível de acordo com o art. 133º, n°2, alínea c) - ainda que tratando-se de acto preparatório repercute-se no acto final recorrido, pois que as ilegalidades imputadas a actos preparatórios, como são normalmente os avisos de abertura de concursos, repercutem-se no acto final, o acto recorrível, na estrita medida em que este fica comprometido por essas ilegalidades, como decidiu por exemplo o Ac. do STA de 14.3.02, R. 39300.
Ora, porque no domínio dos actos consequentes se impõe a declaração de nulidade dos provimentos obtidos por via do concurso e os que se sucedam, com igual génese, como novos provimentos e promoções, como é pacífico e cfr. Ac. do STA de 8.7.99, R. 31932A, fica prejudicado o conhecimento das demais questões alegadas, ainda que procedentes.
Em conclusão, padecendo o acto recorrido de censura, em especial dos vícios de forma e de violação de lei que o recorrente lhe aponta, deverá proceder o recurso, declarando-se a nulidade do concurso ou decretando-se a sua anulação, segundo o meu parecer.»
Sendo patente, nos termos transcritos, que o Ministério Público requer desde já a anulação do acto por estritas razões de ilegalidade objectiva, independentes de quaisquer vicissitudes relacionadas com a classificação dos candidatos, só por exacerbado formalismo, contraditório com o princípio pro actione e em detrimento da desejável celeridade processual, se suscitaria agora nova discussão, verosimilmente inútil, sobre a possível aceitação do acto recorrido.
Passa-se, pois, de imediato, ao conhecimento da questão de mérito formulada nas conclusões I a VIII do Recorrente e retomada no douto parecer do Ministério Público.
O concurso, nas palavras de Paulo Veiga e Moura (Função Pública, pág. 86) apresenta-se como «um processo que, por comparação entre as capacidades dos candidatos, permite escolher aqueles que maior aptidão revelem para a execução das tarefas e responsabilidades correspondentes às funções próprias de um dado lugar do quadro de pessoal».
Daí decorre, com foros de evidência, a importância de uma perfeita definição do lugar do quadro a prover (objecto do concurso), quer no despacho que o autoriza quer no aviso de abertura que o publicita.
O mesmo imperativo está patente nos métodos de selecção utilizáveis, pois as provas de conhecimentos visam avaliar os níveis de conhecimentos dos candidatos adequados ao exercício de determinada função (artigo 20º do DL 204/98, de 11 de Julho) e a avaliação curricular visa avaliar as aptidões dos candidatos na área para que o concurso é aberto (artigo 21º do mesmo diploma).
O princípio da transparência do procedimento exige assim que a Administração revele precisamente qual o lugar do quadro a prover, não podendo nesta matéria essencial subsistirem quaisquer dúvidas no espírito dos administrados, dos candidatos e do próprio júri do concurso.
Como corolário disto, quando existem num departamento ministerial 3 repartições legalmente encarregadas de funcionar nas áreas de «Instalações Segurança e Viaturas», «Pessoal» e «Gestão Orçamental e Contabilística» (cfr. Artigos 11º a 13º do DL 353/98, de 12 de Setembro, Lei Orgânica da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, e a Portaria 440-A/99, de 17 de Junho que aprovou o respectivo quadro de pessoal) e se encontra vago o lugar de chefe de uma delas, o aviso de abertura do concurso deve designar esse lugar do quadro pelo respectivo nomen juris, simultâneamente indicativo do núcleo funcional fundamental do cargo a exercer.
Ao abrir-se um concurso, como sucedeu no caso vertente, para o preenchimento de um lugar vago, da categoria de chefe de repartição, na «área de aprovisionamento e património, do quadro da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, aprovado pela Portaria n.º 440-A/99, de 17 de Junho», surgem obviamente sérias dúvidas sobre a existência legal do lugar posto a concurso ou, no mínimo, sobre a efectiva configuração do cargo e das competências a exercer pelo respectivo titular. Tratar-se-á de um lugar distinto dos 3 referidos na Lei Orgânica, não previsto no quadro? De um lugar dotado de competências híbridas com relação aos lugares ali definidos?
Em qualquer dos casos não pode afoitamente afirmar-se, como afirma a Recorrida particular, que se trata de um dos 3 lugares de chefe de repartição que a Administração afectará à Repartição que entender, de acordo com os critérios de gestão, porque essas repartições têm funções e tarefas diversas, a levar em conta na selecção do pessoal (artigo 4º/2 do DL 204/98). Nem afirmar-se, como a Recorrida igualmente afirma que a área funcional do concurso (aprovisionamento e património) se insere na Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas, pois nesta hipótese fica por explicar a necessidade da variante terminológica utilizada, sendo certo que o júri do concurso em nenhum passo da sua actividade se pronunciou no sentido de esclarecer essa dúvida.
Não pode dizer-se, todavia, que o concurso é nulo por falta de objecto, antes e apenas que o respectivo objecto não se encontra definido com a precisão exigida pelas normas e princípios jurídicos apontados.
Quanto ao acto recorrido é reflexa e irremediavelmente afectado pelos mesmos vícios de violação de lei, não podendo por isso subsistir na ordem jurídica.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido
Custas pela Recorrida particular, fixando-se em €100 a taxa de justiça e € 50 a procuradoria.” – Acórdão proferido nos autos 7066/03 apensos.
3º- Este Acórdão foi confirmado pelo STA, por Acórdão de 29/01/2009 – doc. fls. 374 do processo 7066/03 apenso.
4º- Em cumprimento do Acórdão do STA, a Secretaria-Geral do Ministério das Finanças procedeu ao reposicionamento da contra-interessada B... “na posição remuneratória entre 4 e 5 nível remuneratório entre 22 e 23 a que corresponde o vencimento de € 1.579,09” – doc. fls. 142.
5º- O exequente está reformado desde 2008 – doc. fls. 229.

3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. O Acórdão está executado ?
3.2. Tem o exequente direito a qualquer indemnização ?

4.1. Sobre esta matéria, rege o artº 173 do CPTA, que diz:
“1 - Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.
3 - Os beneficiários de actos consequentes praticados há mais de um ano que desconheciam sem culpa a precariedade da sua situação têm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequência da anulação, mas a sua situação jurídica não pode ser posta em causa se esses danos forem de difícil ou impossível reparação e for manifesta a desproporção existente entre o seu interesse na manutenção da situação e o interesse na execução da sentença anulatória.
4 - Quando à reintegração ou recolocação de um funcionário que tenha obtido a anulação de um acto administrativo se oponha a existência de terceiros interessados na manutenção de situações incompatíveis, constituídas em seu favor por acto administrativo praticado há mais de um ano, o funcionário que obteve a anulação tem direito a ser provido em lugar de categoria igual ou equivalente àquela em que deveria ser colocado, ou, não sendo isso possível, à primeira vaga que venha a surgir na categoria correspondente, exercendo transitoriamente funções fora do quadro até à integração neste.”
Sobre o alcance do caso julgado nas decisões anulatórias de actos administrativos, disse-se no Ac. do STA de 03/09/2010, proc. nº 1388A/03, consultável in www.dgsi.pt :
“Já na vigência do DL 256-A/77, de 17.06, era entendimento da jurisprudência deste STA, designadamente do Pleno – cfr., entre outros, o ac. Pleno de 08.05.03, rec. 40821/A e, na doutrina, o Prof. Freitas do Amaral, Da execução das sentenças dos tribunais Administrativos, designadamente p. 36 a 45 e o Prof. Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, designadamente p. 127 e segs. -, que, de um modo geral, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à Administração o dever de desenvolver uma actividade de execução por forma a pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão de provimento do recurso contencioso, o que se traduz em dois aspectos:
- por um lado, no dever de respeitar o julgado, conformando-se com o conteúdo da sentença e com as limitações que daí resultam para o eventual reexercício dos seus poderes (efeito preclusivo, inibitório ou conformativo);
- por outro lado, no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se esse acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética actual ).
Constitui jurisprudência assente, que os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão (causa de pedir), pelo que «a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios.» - cfr., entre outros, acs. do Pleno da 1ª Secção de 21-6-91, Proc. 19 760, e de 29/1/97, Proc. 27 517, Apêndice..., pg. 111 e segs. e pg. 165 e segs., respectivamente e de 08.05.2003, rec. 40.821-A.”
Quanto ao efeito preclusivo, ele foi cumprido: a funcionária que ficou em primeiro lugar foi reposicionada.
Quanto ao efeito do princípio da reconstituição da situação hipotética actual, ele passaria evidentemente pela reabertura do concurso. Contudo, de acordo com o Acórdão anulatório, não sabemos sequer se o lugar existia, não podendo dizer-se que o concurso anulado corresponde sequer a um lugar possível. Logo, não se pode ordenar a reabertura de um concurso para um lugar que nem se sabe se pode existir. Acresce a isto o facto do exequente estar reformado, não poder concorrer a qualquer lugar, nem se poder presumir que caso pudesse concorrer ficaria classificado em primeiro lugar.
Não se podendo ordenar nesta parte a execução do Acórdão, há que ver se o exequente tem direito a qualquer indemnização.
No sentido de haver indemnização nos casos em que o Acórdão não pode ser cumprido, pronunciou-se o Ac. do STA de 01/10/2008, proc. nº 42003A, consultável in www.dgsi.pt , nestes termos:
“Como se vê, do decidido sobre a execução de julgado e prosseguimento do concurso não resultava necessariamente a nomeação do Requerente como Investigador Principal, admitindo-se mesmo que pudesse vir a ser novamente excluído do concurso.
Sendo assim, não se pode dar como assente que exista nexo de causalidade entre a omissão de cumprimento do decidido sobre a execução de julgado e a invocada perda das diferenças de vencimentos e de pensão de aposentação referidas pelo Requerente. No entanto, se é certo que a nomeação do Requerente como Investigador Principal não resultava necessariamente do cumprimento do decidido também é certo que, abstractamente, o Requerente tinha a hipótese de vir a obter tal nomeação, se tivesse sido cumprido o ordenado e a actuação ilícita da Administração o privou das possibilidades de demonstrar que podia ser nomeado e de vir a auferir as diferenças remuneratórias referidas.
A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais, e tal perda, provocada pela actuação ilegal da Administração ao não cumprir o que foi ordenado no referido acórdão de 7-3-2006, justifica a atribuição de uma indemnização.
Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença» (como se infere do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 256-A/77) está-se perante «um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado». (( ) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.)
Assim, se é certo que não se pode afirmar que da inexecução do ordenado no acórdão de 7-3-2006 resultaram os danos que o Requerente invoca, também é certo que dessa inexecução resultou a perda de uma situação jurídica com potencial repercussão patrimonial positiva na esfera jurídica do Requerente, perda esta que deve ser indemnizada, por força do disposto no referido n.º 1 do art. 10.º. Não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar uma indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no n.º 3 do art. 566.º do CC, tendo como limite máximo os danos invocados pelo Requerente. ( ( ) Essencialmente neste sentido, pode ver-se o acórdão deste STA de 29-11-2005, recurso n.º 41321A. )”
No caso destes autos, não se pode sequer falar em causa legítima de inexecução, por não se saber sequer qual o lugar a abrir e, em consequência, se o exequente teria alguma expectativa de poder concorrer. Logo, não se pode falar de um comportamento lesivo da administração, pelo que o exequente não tem direito por esta via a qualquer indemnização, nomeadamente, por diferenças salariais, de pensão de reforma, ou a calcular em termos de equidade.

4.2. Quanto aos demais pedidos indemnizatórios formulados pelo exequente, parte deles reportam-se não ao concurso anulado, mas a factos ocorridos após o mesmo. Logo, o Acórdão não constitui quanto a eles título executivo, pelo que tem a executada de ser absolvida dos mesmos.

5. Conclusão: Acordam pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS em julgar improcedente a presente execução.
Custas pelo exequente.
Registe e notifique.

03/11/2011
PAULO CARVALHO
CRISTINA SANTOS
ANTÓNIO VASCONCELOS