I.RELATÓRIO

PAULO ……………………., EIRL, com os sinais nos autos, intentou no T.A.C de Sintra processo de execução contra MINISTÉRIO DAS CIDADES, ADMINISTRAÇÃO LOCAL, HABITAÇÃO E DESENVOLVIMENTO REGIONAL, pedindo

-“a execução do julgado(,) que determinou a anulação do acto administrativo que declarou a caducidade da licença nº 276/DPM, no sentido de (que) a Executada seja constituída no dever de substituir o acto ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas, entregando ao Exequente a licença nº 267/DPM, de uso privativo de uma parcela de domínio público marítimo, referente aos anos de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008”;

-que a Entidade Executada seja

(i) condenada no dever de substituir o acto ilegal praticado em 06/06/2003, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas, entregando à Exequente a licença de ocupação nº 267/DPM, referente aos anos de 2004 a 2008, válida e eficaz;

(ii) seja fixado um prazo razoável para praticar o acto administrativo devido, em substituição total do acto praticado que foi anulado pelo acórdão proferido nos autos principais;

(iii) seja o Presidente da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo condenado a dar cumprimento ao acto administrativo devido e no prazo que lhe foi acima determinado e

(iv) seja imposta ao Presidente da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo imposta a sanção pecuniária compulsória, arbitrada segundo critérios de razoabilidade.

Por acórdão de 3-10-2008, o referido tribunal decidiu julgar o pedido improcedente.

Inconformada, a requerente recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando nas alegações as seguintes conclusões (pouco sintéticas):

Do erro de julgamento

1. No fundo, a grande questão a discutir é qual o alcance da decisão declarativa do tribunal a quo, que no entender do autor não pode ser aquela que douto tribunal a quo deu.

2. O enquadramento legislativo histórico passa por;

3. A primeira licença ser concedida no ano de 1992 sob o nº 392 e ao abrigo do DL 468/71 de 5/11, artigos 17º e seguintes.

4. Em que a Administração considerava que o titulo apropriado ao direito de uso privativo era licença.

5. Com a entrada em vigor do DL 46/94 a Administração continuou a entender o título de uso privativo continuava a ser a licença e por isso a foi renovando sucessivamente, conforme matéria de facto provada e processo instrutor.

6. Com interesse para a causa deve referir-se os artigos 11º, 17º do DL 309/93 de 2/9, que aqui se dão por inteiramente reproduzido para os devidos efeitos.

7. O legislador considerou já no POOC Cidadela-Forte de São Julião da Barra, Resolução do Conselho de Ministros nº 123/98 de 19/10/1998, o estabelecimento do particular como apoio de praia simples, veja-se conforme matéria de facto provada e processo instrutor.

8. Veja-se ainda o artigo 4º e 96º do POOC para Cidadela-Forte de São Julião da Barra, Resolução do Conselho de Ministros nº 123/98 de 19/10/1998 que aqui se dão por inteiramente reproduzido para os devidos efeitos.

9. Após anulação do acto pelo douto Tribunal a quo, há que fazer então o itinerário cognitivo da reconstituição da situação actual hipotética que existiria se não houvesse acto ilegal.

10. Ou seja, se a administração não tivesse praticado o acto de caducidade da licença de uso privativo.

11. Conforme douta doutrina do acórdão do STA Nº 047693 de 14-07-2008 in www.dgsi.pt em que nos diz que: Se o vício que determinou a anulação do acto foi um vício de legalidade interna – concretamente de violação de lei por erro sobre os pressupostos – a execução do acórdão tem eficácia retroactiva. O que significa que os efeitos destrutivos e constitutivos da sentença se projectam ao momento da prática do acto anulado, obrigando a que o novo acto observe os pressupostos de facto e de direito existentes à data do anterior.

12. Pelo que, o itinerário cognitivo do novo acto há-de basear-se nos pressupostos à data da prolação do acto anulado.

13. Os pressupostos são os constantes do art. 17º do DL 309/93 de 2/9, designadamente no seu nº 3 e nº 4º.

14. Que são: 3 - As licenças e concessões existentes caducam com a entrada em vigor do respectivo POOC, quando este não preveja a possibilidade de ocupação da área em causa.

15. E nº 4 - Quando um POOC preveja a ocupação de uma área que coincida, no todo ou em parte, com o objecto de uma licença ou concessão, mas seja necessário proceder a acertos na área ocupada e ou alterações arquitectónicas, as licenças e concessões em causa são renovadas, sendo dado ao respectivo titular o prazo máximo de dois anos para cumprir as disposições do plano.

16. O que de acordo com a lei, o particular mantinha o direito subjectivo ou interesse legalmente protegido, à ocupação do espaço que há mais de uma década ocupava legalmente através das licenças de uso privativo emitidas pela Administração.

17. Porque, o que verdadeiramente está em causa, não é a designação do título de uso privativo que o particular tem direito, quer se considere a instalação, um apoio de praia simples, um apoio de praia mínimo ou mesmo como entendeu o Tribunal a quo um equipamento. Ou ainda, como também contemplava a lei, Equipamentos com funções de apoio de praia (E/A) - núcleo de funções e serviços idêntico ao previsto na alínea anterior, mas integrando funções e serviços de apoio de praia, alínea aa) do POOC, uma vez que o particular tem no seu estabelecimento serviços de apoio de praia.

18. Mas sim o direito subjectivo ou interesse legalmente protegido à ocupação do espaço conforme previsto pelo POOC.

19. Pelo que, o erro nos pressupostos no caso concreto apenas implica que a Administração tenha de emitir o título de uso privativo ao particular conforme a qualificação da instalação do Autor, uma vez que a posição jurídica do particular não está em causa por ser constitutivo de direitos.

20. O particular não tem qualquer responsabilidade se a Administração ao longo de anos interpretou o seu estabelecimento como apoio de praia.

21. O particular não tem qualquer responsabilidade se o legislador integrou e qualificou o seu estabelecimento como apoio de praia simples no POOC.

22. O particular é que em nenhuma fase do processo legislativo, em nenhuma fase do procedimento administrativo qualificou os factos e definiu o direito na relação jurídica administrativa.

23. Diga-se ainda que o artigo 96º do POOC refere na sua epígrafe licenciamentos de apoios de praia e equipamentos.

24. E o nº 1 do artigo descreve a renovação das licenças a que se refere o n.º 4 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 309/93, de 2 de Setembro, tendo de interpretar-se aqui, as licenças para apoios de praia e equipamento.

25. Mais eloquentemente o nº 3 diz que Com excepção da licença a que se referem os n.os 1 e 2, o licenciamento de todas as instalações destinadas a apoios de praia ou a equipamentos …

26. O que quer dizer que é o próprio legislador que não faz a distinção sobre o título de uso privativo para apoio de praia e para equipamento.

27. O legislador não se enganou na utilização do termo licença para equipamentos.

28. O legislador estava a pensar em instalações com uso privativo com carácter temporário, desmontável, amovível, como sempre considerou a Administração durante anos a posição jurídica-subjectiva do particular.

29. Veja-se matéria provada alínea i) e j) e ainda processo instrutor, que seguem de perto a lei e a doutrina, Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, vol. II, pág. 939 e seg. que considerava precárias as licenças de ocupação do domínio publico com esplanadas e cafés.

30. O Autor não concorda com a interpretação que lhe é feita pelo douto Tribunal a quo quando diz que não só no próprio âmbito da acção administrativa nunca seria proferida decisão condenatória à emissão da licença de uso privativo, como, por maioria de razão, essa decisão não poderá ser proferida na instância executiva.

31. Isto porque, em primeiro lugar, e como se sabe, resulta do artigo 47º nº 3 que a cumulação de pedidos é facultativa.

32. A lei não obriga à cumulação dos pedidos de anulação de actos com os de condenação à prática de actos devido ou ao restabelecimento da situação hipotética, podendo o particular precludir as pretensões no processo de execução de sentença.

33. O Tribunal a quo pode e deve condenar a Administração a emitir o título de uso privativo.

34. O que está em causa não é a designação do título de uso privativo, mas a posição jurídica subjectiva do particular face ao inscrito no POOC.

35. Posição essa que o Tribunal a quo reconhece ao anular o acto de caducidade da licença.

36. O Tribunal ao anular o acto pelo vício de erro nos pressupostos, reflexamente está a declarar que o acto praticado pela Administração foi ilegal porque a instalação não poderia ser considerada um apoio de praia mas um equipamento.

37. Caso contrário deveria ter rejeitado liminarmente a pretensão do requerente porque não se achava sustentada a sua posição jurídica de ocupação na lei substantiva.

38. Ao anular o acto, o Tribunal reconhece implicitamente a existência do direito, a posição jurídica subjectiva à ocupação do espaço em causa conforme o DL 309/93 de 2/9 e POOC.

39. Porque como bem doutrina o acórdão do STA no seu acórdão 046544C de 11-05-2005 in www.dgsi.pt A directriz orientadora da execução de julgados anulatórios é a de que deve ser reconstituída a situação actual hipotética que existiria se, em vez do acto ilegal anulado, tivesse sido praticado um acto legal, devendo a Administração praticar os actos jurídicos e operações materiais necessários à reintegração efectiva da ordem jurídica violada.

40. E acrescenta: Para concretizar tal objectivo pode não ser bastante o decidido na decisão exequenda, pois o objectivo do processo de execução de julgados não é apenas concretizar o que foi decidido na sentença, abrangendo essencialmente dar cumprimento às normas substantivas cujos efeitos a decisão exequenda desencadeou. ( ( ) Neste sentido, pode ver-se VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 4.ª edição, páginas 343-344. ) Por isso, o processo de execução de julgados anulatórios de actos administrativos inclui momentos declarativos em que deve ser decidido tudo o que for necessário para concretizar a reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto anulado e, em vez dele, tivesse sido praticado um acto que estivesse em sintonia com o regime substantivo aplicável. Nessa concretização, porém, haverá que ter em conta não só o expressamente decidido na decisão exequenda, como a respectiva fundamentação, pois a natureza executiva do processo impõe que a concretização dos efeitos da decisão anulatória esteja em sintonia com as posições aí assumidas e não em contradição com elas

41. Assim deve entender-se que, a matriz orientadora da execução de julgados anulatórios é a de que, deve ser reconstituída a situação actual hipotética que existiria se, em vez do acto ilegal anulado, tivesse sido praticado um acto legal, devendo a Administração praticar os actos jurídicos e operações materiais necessários à reintegração efectiva da ordem jurídica violada.

42. Deste modo, o que a Administração teria de fazer para cumprir em toda a sua extensão a decisão declarativa do Tribunal a quo, era praticar um ou vários actos administrativos ou operações matérias necessárias que reintegrassem na ordem jurídica o direito do particular.

43. E tal acto passaria pela emissão de um título de uso privativo face ao direito à posição subjectiva do particular reconhecido reflexamente na sentença. E não fez.

44. A posição reintegrativa do processo executivo é obrigar, condenar a Administração a reconstituir a ordem jurídica violada na extensão total dos direitos expressos e reflexos reconhecidos ao particular.

45. E não se venha dizer que no processo executivo o Tribunal a quo não poderia condenar a Administração a praticar os actos que fossem ao encontro da posição jurídica do particular porque o alcance da decisão declarativa só atingia a anulação por erro nos pressupostos do acto de caducidade da licença, o que é totalmente inaceitável face a tutela judicial efectiva que protege o particular.

46. É que o efeito do reconhecimento, no acórdão declarativo, da ilegalidade praticada pela Administração, traz na outra face da declaração judicial, a prática de um acto de reconstituição do direito violado, uma vez que o objecto da posição jurídica do particular existe e não foi negada pelo douto tribunal a quo.

47. Isto é, o sentenciado pelo acórdão declarativo traz consigo uma associação incindível na anulação do acto com a prática de um acto novo dentro da posição jurídica.

48. É nesta associação que se joga o alcance do acórdão declarativo.

49. Por isso, quando o particular pede a condenação da Administração na substituição do acto ilegal praticado no dia 06/06/2003, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas, entregando ao exequente a licença nº 267/DPM, de uso privativo de uma parcela de domínio público marítimo, referente aos anos de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, respectivamente, plenamente válidas e eficazes, e restantes pedidos não faz mais do que pedir a substituição de um acto anulado pelo tribunal a quo por outro que declare a posição jurídica do particular.

50. Outra interpretação que não esta viola manifestamente, o princípio da tutela judicial efectiva previsto constitucionalmente, artigo 20º, 268 nº 4 CRP e que desde já se suscita a inconstitucionalidade na interpretação.

51. Em primeiro lugar porque como já se disse, o artigo 47º nº 3 do CPTA permite ao demandante obter no processo de execução de sentença anulatória o restabelecimento da situação que existia se não tivesse sido praticado o acto anulado maxime, a imposição à Administração a prática de um novo acto que substitua o anterior.

52. Em segundo lugar, porque a inexecução da sentença declarativa pela Administração conforme artigo 173º nº1 do CPTA , isto é, quando a Administração não dá corpo à modificação operada pela sentença, praticando actos jurídicos e realizando as operações materiais necessárias para colocar a situação, tanto no plano do direito, como no plano dos factos em conformidade com a modificação introduzida, Mário Aroso de Almeida in Anulação dos actos Administrativos, pág. 39 e segs, seguido da petição de execução de todo o direito substantivo e posição subjectiva dos particulares declarada, no acórdão declarativo nos termos do artigo 176º nº1 , o Tribunal a quo nos termos do artigo 179º nº 1, está vinculado num momento declarativo, á declaração judicial dos actos devidos para dar cumprimento integral e substancial a totalidade da posição jurídica-subjectivo declarada no acórdão declarativo, e não, a apenas uma face dessa declaração.

53. A Constituição impõe a prevalência da justiça material sobre a justiça formal.

54. Os critérios de justiça devem ser materiais, substantivos e as decisões judiciais tem ser manifestamente a execução real desses critérios.

55. Pois que, ainda que se considere uma visão formal a anulação do acto de caducidade de licença pelo Tribunal a quo, a consequência reflexa dessa anulação é o reconhecimento que o particular tem o direito à reconstituição da situação anterior, obrigando a que o novo acto observe os pressupostos de facto e de direito existentes à data do anterior.

56. Ou seja, que se emita o título de uso privativo.

57. A sentença executiva do Tribunal a quo, afasta manifestamente a plenitude da posição jurídica subjectiva do particular da tutela judicial efectiva que foi constituída na substancia do acórdão ora recorrido.

58. Numa visão externa e sumaria dos acontecimentos, veja-se só a manifesta injustiça material quanto á posição subjectiva do particular.

59. Desde o ano de 1992 foi concedida ao particular um título de uso privativo para apoio de praia. Com esse título criou o requerente uma microempresa, que varia entre os 3 e os 5 funcionários conforme a época do ano e dependendo economicamente o requerente e os seus empregados dos rendimentos do próprio estabelecimento.

60. Ao longo dos anos a Administração definido o direito, renovando sucessivamente os títulos de uso privativo, inclusivamente já com entrada em vigor do POOC.

61. Pelas razões já conhecidas e juntos aos autos, a Administração decide declarar a caducidade da licença concedida.

62. O particular recorre para os Tribunais, e reflexamente o Tribunal a quo reconhece a posição jurídica subjectiva do particular quando ao direito da emissão de um título de uso privativo.

63. Agora, é este próprio Tribunal que lhe nega os efeitos materiais e substanciais da sua própria decisão violando manifestamente o princípio da tutela judicial efectiva.

64. Esta violação da tutela judicial efectiva de execução da sentença deriva da aplicação dum argumento judicial formalista que sob a capa de questões e requisitos formais à volta da posição subjectiva do particular impede a aplicação substantiva do direito subjectivo do particular ou interesse legalmente protegido.

65. Se o douto Tribunal a quo, entendia que havia formalmente, o que se admite por mero dever de patrocínio, um erro na realização do pedido da acção executiva, o principio da tutela judicial efectiva num dos seus desdobramentos postula o direito a uma decisão final sobre o fundo da causa e não sobre meras questões processuais.

66. Há-de perguntar-se então porque não avançou o douto Tribunal a quo com um despacho de aperfeiçoamento?

67. O direito à tutela jurisdicional envolve também a sanação de irregularidades processuais.

68. Sobre este ultimo aspecto, artigo 87º, 88º do CPTA.

69. Nos termos do artigo 88º estaríamos no âmbito de uma excepção dilatória inominada, uma vez que tal excepção consente a renovação da instância, veja-se Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha CPTA Comentado pág. 451.

70. E sendo o Tribunal a quo é o mesmo Tribunal que declarou o direito à posição subjectiva do a particular conhecendo manifestamente todo o processo declarativo, pelo que, a não prolação de despacho de aperfeiçoamento viola gritantemente a tutela judicial efectiva do particular em obter justiça material para o seu caso concreto.

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O recorrido concluiu as suas contra-alegações assim:
1. Bem andou o Tribunal "a quo" ao negar provimento à execução por, como se demonstrou o pedido estar mal formulado e fora do âmbito da decisão da acção principal, pois, mesmo que esta ARH fosse condenada a revogar o acto que decidiu pela caducidade da licença, tal facto seria um acto de ineficácia nula e de nenhum efeito, na medida em que naturalmente (prazo de validade da licença) ou por força da legislação em vigor, entrada em vigor do POOC, nunca esta ARH e a então CCDR-L VT poderia emitir nova licença, podendo tão só dizer que os efeitos da anterior, se ainda válida após anulação do acto de caducidade, estivesse em vigor.
2. Definido que está que a primeira decisão foi no sentido de revogar o acto de caducidade, não interferindo nos aspectos temporais e técnico­-legislativos da licença, nunca o Tribunal "a quo" poderia decidir de forma diferente da que decidiu e bem em nosso entender.
3. - De tudo o que ficou exposto cai por terra todo o pedido de condenação formulado pelo Recorrente, ao pretender que o acto ilegal seja substituído por outro, por inutilidade superveniente da lide) bem como todos os pedidos, nomeadamente de sanções pecuniárias, por tudo o que ficou exposto, isto é, inutilidade da decisão requerido.
4. Também se requer, caso seja julgado pertinente, a intervenção do Ministério Público nos termos do n 1 do art° 1460 do CPTA para se pronunciar, dado estar em causa bens de interesse público. na medida em que estamos perante a implementação de um Plano de Ordenamento a nível nacional e contempla obras em terrenos do domínio público, como se demonstrou.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n. 2 do artigo 9.° do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146° n° 1 do CPTA).

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Cumpridos os devidos trâmites processuais, importa agora decidir em conferência.

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OBJECTO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida e seus fundamentos, é delimitado pelo Recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões necessariamente sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas), apenas podendo incidir sobre questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor (1)) que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso) e não podendo confrontar o tribunal superior com questões novas ou cobertas por caso julgado.

Assim, no caso sub judice e summo rigore, este tribunal ad quem deve apreciar (numa perspectiva lógico-objectivante, atenta ao sentido social da normação das situações de vida (2), utilizando a argumentação jurídica como a lógica jurídica a se (3)) as seguintes questões invocadas contra a decisão recorrida:
i) Não interessa saber se o exequente era titular de uma licença administrativa (com base nos arts. 17º ss DL 468/71; no DL 46/94 e nos arts. 11º 17º DL 309/93), mas sim que ele tinha e tem um concreto direito subjectivo a explorar o seu estabelecimento na praia (aliás, reconhecido pelos arts. 4º e 96º do POOC aqui aplicável (Cidadela-Forte de São Julião da Barra, Resolução do Conselho de Ministros nº 123/98 de 19/10/1998)?
ii) O erro detectado pelo julgado anulatório implica que a Adm. tenha de emitir um título de uso privativo do DPM coincidente com o estabelecimento do exequente?
iii) Como o art. 17º-3 DL 309/93 não faz distinções, também o tribunal não pode fazer?
iv) É incorrecto afirmar que, não só no próprio âmbito da acção administrativa nunca seria proferida decisão condenatória à emissão da licença de uso privativo, como, por maioria de razão, essa decisão não poderá ser proferida na instância executiva?
v) Quando o particular pede a condenação da Administração na substituição do acto ilegal praticado no dia 06/06/2003, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas, entregando ao exequente a licença nº 267/DPM de uso privativo de uma parcela de domínio público marítimo, referente aos anos de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, respectivamente, e restantes pedidos não faz mais do que pedir a substituição de um acto anulado pelo tribunal a quo por outro que declare a posição jurídica do particular? Caso contrário, haverá violação dos arts. 20º e 268º-4 CRP?
vi) Não sendo de cumprir a sentença anulatória como o concretamente peticionado, definir, ainda assim, esse modo de a cumprir ou não?

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

A) Em 08/11/2007 foi proferido Acórdão no âmbito do Proc. nº 273/04.0BESNT, em que foram partes, na qualidade de Autor, Paulo ……………. EIRL e na qualidade de Entidade Demandada, o Ministério das Cidades, Administração Local, Habitação e Desenvolvimento Regional, referente à acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, tendo sido julgada procedente a acção e anulado o acto administrativo datado de 06/06/2003, que declarou a caducidade da licença nº 267/DPM, por procedência do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos – cfr. proc. nº 273/04.0BESNT, apenso;

B) Nos termos do citado acórdão, foi apurada a seguinte factualidade:

“A) A Direcção-Geral dos Portos – Direcção dos Serviços de Exploração – Divisão do Domínio Público e Concessões, em 1992 concedeu a Paulo ……………, a licença nº 392/92, para manutenção durante todo o ano de um snack-bar em terrenos do Domínio Público Marítimo, situado em passeio marítimo Estoril – doc. fls. 630 e 631 do proc. instrutor, para que se remete, para todos os efeitos;

B) O Autor, em 04/03/1997, sob registo de entrada nº 2185, de 98.03.04, na DRARNLVT, solicitou autorização para “a renovação, nos termos da 11ª condição citada na licença”, pedindo autorização para a construção de um telheiro, para o que pede a cedência de mais 50 m e junta cópias do projecto de alterações sanitárias – doc. fls. 23, para o que se remete e se considera reproduzido, ara todos os efeitos legais;

C) Por ofício de 22/10/97, sob o nº 9844, a Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais de Lisboa e Vale do Tejo, comunicou ao Autor nada ter a opor à construção das instalações sanitárias, “desde que as mesmas sejam integradas na infra-estrutura existente, respeitando os materiais utilizados e arquitectura do apoio da praia” – doc. fls. 24 a 26, para que se remete;

D) Por ofício datado de 31/12/1998, sob o nº 12557, a Direcção Regional do Ambiente de Lisboa e Vale do Tejo, comunicou ao Autor a entrada em vigor do POOC e de o mesmo dever solicitar a renovação da licença, apresentado para o efeito as peças escritas e desenhadas que esclareçam pormenorizadamente a situação da ocupação – nos termos do doc. fls. 36 e fls. 267 do processo administrativo, para que se remete e se considera integralmente reproduzido;

E) Em 05/11/1999 foi concedida pela Direcção Regional do Ambiente de Lisboa e Vale do Tejo a Paulo ……………….., a licença de ocupação de domínio público marítimo nº 267/99/DPM, correspondente ao processo nº 9/Cas/DPM, para o troço Cidadela-Forte de São Julião – doc. fls. 699 do proc. instrutor;

F) Por ofício de 31/05/2000, sob o nº 5606, o Autor foi informado de que a cobertura actualmente existente pode manter-se, de que a área de esplanada máxima será de 80 m2 e de que sendo o equipamento com apoio de praia simples, deve ser indicado em planta, todas as áreas destinadas às funções e serviços descritos no POOC – doc. fls. 37 que se considera reproduzido para todos os efeitos legais;

G) Em 27/07/2000 o Autor apresentou “planta da área destinada às funções e serviços descritos no artigo 69º, do Regulamento do POOC” – doc. fls. 455 do processo administrativo;

H) Por ofício nº 10915, datado de 04/10/2000, foi o Autor informado que os elementos apresentados são insuficientes, não permitindo a emissão de parecer pelas diversas entidades, sendo solicitado a “memória descritiva que contenha materiais de pavimentos e revestimentos, cores a adoptar, identificação, estabelecimento, enfim todos os elementos necessários a uma boa leitura do Projecto de Arquitectura; planta com “encarnados e amarelos”, dado que será necessário proceder a uma remodelação interna de forma a incluir um posto de socorros, tal como o previsto na alínea b), do ponto 9, do artigo 69º, do Regulamento do POOC; o módulo principal deverá ser paramentado com materiais, acabamentos e cores de acordo com o previsto no POOC; deverá dar cumprimento a todos os pontos referidos nas condições específicas constantes da respectiva licença de ocupação, já emitida em Novembro de 1999, e ofício desta DRAOT nº 05606, de 2000.05.31.” – doc. fls. 317 do processo administrativo;

I) Em 05/11/2000 a Direcção Regional do Ambiente de Lisboa e Vale do Tejo renovou a Paulo ……………., a concessão a licença de ocupação de domínio público marítimo nº 267/99/DPM, correspondente ao processo nº 9/Cas/DPM, para o troço Cidadela-Forte de São Julião, nos termos da qual a instalação licenciada ocupa uma área máxima de implantação de 200 m2, destinada a equipamento desmontável em estrutura metálica, mosaico, com a área coberta de 80 m2 e esplanada, desmontável, com a área descoberta de 125 m2, sendo as infraestruturas obrigatórias o abastecimento de água, destino final de efluentes adequado e energia eléctrica – doc. fls. 320 e 636 e 637 do proc. instrutor;

J) Por ofício datado de 30/11/2000, o Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território informou o Presidente da Câmara Municipal de Cascais que sobre a licença de ocupação do domínio público marítimo relativa ao estabelecimento ………… Bar, “muito embora a estrutura do estabelecimento lhe confira um carácter desmontável, a licença emitida é uma licença anual e o estabelecimento funciona durante todo o ano” – doc. fls. 327 do processo administrativo;

K) Em 03/07/2001 o Autor entregou “5 cópias do projecto de alterações de acordo com o artigo 69º do POOC, pedindo a renovação da mesma licença” – doc. fls. 452 do processo administrativo;

L) Por ofício de 11/09/2001, sob o nº 11063, o Autor foi informado de que, após análise do novo projecto de arquitectura apresentado, se considera que o projecto não apresenta plantas cotadas e alçados, não consta um termo de responsabilidade assinado pelo autor do projecto, a instalação sanitária destinada para deficientes apresenta uma área reduzida, não funcional para o pretendido, não sendo, contudo a mesma exigida, só existe uma instalação sanitária destinada ao público, sendo exigido duas instalações separadas por sexo, a área destinada ao posto de socorros é insuficiente, o posto de socorros e a casa de banho para deficientes não se encontram inseridos nos 80 m2 de área coberta autorizada e a área de circulação vem assinalada na planta, bem como a arca de gelados e máquina de tabaco, o que não pode acontecer por não estar licenciada, pelo que, em consequência foi o projecto indeferido e convidado o requerente a apresentar outro, que corrija os pontos referidos, nos termos do doc. fls. 38 e 39 que se considera totalmente reproduzido e parecer do projecto, de fls. 40 e 41;

M) Por ofício de 18/01/2002, sob o nº 549, o Autor foi alertado para a necessidade de entregar os elementos solicitados para a aprovação do projecto de arquitectura, nos termos do doc. fls. 42;

N) Por ofício de 09/04/2002, sob o nº 4445, o Autor foi alertado para proceder à entrega dos elementos solicitados para aprovação do projecto de arquitectura, sob pena de caducidade da licença de utilização, nos exactos termos constantes do doc. fls. 45, cujo teor se dá por reproduzido;

O) Por ofício de 06/05/2002, sob o nº 5960, foi o Autor alertado para proceder à entrega dos elementos solicitados para aprovação do projecto de arquitectura e posterior realização de obras necessárias à sua implementação, bem como das datas limite, devendo o projecto ser aprovado até 31/05/2002, sob pena de caducidade da licença de utilização, bem como dos demais prazos para a realização de obras, nos exactos termos do doc. de fls. 44 e fls. 380 do processo administrativo, que se considera totalmente reproduzido;

P) Em data não apurada, o Autor entregou um conjunto de peças escritas e desenhadas, datadas de 06/06/2002, designado por “Projecto” – doc. fls. 421 a 433 do processo administrativo;

Q) Por ofício de 16/10/2002, o Autor foi alertado para a necessidade de proceder à entrega das telas finais do projecto, de acordo com as alterações aí indicadas e a apresentação dos elementos em falta descriminados que indica e que se consideram reproduzidos, bem como foi proposta a data e hora para a realização de uma reunião para a resolução do processo, nos exactos termos do doc. de fls. 43 e de fls. 387 do processo administrativo, para que se remete e que se considera reproduzido, para todos os efeitos;

R) Em 07/01/2003, o Autor deu entrada na DRAOT-LVT, um conjunto de documentos, donde consta ser a remodelação de nível 1, ter existido vistoria sanitária favorável e junta as plantas e a autorização para a casa de banho para os funcionários e o estrado de madeira para a área coberta – doc. fls. 434 a 443 do processo administrativo;

S) Em 12/02/2003 foi elaborada a Informação nº 57/DSLI, que conclui por não estarem reunidas as condições para aprovação do Projecto de Alterações – doc. fls. 476 a 480 do processo administrativo;

T) Por ofício de 27/02/2003, o Autor foi informado da data a hora da vistoria final conjunta a realizar no estabelecimento, bem como da presença dos representantes das entidades que participarão da vistoria, nos termos do doc. de fls. 56;

U) De acordo com o Auto de Vistoria de 05/03/2003, as entidades intervenientes na vistoria, fizeram constar que o “estabelecimento nunca viu o projecto de arquitectura aprovado por esta D.R., razão pelo qual nunca efectuou as suas obras de adaptação no âmbito do POOC”, constando nas “Observações” que “não tendo sido observadas as condições impostas por essa Direcção Regional no âmbito da adaptação deste estabelecimento do POOC, deverá concluir-se que a licença nº 267/DPM do estabelecimento caducou, atento ao disposto no nº 9, do artº 17º, do Decreto-Lei nº 218/93, de 02.09, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei nº 218/94, de 20.08” – docs. fls. 48 a 50, que se consideram totalmente reproduzidos;

V) Nos termos da Informação nº 125/DSLI, de 19/03/2003, relativa à vistoria final realizada em 05 de Março, foi dado conta que o Autor compareceu – doc. fls. 46 e 47 dos autos;

W) (ACTO ADM. ANULADO) Pelo ofício nº 7692, de 06/06/2003, com a ref. Nº 549/DSLI, da Directora Regional da CCDR, informou que “Na sequência dos últimos desenvolvimentos ocorridos no âmbito deste processo, constatou esta Direcção Regional, encontrar-se a Licença nº 267/DPM caducada, por ausência de validação do Projecto de Arquitectura de adaptação ao POOC Cidadela/Forte de S. Julião da Barra. Nestes termos, encontra-se V. Exa. destituído de justo título para continuar a proceder à ocupação e utilização da parcela de Domínio Público Marítimo, devendo consequentemente proceder à imediata cessação da actividade aí desenvolvida, sendo-lhe fixado nos termos do estatuído no artigo 11º do D.L. nº 46/94, de 22 de Fevereiro, o prazo de 15 dias, para a entrega da parcela devoluta de todos os bens que nele se encontrem, a contar da data da recepção da presente notificação.”, tendo o respectivo ofício sido devolvido por não reclamado pelo Autor – doc. fls. 55 dos autos e fls. 509-510 do proc. adm., para que se remete e que se considera totalmente reproduzido;

X) Nos termos do ofício cuja referência 1169/DSLI, foi o Autor convocado para uma reunião a realizar em 16/09/2003, para clarificar de uma forma definitiva a situação do estabelecimento – doc. fls. 57;

Y) Nos termos do ofício cuja referência 1287/DSLI, de 05/12/03, foi o Autor informado que “1 – Esta CCDR assume, mantém e reitera todo o conteúdo da comunicação acima mencionada, cuja cópia se anexa. 2 – Na verdade, pese embora invoque V. Exa. que o seu estabelecimento para efeitos de adequação ao POOC deverá tão somente observar o disposto pelo referido Plano quanto à chamada “Remodelação de Nível 1 (RM1)”, entende esta CCDR que tal posição é deficitária. 3 – Na verdade, tal como decorre do Plano, estaria V. Exa. obrigado a cumprir o disposto no nº 3 do artº 69º, bem como ainda ao estabelecido nas Fichas denominadas “Propostas de Intervenção em Apoios de Praia e Equipamentos …” – nos termos do doc. fls. 53 e 54 que se dá por reproduzido;

Z) Nos termos da Ficha nº 15 do “Plano de Ordenamento da Orla Costeira para o troço Cidadela-Forte de S. Julião da Barra”, “Levantamento dos apoios de praia e equipamentos”, relativa ao ………… Bar, o “tipo de intervenção” consiste na “remodelação nível 1” e a “tipologia proposta” consiste no “equipamento com apoio de praia simples”, da mesma constando em sede de Observações que “Deverá dar apoio à praia. Deverão ser substituídos materiais de aspecto degradado. Deverão ser demolidos anexos. Bebidas, comida pré-confeccionada, enlatados, etc” – doc. fls. 27 e 28, para que se remete e que se considera reproduzido para todos os efeitos legais;

AA) A presente acção administrativa acção foi deduzida em 04/03/2004 – doc. fls. 2 dos autos;

BB) O Autor instaurou processo cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo em 08/03/2004 – processo cautelar apenso;

CC) Por sentença datada de 24/05/2004, transitada em julgado, foi decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão de 06/06/2003 - processo cautelar apenso;

DD) O Autor dispõe de areal e praia aquando das marés mortas ou vazias, com areal húmido – prova testemunhal e pericial.” – cfr. proc. nº 273/04.0BESNT;

C) Do citado Acórdão nenhuma das partes interpôs recurso jurisdicional – SITAF e proc. nº 273/04.0BESNT ;

D) O Exequente solicitou à Executada a emissão e entrega da licença de ocupação – cfr. doc. 1, junto com o req. de execução;

E) A ora Executada não deu qualquer resposta ao ora Exequente;

F) O Exequente intentou em juízo os presentes autos de processo de execução em 12/06/2008 – doc. fls. 2 dos autos.

Ao abrigo do art. 712º-1-a) do CPC, aditamos a seguinte factualidade provada (constante do acórdão exequendo):

G) A fundamentação do julgado anulatório (no P. nº 273/04… do TAC de Sintra) foi a seguinte:

- Desde logo, em face dos factos apurados o que resulta é que ao ora Autor foi atribuída em 1992 uma licença de utilização do domínio público marítimo, situado no passeio marítimo do Estoril, para manutenção durante todo o ano de um snack-bar, denominado ……… Bar, situando-se o mesmo na Praia das ……….

- O ora Autor apenas dispõe de areal e de praia aquando das marés mortas ou vazias e mesmo assim, com areal húmido, ocorrendo condições para que a linha de água nas maioria das vezes venha a coincidir com o bordo do passeio marítimo.

- Resulta pois, da factual idade provada e não provada, que o ora Autor explora um equipamento durante todo o ano e que atentas as características da praia onde se localiza o seu estabelecimento, a sua actividade principal consiste a da exploração do estabelecimento, por a área de praia não permitir ao Autor retirar o devido aproveitamento do licenciamento de uso privativo do domínio público.

- Relembrando aquela que consiste a pretensão do Autor, está em causa apreciar a legalidade da decisão impugnada, que declarou a caducidade da licença n° 267/DPM, por ausência de validação do projecto de adaptação ao POOC, determinando ao Autor que proceda à imediata cessação da actividade ali desenvolvida, nos termos do previsto no art 11 do D.L. n° 46/94, alegando o Autor que o seu estabelecimento ao invés de ser considerado como equipamento com apoio de praia simples, deve ser tido como equipamento com apoio de praia mínimo. E desde já se deve dizer assistir razão ao Autor quando alega o aludido lega o aludido erro sobre os pressupostos de facto.

- O Autor era titular de uma licença de uso privativo do domínio público marítimo (cfr. alíneas A), B), D), E), H), I), J), U) e W) dos Factos Assentes), realidade que se mostra reafirmada em juízo na contestação da Entidade Demandada, que chamou a atenção para o facto de o ora Autor ser titular de uma licença e não de uma concessão. E o que resulta de toda a exposição do Direito aplicável é que se mostra errada a qualificação do estabelecimento do Autor, em vários domínios.

- Com efeito, alega o Autor que porque não tem praia nem areal, estando este submerso, não tem de dar assistência e salvamento a banhistas, nem tem de ter posto de socorros e porque não tem praia, não tem de limpar a praia, de entre o mais por si alegado, daí concluir ser o seu estabelecimento ao invés de um apoio de praia simples, um apoio de praia mínimo. Compreendendo-se o alegado em juízo, cuja factualidade apurada lhe dá razão por ficar demonstrado em juízo que o Autor apenas dispõe de areal e de praia aquando das marés mortas ou vazias e mesmo assim, apenas com areal húmido, por inexistir areal onde possam ser colocadas toalhas e ser explorada a colocação de chapéus-de-sol, donde o Autor não poder retirar aproveitamento do licenciamento, nos termos constantes em DD) e nos pontos 1 e 2 da factualidade apurada e não apurada, o certo é que ao contrário do que pretende, também na tipologia de apoio de praia mínimo é exigível o cumprimento das obrigações que ora contesta, desde logo a assistência e salvamento a banhistas (alínea a) do n 2 do art° 69° do POOC), o posto de socorros (nos termos da sua alínea c e a limpeza de praia (alínea f) do citado n° e do art° 69°), de entre as demais instalações e serviços previstos. Pelo que, verdadeiramente o que está em causa com o alegado em juízo pelo Autor, ao contestar ter que satisfazer todas essas funções e serviços e ao ficar demonstrado que não dispõe de areal para o poder explorar, consiste num erro em que incorre a Administração em qualificar o seu estabelecimento como de apoio de praia, quando em face das circunstâncias do caso concreto, deve antes ser qualificado como equipamento. Conforme inequivocamente demonstrado em juízo a actividade predominante do Autor, para não dizer exclusiva, consiste a da exploração do seu estabelecimento comercial, de snack-bar e, assim sendo, não há que falar em apoio de praia.

- E no caso trazido a juízo, a instalação do Autor, conforme descrita na licença emitida, destina-se à manutenção todo o ano de um snack-bar (cfr. alínea A) do probatório), sendo que é exigível para a qualificação de apoio de praia, que a actividade principal ou predominante seja de serviços e funções estritamente balneares, sendo a parte comercial uma actividade secundária ou de mero acréscimo. A contrario, é qualificado como equipamento, o núcleo de funções e serviços que não corresponda a apoio de praia. Ora, atendendo, por um lado aos factos apurados e, por outro, ao Direito aplicável, é patente que a actividade dominante do Autor consiste a da exploração do seu estabelecimento comercial de snack-bar, por ser essa actividade que assegura a viabilidade económica da exploração e não qualquer actividade de apoio a banhistas, pelo que, o núcleo essencial das funções e serviços prestados pelo Autor correspondem ao que a lei designa por equipamento, sem prejuízo, de no período de veraneio, isto é, sazonalmente, poder prestar serviços e funções do apoio de praia, o que se admite. E assim concluindo, é notório o erro em que enferma a Administração, pois o respectivo regime legal difere consoante esteja em causa um apoio de praia ou equipamento e até o respectivo título jurídico que o titula, a licença ou concessão.

*

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

1

Da decisão a quo

O tribunal a quo, para julgar improcedente este processo executivo, entendeu, em síntese, o seguinte:

- As vinculações legais que a Administração deve respeitar para efeitos de cumprimento da decisão judicial proferida, constam dos exactos termos constantes da fundamentação de Direito aduzida no julgado e das que ora se julgam pertinentes. Desde logo, remetendo para o teor do julgado, cuja execução ora é requerida em juízo, resulta nos termos apurados na sua alínea E), que tendo o Exequente dirigido requerimento a solicitar a emissão das licenças de uso privativo dos anos de 2004 a 2008, a ora Executada nada disse;

- Há que aferir do cumprimento pela Administração do citado acórdão, ou seja dizer, em conformidade com o peticionado pelo ora Exequente em juízo, cumpre agora proceder à especificação das vinculações legais que devem ser respeitadas pela Administração, nos termos previstos no n° 3 do art° 1760 do CPTA, aferindo da legalidade da conduta omissiva da Entidade Executada;

- Nos termos do acórdão anulatório, ao ora Exequente não se encontra judicialmente reconhecido qualquer direito à licença de uso privativo do domínio público marítimo, pois que se concluiu no sentido de existir uma errada qualificação do estabelecimento do Autor; de acordo com os factos apurados e o Direito aplicável, a actividade dominante do Exequente consiste na exploração do estabelecimento comercial de snack-bar;

- Embora se imponha à Administração, nos termos do disposto no n° 1 do art° 1600 do CPTA, o dever geral de execução das sentenças proferidas pelos tribunais administrativos e de, à luz do art. 1730 do mesmo Código, ficar constituída no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado, não tem a execução do acórdão anulatório o alcance que lhe é dado pelo Exequente, nos termos peticionados em juízo;

- Não foi proferida qualquer sentença condenatória do Réu na acção administrativa especial, pelo qual o Tribunal tenha considerado ser a emissão da licença um acto devido e assim ter condenado a Administração, ora Executada;

- No âmbito do processo principal, não foi emitida decisão que concluísse por a emissão da licença de uso privativo do domínio público, nos anos em causa, constituírem actos administrativos devidos, não só porque não foi peticionado em juízo, como ainda que o tivesse sido, nos termos da decisão judicial proferida assim não seria de entender;

- No caso trazido a juízo foi tão-somente anulado o acto administrativo praticado, por erro sobre os pressupostos da decisão, mais resultando da sua fundamentação que o tribunal considera erróneo o enquadramento legal do estabelecimento do ora Exequente nos termos dos normativos aplicáveis.

Vejamos.

2

Do dever de executar as sentenças anulatórias

A não formulação dos pedidos cumulativos mencionados no nº 2 do art. 47º não preclude a possibilidade de as mesmas pretensões serem accionadas no âmbito do processo de execução da sentença de anulação (art. 47º-3 CPTA).

A sentença declarativa não se limita a definir, num plano teórico, a solução aplicável ao litígio. A sentença aplica o direito à espécie real, condenando ou absolvendo o réu, constituindo ou recusando o novo efeito pretendido pelo autor, declarando ou negando a existência do direito ou do facto, etc. (v. ANTUNES VARELA…, in Manual de Processo Civil, 2a edição, Coimbra Editora, 1985, p. 699).

O dever de executar as sentenças administrativas anulatórias está regulado nos arts. 173º a 175º CPTA. O processo executivo consta dos arts. 176ºss CPTA, sendo que neste há ainda uma fase declarativa regulada nos nº 1 a 3 do art. 176º e nº 1 do art. 177º CPTA.

A Administração, por força do julgado anulatório, fica constituída no dever de substituir o acto ilegal por um acto legal ou, sendo tal impossível ou inútil, fica obrigada a reconstituir a situação que existiria se aquele acto não tivesse sido praticado, cumprindo ao Tribunal, e verificando-se desacordo entre as partes, especificar os actos em que o cumprimento do julgado se deve materializar e o prazo dentro do qual tal deve ser feito - v. artºs 173.º, 176º e 179.º do CPTA.

Sem prejuízo da chamada “renovação do acto anulado”, ou reexercício do mesmo poder administrativo, quando possível e sem reincidir nas ilegalidades detectadas pelo julgado anulatório (havendo quem entenda, mal a nosso ver, ser questão afastada dos poderes do juiz em sede de arts. 176ºss CPTA), a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever

-de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado (“execução do efeito repristinatório da anulação”) (4), bem como

-de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado – art. 173º-1 CPTA.

Enfim, a regra parece-nos ser a de que, não sendo feita a chamada “renovação do acto anulado”, prevalece o efeito repristinatório da anulação, como decorre da letra do art. 173º-1 cit. e da lógica. (5) Como se diz no Ac. do STA de 3-12-2008, P. nº 047824A: “I - A anulação ou declaração de nulidade de um acto administrativo restabelece, em princípio, a titularidade dos poderes e deveres da Administração que lhe cabiam à data da prática daquele acto. II - Nos termos previstos no art. 173º/1 do CPTA, a lei deixa em aberto a possibilidade de reintegração da ordem jurídica violada mediante o reexercício do poder de autoridade e de eventual substituição do acto inválido sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas, dispensando a Administração de cumprir qualquer outro dever de execução”.

Mas o disposto no n.º 3 do art.º 176.º do CPTA não significa a vinculação do Tribunal a seguir o caminho indicado pelas partes, nem, tão pouco, que só possa decidir dentro dos limites que elas balizaram, nada impedindo o Tribunal de condenar a Administração em coisa diversa do que seja pedido, desde que se entenda que a execução da sentença, incluindo a renovação do acto anulado (Ac. do STA-P de 18-9-2008, P. nº 024690A), ainda é possível e que constitui a forma legalmente adequada de execução do julgado. Isto porque o que está em causa é o cumprimento do decidido e a forma como tal deve ser feito. E, sendo assim, havendo desacordo entre as partes ou havendo erro ou inércia, cabe ao Tribunal indicar tal forma adequada de execução do julgado. Afinal, o pedido é a execução do julgado anulatório. V. assim o Ac. do STA de 22.3.2007, P. nº 024690-A, confirmado pelo Ac. do STA-P de 18-9-2008, P. nº 024690A (6).

Aparentemente assim, já o Ac. do STA de 11-5-2005, P. nº 0385/02, quando dizia “Também o art. 179º, 1 do CPTA se refere à “pretensão do autor”, a qual sendo julgada procedente, leva a que o tribunal no respeito pelos espaços próprios do exercício da função administrativa, especifique o conteúdo dos actos e operações a adoptar para dar execução à sentença”.

Isto decorre ainda, a nosso ver, do nº 1 do art. 179º CPTA, que tem implícito que a pretensão do exequente é, simplesmente, a execução ou o cumprimento do julgado, o que aliás decorre do facto de este processo ser, afinal, um processo eminentemente declarativo, que culmina com uma pronúncia declarativa condenatória, pronúncia esta que consta de um título executivo (assim MÁRIO AROSO…, Comentário ao CPTA, 2010, p. 1128-1129 e 1137-1138).

Os vícios subsequentes de um novo acto não fazem parte do objecto da execução.

O processo de execução de sentenças de anulação, com a sua (necessária) fase declarativa, só faz sentido quando se trate de extrair as consequências de uma sentença de estrita anulação, que não se tenha pronunciado sobre o quadro das relações emergentes da anulação. Estamos, por outro lado, refere ainda o mesmo autor perante um processo em que pela primeira vez se discutem questões que nunca tinham sido objecto de apreciação de um juiz e que, por essa razão devem ser objecto de uma pronúncia declarativa – v. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 357-358; Ac. do STA de 11-5-2005, P. nº 046544C (7).

3

Do caso concreto

O acto administrativo anulado pela sentença anulatória exequenda dizia:

“Na sequência dos últimos desenvolvimentos ocorridos no âmbito deste processo, constatou esta Direcção Regional encontrar-se a Licença nº 267/DPM caducada, por ausência de validação do Projecto de Arquitectura de adaptação ao POOC Cidadela/Forte de S. Julião da Barra. Nestes termos, encontra-se V. Exa. destituído de justo título para continuar a proceder à ocupação e utilização da parcela de Domínio Público Marítimo, devendo consequentemente proceder à imediata cessação da actividade aí desenvolvida, sendo-lhe fixado nos termos do estatuído no artigo 11º do D.L. nº 46/94, de 22 de Fevereiro, o prazo de 15 dias para a entrega da parcela devoluta de todos os bens que nele se encontrem, a contar da data da recepção da presente notificação.”

É evidente que a Administração não executou aqui o julgado anulatório, pois nada fez após o trânsito em julgado.

A executada ficou, pois, constituída no dever previsto no art. 173º-1 CPTA, o que aqui implicou
Ø o dever de permitir a ocupação e utilização da parcela de Domínio Público Marítimo em causa, o que não vem posto em causa,
Ø e o dever de decidir o procedimento imposto pelo art. 96º do POOC aqui aplicável (Cidadela-Forte de São Julião da Barra, Resolução do Conselho de Ministros nº 123/98 de 19/10/1998) (8), aí substituindo o acto ilegal anulado por um acto legal, nos termos constantes da sentença anulatória.

Ao nada fazer no prazo imposto por lei, a Adm. desrespeitou o caso julgado e sujeitou-se ao processo executivo.

Ora, o acórdão aqui recorrido entendeu que, sim, havia incumprimento do julgado, mas que, como o pedido concreto formulado na “petição executiva” (em bom rigor, não é uma petição executiva (9)) seria inidóneo ou infundado face à sentença a executar/cumprir, este processo executivo deveria improceder.

Não tem razão o tribunal a quo, como resulta do que acima expusemos sobre o dever de executar as sentenças anulatórias – v. o cit. Ac. do STA-P de 18-9-2008, P. nº 024690-A: cabe ao Tribunal indicar a forma adequada de execução do julgado, mesmo que o exequente indique outra.

Vejamos.

3.1

Não interessará saber se o exequente era titular de uma licença administrativa ou concessão (com base nos arts. 17º ss DL 468/71 - revê, actualiza e unifica o regime jurídico dos terrenos do domínio público hídrico, no qual se incluem os leitos e as margens das águas do mar, correntes de água, lagos e lagoas, de modo a facilitar o seu aproveitamento para os diversos usos de que são economicamente susceptíveis (10); no DL 46/94 - regime da utilização do domínio hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água) e nos arts. 11º e 17º DL 309/93 - regula a elaboração e a aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira (11)), mas sim que ele tinha e tem um concreto direito subjectivo a explorar o seu estabelecimento na praia (aliás, reconhecido pelos arts. 4º - definições (12) e 96º do POOC aqui aplicável - Cidadela-Forte de São Julião da Barra, Resolução do Conselho de Ministros nº 123/98 de 19/10/1998) (13)?

Em bom rigor, aqui neste tipo de processo, este ponto é um argumento e não uma questão. Serve, no entanto, para facilitar a compreensão do problema.

O que interessa aqui é apurar como cumprir o julgado anulatório, embora seja certo que naquele não se falou em concessão, mas sim em licença (de acordo com o cit. art. 18º do DL 468/71). O direito (subjectivo) do exequente em questão assenta nesse art. 18º e na transcrita regulamentação do DL 309/93 e do POOC cit., v.g. os cits. arts. 4º e 96º.

O julgado anulatório não reconheceu nenhum direito do exequente a ter a licença pedida em consequência do POOC cit., como vimos no facto provado que aditámos.

Improcede assim este ponto das conclusões de recurso.

3.2

O erro detectado pelo julgado anulatório implica que a Adm. tenha de emitir um título de uso privativo do DPM coincidente com o estabelecimento do exequente?

Não foi emitida decisão que concluísse que a emissão da licença de uso privativo do domínio público, nos anos em causa, constituísse a decisão certa a emitir (acto administrativo devido). Como entendeu o tribunal a quo.

No caso já julgado, foi tão-somente anulado o acto administrativo praticado, por erro sobre pressupostos da decisão, resultando da sua fundamentação que o tribunal considerou erróneo o enquadramento legal do estabelecimento do ora Exequente nos termos dos normativos aplicáveis.

Como vimos no facto provado que aditámos, do enquadramento legal do estabelecimento do ora Exequente não resultou em nenhum momento lógico-legal o dever de a Adm. emitir a licença pedida. Tal como não resultaria, necessariamente, tal emissão se a Adm. tivesse feito a qualificação como o tribunal a quo fez.

Melhor: o erro detectado pelo julgado anulatório só implicará que a Adm. tenha de emitir o título de uso privativo do DPM coincidente com o estabelecimento do exequente (na sequência do que acontecia antes do POOC), respeitadas que estejam ante a Adm. todas as condições ou requisitos estabelecidos pela legislação e regulamentação relacionadas com o POOC cit.

O direito que o exequente tem é: apreciação do seu pedido conforme o acórdão exequendo e conforme o DL 309/93 de 2/9 e o cit. POOC.

Improcede assim este ponto das conclusões de recurso.

3.3

Como o cit. art. 17º-3 DL 309/93 (As licenças e concessões existentes caducam com a entrada em vigor do respectivo POOC, quando este não preveja a possibilidade de ocupação da área em causa.) não faz distinções, também o tribunal não pode fazer?

O recorrente tem razão, mas é irrelevante, porque o que interessa aqui é apurar como cumprir o julgado anulatório.

3.4

É incorrecto afirmar que não só no próprio âmbito da acção administrativa nunca seria proferida decisão condenatória à emissão da licença de uso privativo, como, por maioria de razão, essa decisão não poderá ser proferida na instância executiva?

O recorrente não tem razão em abstracto, nem em concreto, pois que o pedido formulado na outra acção foi meramente anulatório; mas isso é ainda assim irrelevante, porque o que interessa aqui é apurar como cumprir o concreto julgado anulatório.

O direito que o exequente tem é: apreciação do seu pedido conforme o acórdão exequendo e conforme o DL 309/93 de 2/9 e o cit. POOC.

3.5

Quando o particular pede aqui a condenação da Administração na substituição do acto ilegal praticado no dia 06/06/2003, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas, entregando ao exequente a licença nº 267/DPM de uso privativo de uma parcela de domínio público marítimo, referente aos anos de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, respectivamente, e restantes pedidos, não faz mais do que pedir a substituição de um acto anulado pelo tribunal a quo por outro que declare a posição jurídica do particular? Caso contrário, haverá violação dos arts. 20º e 268º-4 CRP?

Aqui o recorrente não tem razão. Pedir aqui a condenação da Administração na substituição do acto ilegal praticado no dia 06/06/2003 sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas, não é de todo o mesmo que pedir aqui a condenação na entrega ao exequente da licença nº 267/DPM de uso privativo de uma parcela de domínio público marítimo, e restantes pedidos. Só seria assim se resultasse expresso do julgado anulatório que a Adm. teria de ter deferido a licença se tivesse qualificado a actividade da exequente como o tribunal qualificou.

Mas não foi isso que aqui ocorreu, como vimos.

Não se pode, por isso, falar em desrespeito pelo direito à tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º e 268º-4 CRP).

Improcede assim este ponto das conclusões de recurso.

O direito que o exequente tem é: apreciação do seu pedido conforme o acórdão exequendo (que adopta a doutrina do Ac. do STA de 4-7-2006, P. nº 0418/03 (14) ) e conforme o DL 309/93 de 2/9 e o cit. POOC.

4.

O cumprimento da sentença anulatória

Aplicando aqui e agora a cit. doutrina do STA (Ac. do Pleno de 18-9-2008, P. nº 024690-A), resta concluirmos como é que o julgado anulatório deve ser cumprido.

O dever de permitir entretanto (até aqui) a ocupação e utilização da cit. parcela de Domínio Público Marítimo não vem posto em causa.

Assim, considerando a fundamentação da sentença exequenda e a legislação pertinente (maxime o DL 309/93 e o POOC cit.), já expostas, concluímos que a aqui executada tem o dever de decidir (reapreciar) a situação do exequente num prazo breve, considerando o estabelecimento do exequente como “equipamento” segundo o exposto na sentença anulatória.

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III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar o recurso parcialmente procedente, revogar o acórdão recorrido na parte em que conclui pela improcedência e condenar a ora executada a reapreciar a situação do exequente no prazo máximo de 90 dias, devendo considerar o estabelecimento do exequente como “equipamento” segundo o exposto na sentença anulatória.

Custas a cargo de ambas as partes, em ambas as instâncias, em partes iguais.

Lisboa, 16-2-2012

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