| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I - RELATÓRIO
J................., melhor identificados nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Loulé, providência cautelar de ratificação judicial de embargo extrajudicial de obra nova contra o Município de Silves, indicando como Contra-interessada a Junta de Freguesia de Algoz, pedindo: (i) o decretamento da ratificação do embargo extrajudicial de obra nova, por si efectuado em 15/09/2018, pelas 10h:50m, com efeitos retroactivos à hora e dia em que foi realizado, com as legais consequências, devendo o Requerido ser condenado a repor a situação existente anteriormente à obra nova cuja execução iniciou; (ii) que o Requerido seja condenado a destruir a parte da obra inovada, devendo ser-lhe fixado prazo para o efeito, que se requer que seja de três dias, sob pena de não o fazendo, ser promovida execução para prestação de facto; e, ainda, (iii) que a presente providência seja decretada sem audiência prévia do Requerido e da Contra-interessada, ao abrigo do disposto no art.º 366.°, n.° 1 do CPC, aplicável ex vi do art.º 1.° e do artigo 35.°, n.° 2 do CPTA.
Por sentença do TAF de Loulé foi julgada a presente providência cautelar de embargo judicial de obra nova totalmente improcedente.
Vem o ora Recorrente apresentar recurso dessa decisão e da decisão prévia, que entendeu não haver matéria com relevo para a causa e que se apresentasse controvertida, a necessitar de prova testemunhal.
Em alegações, são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões:” A) - A providência cautelar de ratificação judicial de embrago extrajudicial de obra nova, foi intentada contra o Município de Silves, sendo Contrainteressada a Junta de Freguesia do Algoz, ao abrigo do disposto no Art. 397° do CPC aplicável ex vi Art. 35° n° 2 do CPTA, e requerido a final;
a) - o decretamento da ratificação do embargo extrajudicial de obra nova, por si efetuado em 15.09.2018, pelas 10h:50m, com efeitos retroativos à hora e dia em que foi realizado, com as legais consequências, devendo o Requerido ser condenado a repor a situação existente anteriormente à obra nova cuja execução iniciou;
b) - que o Requerido seja condenado a destruir a parte da obra inovada, devendo ser-lhe fixado prazo para o efeito, que se requer que seja de três dias, sob pena de não o fazendo, ser promovida execução para prestação de facto; e, ainda,
c) - que a presente providência seja decretada sem audiência prévia do Requerido e da Contrainteressada, ao abrigo do disposto no artigo 366.°, n.° 1 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1,° e do artigo 35.°, n.° 2 do CPTA.
B) - 0 Município de Silves deduziu oposição defendendo-se por exceção, suscitando a incompetência absoluta dos tribunais administrativos em razão da matéria para o conhecimento do presente litígio, a qual foi julgada improcedente e, a ineptidão da P.I., com fundamento no facto dos pedidos formulados pelo Requerente serem manifestamente incompatíveis entre si, que foi julgada procedente, tendo a Requerida sido absolvida da instância, além de se ter defendido por impugnação, pugnado pela improcedência da providência cautelar.
C) - Em 05.07.2019, foi apresentada nova petição inicial, ao abrigo do disposto no Art. 89° n.° 2 do CPTA, a qual foi recebida e, considerada apresentada na data em que fora apresentada a primeira P.I., e, ao abrigo do disposto no Art. 397.° do CPC, aplicável ex vi do Art.35.°, n.° 2 do CPTA, intentou a presente providência cautelar de ratificação judicial de embargo extrajudicial de obra nova contra os o Recorrido MUNICÍPIO DE SILVES, sendo Contrainteressada a JUNTA DE FREGUESIA DE ALGOZ, admitida por despacho de 12.07.2019, peticionando a final, a procedência do presente procedimento cautelar e, em consequência, a ratificação do embargo extrajudicial efetuado pelo Requerente, com efeitos retroativos ao dia e hora em que foi realizado, com as legais consequências, e bem assim, que o respetivo decretamento seja feito sem prévia audiência do Requerido e da Contrainteressada, ao abrigo do disposto no artigo 366.°, n.° 1 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.°e 35.°, n.°2 do CPTA.
D) - A Junta de Freguesia de Algoz não apresentou oposição nos autos.
E) - Para fundamentação do pedido, o Recorrente alegou, em síntese, que:
• é dono e legítimo proprietário do prédio misto, sito em Olho de Boi, freguesia de Algoz, concelho de Silves, composto edifício destinado a posto de abastecimento de combustível com loja, escritório, instalação técnica, armazém e sanitários, com a área de 1700m2, devidamente licenciado, situada junto à EN 269, do lado direito atento o sentido Algoz- Silves, que explora directamente desde 1997, prédio esse que confina a nascente com o terreno propriedade da Junta de Freguesia de Algoz, que passou a ser utilizado para parque de estacionamento de viaturas e, para a realização de Mercados e Feiras;
• a Câmara Municipal de Silves iniciou, no local em causa, obras de pavimentação entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância, conforme publicitado em placard informativo, do qual consta uma imagem do projecto a levar a cabo e, os seguintes dizeres “ A construir um concelho melhor Pavimentação entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância de Algoz. Obra da Câmara Municipal de Silves.”
• ao executar tais obras, a Câmara Municipal de Silves fechou as entradas a nascente e, uma das entradas a norte para o terreno em causa, tendo deixado apenas uma entrada a norte, frente à Junta de Freguesia e, que se apercebeu que junto à entrada para o seu Posto de Combustível e, na extensão até à entrada para o local que estava a ser preparado para a pavimentação publicitada:
a) -foi eliminado o estacionamento em espinha junto à EN 269, que aí existia, igual ao que continua a existir do outro lado da EN 269;
b) -foi removido o lancil que delimitava o estacionamento do passeio, tendo ficado apenas uma pequena parte junto à EN 269;
c-foi removido o pavimento em pavé;
d) -foi removido quase todo o lancil junto ao terreno em causa;
e) -foi removido um banco de jardim que al existia, tendo ficado apenas dois; foram arrancadas árvores (oliveiras, loendreiras e palmeiras);
g) -o lancil junto à EN 269 e, junto à entrada para o Posto de Combustível foi rebaixado;
h) -no local onde se situava o estacionamento em espinha foi executado um passeio e, colocado um lancil junto à EN 269.
• após ter transmitido à Câmara Municipal de Silves os seus receios e as razões de discordância com a referida obra, por considerar que a mesma coloca seriamente em risco o seu direito de propriedade e o direito à exploração do posto de abastecimento, e constatando que as obras prosseguiram o seu curso, o Recorrente levou a cabo o embrago extrajudicial de obra nova, em 15.09.2018,m pelas 10h25m e, dirigindo-se ao local dos trabalhos, acompanhado de duas testemunhas, dirigiu-se verbalmente ao encarregado da obra dizendo-lhe “para não a continuar e para suspender imediatamente as obras que, ficavam assim embargadas”, por considerar ser esta a forma de assegurar a efetividade dos seus direitos ameaçados seria através do embargo extrajudicial de obra nova.
• considera que a obra em causa ameaça causar sérios prejuízos ao seu direito de propriedade e ao seu direito de exploração comercial do posto de abastecimento de combustível, na medida em que irá sofrer prejuízos patrimoniais e não patrimoniais avultados, pois as viaturas que até agora acedem ao seu posto vão confrontar-se com uma situação perigosa do ponto de vista estradai devido ao congestionamento ou obstrução do trânsito para aceder ao seu posto, o que levará necessariamente à perda de clientela.
F) - 0 Recorrido Município de Silves veio deduzir oposição, pugnando improcedência da presente providência cautelar, alegando, em síntese que:
• a execução da empreitada de “Pavimentação do Troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância de Algoz”, bem como a abertura de acesso, junto à EN269, para o terreno utilizado para feiras e mercados, não prejudicam ou afetam o direito de propriedade, ou qualquer outro direito real ou pessoal de gozo do Requerente, nem o seu direito de exploração do posto de abastecimento de combustível, na medida em que não incidem sobre a propriedade do terreno ou o posto de abastecimento de combustíveis, inexistindo, por conseguinte, qualquer ato ilícito suscetível de acarretar para o Requerente quaisquer danos ou prejuízos;
• está disponível para a adoção de medidas preventivas de sinalização rodoviária e/ou colocação de pinos rebatíveis, no sentido de eliminar os receios injustificados do Requerente no que respeita à ocorrência de sinistros rodoviários ou congestionamento da entrada do posto de abastecimento;
• a procedência da providência cautelar viola os princípios da proporcionalidade e da prossecução do superior interesse público na concretização da obra em causa.
G) - Foi junto aos autos o processo administrativo instrutor referente à empreitada “Pavimentação do Troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância de Algoz”, tendo o Requerente sido devidamente notificado do mesmo, na sequência do que veio aos autos tomar posição, alegando que resulta do processo administrativo instrutor que, a obra levada a concurso público, cabimentada e adjudicada se refere apenas à pavimentação do troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância do Algoz, não contemplando os trabalhos objecto do embargo, os quais nem sequer foram levados a concurso, não estando a coberto do necessário procedimento legal, pelo que se trata de uma obra, nessa parte, comprovadamente ferida de ilegalidade, por vício de nulidade, que invocou e requereu que fosse declarado, nos termos e para os devidos efeitos legais.
H) - 0 Recorrido Município de Silves opor-se, defendendo que se trata de articulado superveniente para ampliação dos pedidos inicialmente formulados, o qual não tem cabimento legal, no que lhe oi dada razão e ordenado o desentranhamento do requerimento em causa.
I) - Na sequência de notificação para o efeito, por requerimento de 23.09.2019, o Requerente veio declarar que a ação principal a intentar por si, da qual o presente procedimento cautelar depende, é uma ação administrativa de impugnação de ato administrativo, com vista à sua declaração de nulidade/ ineficácia.
K) - Notificada para, querendo, se pronunciar ao abrigo do princípio do contraditório, a Entidade Requerida veio alegar que, tendo em conta os alegados direitos e interesses que o Requerente visa assegurar com a presente providência cautelar, o meio processual adequado à sua defesa não é a ação administrativa para impugnação de ato, uma vez que inexiste qualquer ato administrativo nulo praticado no âmbito da empreitada de obra pública em apreço, e ainda que por hipótese existisse algum ato administrativo anulável, já há muito se encontraria esgotado o prazo para a respetiva impugnação.
L) - Foi apreciada e decidida a questão suscitada nos presentes autos, sem produção de prova testemunhal, designadamente a requerida pelo Recorrente, a qual foi indeferida, por se considerar ser uma diligência desnecessária e inócua para a boa decisão da causa.
M) - Foi considerada provada a matéria de facto infra:
A) 0 ora Requerente é dono, em regime de propriedade plena, do prédio misto, sito em Olho de Boi, freguesia de Algoz, concelho de Silves, com a área de 13.280 m2, composto por cultura arvense, alfarrobeiras e amendoeiras e, edifício destinado a posto de abastecimento de combustível, com loja, escritório, instalação técnica, armazém para comprensas e sanitários com 1700 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Silves sob o n.° .............., e inscrito, na matriz predial rústica, sob o artigo matricial n.° 1.°, Seção AI, e artigo matricial n.° 48.°, Seção AE e, na matriz predial urbana, sob o artigo 2215.° (cfr. does. 1, 2, 3 e 4 juntos pelo Requerente com o r.i., afls. 850 a 854 dos autos no SITAF);
B) 0 Requerente é titular do Alvará n.° 55/97, de 26.05.1997, que lhe concedeu licença, por um prazo de 20 anos, para explorar, por revenda, uma instalação destinada a armazenagem de combustíveis líquidos com a capacidade de 116.800 litros de gasóleo e gasolina (cfr. doc. 5 junto pelo Requerente com o r.i., a fls. 855 dos autos no SITAF);
C) 0 posto de abastecimento de combustível ao qual se refere supra a alínea A) situa-se junto à EN269, do lado direito, atento o sentido Algoz-Silves (acordo entre as partes);
D) A entrada de veículos para abastecimento no posto de combustível faz-se pelo lado nascente, e a saída de veículos faz-se pelo lado poente, sentido Algoz-Silves (acordo entre as partes);
E) 0 terreno confinante a nascente com a propriedade do Requerente, que é pertença da União de Juntas de Freguesia de Algoz e Tunes, anteriormente Junta de Freguesia de Algoz, tem sido utilizado, desde data concretamente não apurada, para a realização de feiras e mercados (acordo entre as partes);
F) Acorrem muitas pessoas ao Mercado do Algoz, que se realiza na segunda 2.a feira de cada mês, e à Feira de Velharias do Algoz, que se realiza na primeira 2.a feira de cada mês (acordo entre as partes);
G) Antes da realização das obras em causa nos autos, ao terreno a que se refere supra a alínea E), acedia-se quer pela EN264, quer pela EN269 (acordo entre as partes);
H) Em 21.12.2016, a Câmara Municipal de Silves deliberou, por unanimidade, aprovar e autorizar a realização de um procedimento de concurso público de empreitada de obras públicas intitulado “Pavimentação do troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância do Algoz", que tem por objeto a ‘Execução de um arruamento, incluindo rede de drenagem pluvial, rede de esgotos domésticos, rede de abastecimento de água, rede de iluminação pública, rede de telecomunicações, ponto de recolha de RSU e pavimentações.” (cfr. fls. não numeradas do PA em suporte físico);
I) 0 projeto de execução da obra a que se refere a alínea anterior “(...) prevê a execução de um arruamento novo que vai promover a ligação entre o arruamento da Junta de Freguesia e a EN269, na zona do Jardim de Infância com uma extensão de 266 m.” (cfr. fls. não numeradas do PA em suporte físico);
J) No âmbito das obras de empreitada a que se referem as duas alíneas anteriores, foi decidida a construção de uma nova entrada de acesso ao terreno da Junta de Freguesia de Algoz e Tunes, localizada a sul do mesmo, na extremidade confinante com o posto de abastecimento de combustíveis do Requerente (cfr. acordo entre as partes);
K) 0 local onde se procedeu â abertura de uma entrada de acesso ao terreno da Junta de Freguesia do Algoz e Tunes foi no limite entre o novo arruamento construído, ao qual se refere supra a alínea I), e o limite do acesso da entrada de veículos para o posto de abastecimento de combustível do Requerente (cfr. does. n.° 7 e 24 juntos pelo Requerente com o seu r.i., a fls. 867 e 897 dos autos no SITAF);
L) Em data concretamente não apurada, o Requerente falou telefonicamente com a Senhora Presidente da Câmara de Silves, expondo- lhe os seus receios e discordância com a realização da obra referida nas duas alíneas anteriores, em face do que a Sra. Presidente confirmou que ia ser realizado um acesso ao terreno da Junta de Freguesia confinante com o posto de abastecimento de combustível, sem que daí adviessem quaisquer prejuízos para o mesmo (acordo entre as partes);
M) Em 14.09.2018, ocorreu um encontro entre o Requerente e o Chefe do Gabinete de Apoio à Presidência, Dr. F................, a quem o Requerente expôs novamente os seus receios e discordâncias com a obra em causa, tendo o Dr. F................ procurado esclarecer os seus contornos e dissipar os receios do Requerente (acordo entre as partes);
N) Em 15.09.2018, encontravam-se em curso os trabalhos para construção da nova entrada de acesso rodoviário ao terreno da Junta de Freguesia (acordo entre as partes);
0) Em 15.09.2018, pelas 10h:25m, o Requerente informou verbalmente, no local da obra, a pessoa que se identificou como responsável/ encarregado da mesma, em virtude de não se encontrar presente o dono da obra, para “não continuar a obra a partir de agora’, mais tendo informado que “esta notificação equivalia ao embargo da obra e que estava a ser-lhe feita na presença das testemunhas R............... (...) e F............... (cfr. doc. n.° 17 junto pelo Requerente com o seu r.i., a fls.878 e 879 dos autos no SITAF);
P) No momento a que se refere a alínea anterior o encarregado da obra “fazia-se acompanhar de dois trabalhadores” (cfr. doc. n.° 17 junto pelo Requerente com o seu r.i., a fls. 878 e 879 dos autos no SITAF);
Q) Para relatar os factos a que se referem as duas alíneas anteriores foi elaborado manuscritamente um documento intitulado ‘Auto de embargo extra judicial de obra nova", que foi assinado pelos presentes (cfr. doc. n.° 17 junto pelo Requerente com o seu r.i., a fls. 878 e 879 dos autos no SITAF).
N) - Foi considerada não provada a matéria de facto infra:
1) Que a obra de construção da nova entrada de acesso ao terreno da Junta de Freguesia de Algoz e Tunes, localizada a sul do mesmo, incida sobre o terreno do Requerente, ou que a mesma tenha implicado uma invasão ou desrespeito dos limites do terreno do Requerente;
2) Que a abertura do acesso rodoviário ao terreno da Junta de Freguesia de Algoz e Tunes, a sul do mesmo, vá colidir direta e frontalmente com a entrada de viaturas para o posto de abastecimento de combustível do Requerente, obstaculizando-a, bloqueando-a, impedindo-a, ou de algum modo, criando congestionamentos de tráfego nesse local;
3) Que a abertura do acesso rodoviário ao terreno da Junta de Freguesia de Algoz e Tunes, a sul do mesmo, crie uma situação potencialmente perigosa do ponto de vista rodoviário, promovendo a ocorrência de acidentes no local;
4) Que a realização da obra a que se referem as três alíneas anteriores acarrete para o Requerente prejuízos patrimoniais e não patrimoniais avultados, contando-se entre os primeiros, a necessária perda de clientela do posto de abastecimento de combustível.
O) - 0 presente recurso é interposto da sentença proferida nos autos à margem identificados, que julgou improcedente a providência cautelar de ratificação judicial de embargo extrajudicial de obra nova, por considerar que não se verifica segundo requisito legal exigível - ofensa de um direito real ou pessoal de gozo ou de posse em consequência da obra em causa -, abstendo-se de se pronunciar sobre se se verifica ou não o terceiro requisito legal exigível - existência de um prejuízo ou ameaça de prejuízo decorrente da violação dos referidos direitos - e, bem assim do douto despacho que indeferiu a inquirição das testemunhas arroladas pelo Recorrente.
P) - 0 despacho proferido sobre a prova testemunhal apresentada pelo Recorrente, embora proferido ao abrigo de um poder-dever de gestão processual, previsto no Art. 7o -A n.° 1 do CPTA, é susceptível de recurso, pelo que dele recorre, na medida em que contende com a aquisição processual de factos e, com a admissibilidade de meios probatórios.
Q) - Sem prescindir e, por dever de patrocínio, recorre-se da decisão proferida quanto o mérito da causa, não obstante o facto de não ter sido produzida a requerida prova testemunhal, ainda assim, o Recorrente considera que existe nos autos prova documental indiciária suficiente, e matéria admitida por acordo da parte contrária, para que a decisão sobre a matéria de facto provada tivesse sido, pontualmente noutro sentido, para que matéria de facto alegada pelo Recorrente fosse conhecida e, considerada provada e, para que matéria de facto não provada fosse considerada provada e, a final se possam considerar preenchidos e provados os requisitos legais exigíveis à ratificação judicial do embargo extrajudicial de obra nova efectuado pelo Recorrente, pelo que se impugna a decisão proferida sobre a matéria e facto e de direito.
R) - 0 despacho e, a sentença de que se recorre, se encontram feridos de nulidade, ao abrigo do disposto no Alt 615° n.° 1 alínea b) e d) do CPC ex vi Art. 1o do CPTA, que aqui se invoca nos termos e para os devidos efeitos legais, na medida em que, por um lado, não se encontram fundamentados e, não foram conhecidas questões que deviam ter sido apreciadas e, que relevam para a decisão sobre o mérito da causa e, consequentemente para a descoberta da verdade material dos factos.
S) - 0 despacho de indeferimento da prova testemunhal indicada pelo Recorrente, proferido ao abrigo do Art. 7o A do CPTA, está justificado com o disposto no Art. 118° n.° 3,1o parte e, n.° 5 do CPTA, atinente à produção de prova, sendo que tal não consubstancia a necessária fundamentação do despacho em causa, exigida, precisamente pelo n.° 5 do Art. 118° do CPTA.
T) - A falta de fundamentação do despacho em causa, fere-o de nulidade, ao abrigo do disposto no Art. 615° n.°1 alínea b) do CPC aplicável ex vi Art. 1° do CPTA, nulidade essa que aqui se invoca nos termos e para os devidos efeitos legais.
U) - Ao abrigo do disposto no Art. 154° n.° 1 do CPC aplicável ex vi Art. 1o do CPTA, as decisões proferidas são sempre fundamentadas, o que não ocorreu, de todo no caso em apreço, na medida em que o Mm Juiz a quo limita-se a considerar que a inquirição das testemunhas em causa é uma diligência desnecessária e inócuo, sem fundamentar porquê.
V) - Ao Recorrente foi solicitado que viesse aos autos indicar quais os factos da P.l. e da Oposição sobre os quais pretende a produção de prova, o que fez, por requerimento de 16.08.2019, do qual resulta que a prova testemunhal por si arrolada relevava para a quase totalidade da matéria de facto controvertida (exepção feita à matéria directamente provada por prova documental junta), quer para a que não foi conhecida, quer para que foi conhecida e, cuja decisão se impugna infra.
W) - A prova testemunhal em causa é essencial para a demonstração dos factos por si alegados (como indicou ao Tribunal) e, para a boa decisão da causa, designadamente para dar como provada a matéria e facto dada como não provada, atentos os factos pro si arrolados e, que se propunha provar, no que foi impedido, sem qualquer fundamento, e em violação da lei processual aplicável.
X) - 0 Mm Juiz a quo não se pronunciou quanto às requeridas declarações de parte do Recorrente, pelo que a decisão em causa, de que se recorre é ainda nula com base em tal omissão de pronuncia - Art. 615° n.° 1 alínea d) do CPC aplicável ex vi Art. 1° do CPTA, nulidade que aqui se invoca nos termos e para os efeitos legais.
Y) - Requer-se a revogação do douto despacho de que se recorre e, que seja ordenada e produzida a prova testemunhal requerida e, que seja proferida decisão quanto às declarações de parte do Recorrente no sentido de serem as mesmas admitidas.
Z) - Sem prescindir e, por dever de patrocínio, recorre-se da decisão proferida quanto o mérito da causa, por se considerar que, não obstante o facto de não ter sido produzida a requerida prova testemunhal, existe nos autos prova documental indiciária suficiente, e matéria admitida por acordo da parte contrária, para que a decisão sobre a matéria de facto provada tivesse sido, pontualmente noutro sentido, para que matéria de facto alegada pelo Recorrente fosse conhecida e, considerada provada e, para que matéria de facto não provada fosse considerada provada e, a final se possam considerar preenchidos e provados os requisitos legais exigiveis à ratificação judicial do embargo extrajudicial de obra nova efectuado pelo Recorrente, impugnando-se a decisão sobre a matéria de facto e de direito.
AA)- A douta sentença se encontra ferida de nulidade, ao abrigo do disposto no Art. 615° n.° 1 alínea b) e d) do CPC aplicável ex vi Art. 1° do CPTA, que aqui se invoca nos termos para os devidos efeitos legais, por falta de fundamentação e, por não ter conhecido de questões de que devia conhecer.
AB)- O Tribunal a quo não conheceu da matéria alegada pelo Recorrente sob os pontos 2,3,4,5,6,7,8,9,18,19,20,24,25,26,27,30,29,31,50,51,37,38,39,77,78 e 54 da PI, matéria essencial para a descoberta da verdade material dos factos e, para a boa decisão da causa, como infra se demonstra, o que consubstancia omissão de pronuncia e, fere de nulidade a douta sentença.
AC) - A decisão sobre a matéria de facto provada, constante das alíneas, J, K, L, M e N, não se reflecte o alegado pelas partes, que não acordaram nos termos aí consignados, pelo que vai impugnada infra. - Art. 615° n.° 1 d) CPC -
AD) - A matéria de facto dada como provada sob as alíneas H) e I), devia ter dado como provado que a entrada cuja execução a Câmara Municipal de Silves pretende levar a cabo no local em causa, não está comtemplada no concurso público m causa, o que consubstancia nulidade do acto, pois assim o impõe o Processo Instrutor junto aos autos, de cuja compulsa se retira o facto supra, sendo certo que, tal foi invocado pelo Recorrente e, ainda que não o fosse é matéria de conhecimento oficioso.
AE) -A decisão sobre a matéria de facto não provada, é desprovida de fundamentação, o que, desde logo, gera a sua nulidade, que se invoca nos termos e, para os devidos efeitos legais - Art. 615° n.° 1 b) CPC -, sendo que dos autos, ainda assim, resulta prova indiciária suficiente para a dar como provada, sendo que para tal seria ainda essencial a produção da prova testemunhal requerida e, as declarações de parte requeridas, como infra se demonstra.
AF) - Atenta a prova documental existente nos autos e, a ausência de impugnação por parte do Recorrido Município de Silves, o Recorrente entende que se impunha dar como provado que, o que requer:
• 0 Requerente dedica-se à exploração do Posto de Abastecimento de Combustível indicado no ponto 1 da P.I.- Matéria alegada sob o ponto 2 da P.I., admitida por acordo, uma vez que a parte contrária apenas alegou desconhecer a data desde a qual o faz.
• A construção do referido Posto de Abastecimento de Combustível, foi precedida de um Protocolo celebrado entre o Requerente, o Requerido e a Junta de Freguesia de Algoz, em 02 de Julho de 1991. - Matéria alegada no ponto 3 da P.I., que se impunha ser considerada provada atento o teor do DOC. 6 junto aos autos e, não impugnado pela parte contrária.
• À data a celebração do referido Protocolo, encontrava-se já aprovado, pelas entidades competentes, o projecto referente ao Posto de Abastecimento de Combustível. - Matéria alegada no ponto 4 da P.l. que se impunha ser considerada provada o DOC. 6, Ponto 1, junto aos autos e, não impugnado pela parte contrária.
• 0 Protocolo em causa visou agilizar a organização urbanística da zona onde se iria situar o Posto de Abastecimento de Combustível e, onde se situava o Campo de Futebol do Algoz e, visou o perfeito enquadramento do projecto em causa - Posto de Abastecimento de Combustível - e, o fácil acesso à via pública. - Matéria alegada no ponto 5 e 7 da P.I., que se impunha ser considerada provada atento o DOC. 6, Ponto 3, junto aos autos e, não impugnado pela parte contrária.
• 0 terreno propriedade do Requerente confina a nascente com o terreno propriedade da Junta de Freguesia de Algoz, onde se situava o Campo de Futebol do Algoz, cuja relocalização era pretendida, no mesmo terreno. -Matéria alegada no ponto 6 da P.I., que se impunha ser considerada provada o DOC. 6, Ponto 1, DOC. 1, juntos aos autos e não impugnados pela parte contrária.
• A Junta de Freguesia do Algoz cedeu ao Requerente uma faixa de terreno, de que é proprietária, com a área de 840 m2, assinalada no Doc. 6 supra e, em contrapartida, o Requerente cedeu ajuda financeira e, material ao Requerido, e à Junta de Freguesia do Algoz para a execução do projecto urbanístico. - Matéria alegada no ponto 8 da P.I., que se impunha ser considerada provada atento o teor do o DOC. 6, Ponto 4 a 8, junto aos autos e, não impugnado pela parte contrária.
• Neste contexto e, assinado o referido Protocolo, o Requerente procedeu então à construção do Posto de Abastecimento de Combustível, de acordo com o projecto aprovado. - Matéria alegada no ponto 9 da P.I., que se impunha ser considerada provada atento o teor do DOC. 6 e 7 juntos aos autos e, não impugnados pela parte contrária.
• Existiam, até há poucos dias, quatro entradas para o terreno, sendo três localizadas na zona a nascente e uma localizada a norte, esta frente ao edifício da Junta de Freguesia, sendo que o acesso às entradas a nascente, normalmente fazia-se, até há poucos dias, pelo caminho em terra batida que aí existia, (agora práticamente inutilizada, em virtude da noa entrada junto à EN269 agora executada e, pavimentada) ao qual, por sua vez, se acedia pela EN 269, e acesso às entradas a norte, normalmente fazia-se, até há poucos dias, pela EN 264. - Matéria alegada no ponto 18,19, 20 da P.I., que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, atento o teor dos DOC 9 e 10, juntos aos autos e, que permitiram dar como provada a matéria alegada sob o ponto 17.
• Nos demais dias, o terreno em causa é livremente utilizado como parque de estacionamento e, aí entram, estacionam e saem centenas de viaturas diariamente, quer viaturas ligeiras de passageiros, quer viaturas comerciais, quer viaturas industriais e, a entrada é maioritariamente efetuada pelas entradas a nascente supra referidas, na medida em que a maior parte do tráfego ocorre na EN 269. - Matéria alegada no ponto 24 da P.I., que se impunha ser considerada provada, na medida em que a parte contrária admitiu que o local é utilizado para estacionamento, sendo que apenas invoca a questão formal da alegada falta de autorização administrativa para tal.
• 0 local é também utlizado pelas pessoas que acorrem à freguesia e, que pretendem deslocar-se à C..............., à Farmácia, ao Mercado Municipal, à Escola Primária e Jardim de Infância, aos C…, à Junta de Freguesia, ao Centro de Saúde, bem como a outros locais da freguesia, na medida em que os locais para estacionar no interior da mesma são em número muito reduzido. - Matéria alegada no ponto 25 da P.I., que se impunha ser considerada provada, na medida em que a parte contrária admitiu que o local é utilizado para estacionamento, sendo que apenas invoca a questão formal da alegada falta de autorização administrativa para tal.
• Recentemente, a Câmara Municipal de Silves iniciou a realização de obras no local em causa, as quais estão publicitadas em placard informativo, colocado junto ao edifício da Junta de Freguesia do Algoz, do qual consta uma imagem do projecto a levar a cabo e, os seguintes dizeres “ A construir um concelho melhor! Pavimentação entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância de Algoz. Obra da Câmara Municipal de Silves.”, inexistindo qualquer informação junto à EN 269, e no mesmo não está publicitada a execução da entrada objecto do presente embrago. - Matéria alegada no ponto 26,27 e 30 da P.I., que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, uma vez que a parte contrária não impugna o que alega o Recorrido, mas apenas refere (quanto ao placard informativo), que está no extremo oposto à EN269, e ainda atento o teor do DOC. 10 junto aos autos.
• Ao executar tais obras, a Câmara Municipal de Silves fechou as entradas a nascente e, uma das entradas a norte para o terreno em causa, tendo deixado apenas uma entrada a norte, frente à Junta de Freguesia. - Matéria alegada no ponto 29 da P.I., que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, uma vez que não foi impugnado o fecho das entradas a nascente, que é admitido no ponto 29 da Oposição e, atento o teor do DOC. 10 e 11 juntos os autos.
• 0 Requerente apercebeu-se que, junto à entrada para o seu Posto de Combustível e, na extensão até à entrada para o local que estava a ser preparado para a pavimentação publicitada:
- foi eliminado o estacionamento em espinha junto à EN 269, que ai existia, igual ao que continua a existir do outro lado da EN 269;
- foi removido o lancil que delimitava o estacionamento do passeio, tendo ficado apenas uma pequena parte junto à EN 269;
- foi removido o pavimento em pavé;
- foi removido quase todo o lancil junto ao terreno em causa;
- foi removido um banco de jardim que aí existia, tendo ficado apenas dois;
- foram arrancadas árvores (oliveiras, loendreiras e palmeiras);
- o lancil junto à EN 269 e, junto à entrada para o Posto de Combustível foi rebaixado;
- no local onde se situava o estacionamento em espinha foi executado um passeio e, colocado um lancil junto à EN 269, trabalhos que haviam sido executados até à data em que foi eféctuado o Embargo Extrajudicial de Obra Nova, altura em que havia ainda sido colocado pó de pedra, com vista à recolocação do pavimento em pavé que havia sido removido. - Matéria alegada no ponto 31, 50 e 51 da P.I., que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, uma vez que não foi totalmente impugnada pela parte contrária e, ainda atento o teor dos DOC. 12, 13,14,15 e 16 e 18 juntos à P.I..
• A execução de uma entrada para o terreno em causa naquele focal, vai frontalmente contra o espírito e, a opção que esteve subjacente ao Protocolo supra referido e, que levou a que a Junta de Freguesia lhe cedesse uma faixa do terreno, naquele exacto focal, de modo a poder executar de forma ampla e desimpedida a entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível, permitindo o enquadramento do projecto e o fácil acesso à via pública, o que fica absolutamente comprometido, caso venha a ser executada, naquele local, a entrada para o terreno em causa. – Matéria alegada no ponto 37 e 38 da P.I., que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, atento o teor dos DOC.23,24,25 e 26 juntos os autos.
• A execução de tal entrada, mesmo junto à entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível do Requerente, vai levar a que, diariamente, com maior intensidade nos dias de Mercado e Feira, por ali entrem e saiam veículos, constrangendo, obstaculizando e bloqueando a entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível, vai colidir directa e frontalmente com a entrada de viaturas pata o referido Posto, com a inerente perda de clientes e prejuízo patrimonial e, bem assim potenciando o risco de acidentes rodoviários que, naquele local, é já elevado. - Matéria alegada no ponto 39,77 e 78 da P.I., que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, atento o teor do DOC. 23,24, 25 e 26 juntos os autos.
• Para realizar os trabalhos em causa o Requerido ocupou, com camiões, a entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível do Requerente sem a sua autorização e, contra a sua vontade. - Matéria alegada no ponto 54 da P.I., que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, atento o teor do DOC. 19,20,21 e 22 juntos os autos.
AG)m - A matéria de facto supra mencionada devia ter sido dada como provada, com os fundamentos indicados e, na medida em que, embora não tenha sido deferida a produção da prova testemunhal indicada pelo Recorrente, os factos em causa resultam provados, quer através da prova documental por si junta e, supra devidamente indicada, quer por terem sido admitidos por acordo, pela parte contrária, que sobre os mesmos não se pronunciou, sendo que, releva para efeitos de se considerarem indiciariamente demonstrados os requisitos legais que permitem o deferimento da ratificação judicial do embargo extra-judicial de obra nova.
AH) - Para prova do preenchimento do requisito legal periculum in mora, e do fundado receio de lesão do direito de propriedade e, do direito à exploração comercial do Posto de Abastecimento de Combustível, releva considerar provado que:
- o Recorrente se dedica à exploração do Posto de Abastecimento de Combustível identificado no ponto 1 da P.I., o que não é impugnado pela parte contrária e, legitima a interposição da providência cautelar em causa;
- a construção do Posto de Abastecimento de Combustível em causa, foi precedido de um Protocolo entre o Recorrente e, os Recorridos e, que esse Protocolo visou criar as condições para que o Posto de Abastecimento fosse construído em condições de perfeito funcionamento e, de modo a permitir o fácil acesso à via pública , levou a que o Recorrido aí construísse o Posto de Abastecimento, a cuja exploração se dedica desde então, sendo que, a execução da entrada em causa fica comprometido, na medida em que a mesma ficará mesmo junto à entrada para o Posto de Abastecimento, dificultando o acesso ao mesmo, prejudicando o acesso à via pública;
- o referido Protocolo implicou a cedência ao Recorrente de uma faixa de terreno, na qual a Recorrida pretende executar a referida entrada, o que colide com e ofende o seu direito de propriedade sobre o prédio em causa;
- antes das obras levadas a cabo pelo Recorrido, havia quatro entradas para o terreno, às quais se acedia, quer pela EN 264, quer pela EN269 e, agora foram eliminadas três entradas, tendo ficado apenas a entrada a norte, junto ao edifício da Junta de Freguesia e, pretende-se abrir uma entrada num local o acesso ao Posto de Abastecimento em causa, em terreno do Recorrente e, pondo em causa o funcionamento do mesmo;
- que o Recorrido não publicitou a realização da entrada em causa porque a mesma não fazia parte da obra levada a concurso e adjudicada, como admite nos autos, resulta claro do Processo Instrutor, que colocou a publicidade apenas a norte, distante do Posto de Abastecimento e, que tal teve como objectivo não chamar a atenção do Recorrente;
- que no terreno para o qual se pretende construir a entrada junto ao Posto de Abastecimento, estacionam diariamente (não só nos dias de Feiras e Mercados) muitas viaturas, as quais, até aqui tinham quatro entradas (três a nascente e uma a norte) e, agora têm uma só entra da norte e, nenhuma a nascente, peto que a entrada que se pretende construir terá, previsivelmente, muita afluência;
- quais as obras que foram executadas até à data do embargo extrajudicial de obra nova, de modo a demonstrar que, por um lado, está afectado o direito de propriedade do Recorrente, uma vez que se situam parcialmente na faixa de terreno que lhe foi cedida e, por outro que, irão afectar o direito do Recorrente à exploração comercial do Posto de Abastecimento de Combustível.
AI) - A matéria de facto dada como provada sob as alíneas H): devia ter dado como provado que “ Em 21.12,2016, a Câmara Municipal de Silves ... e pavimentações”, do qual não faz parte a entrada cuja execução a Câmara Municipal de Silves iniciou junto ao Posto de abastecimento do Requerente, o que consubstancia nulidade do acto", o que se requer, pois assim o impõe o Processo Instrutor junto aos autos, de cuja compulsa se retira o facto supra, sendo certo que, tal foi invocado pelo Recorrente e, ainda que não o fosse é matéria de conhecimento oficioso.
Impugna-se a decisão sobre a matéria de facto em causa, nessa medida.
AJ) - A matéria de facto dada como provada sob as alíneas I): devia ter dado como provado que “0 projecto de execução da obra a que se refere a alínea anterior, do qual não faz parte a execução da entrada em causa “(...) prevê.... 266m.”, o que se requer. pois assim o impõe o Processo Instrutor junto aos autos, de cuja compulsa se retira o facto supra, sendo certo que, tal foi invocado pelo Recorrente e, ainda que não o fosse é matéria de conhecimento oficioso.
Impugna-se a decisão sobre a matéria de facto em causa, nessa medida
AK) - Matéria de Facto Provada sob a alínea J): a matéria de facto em causa devia ter sido dada como não provada, o que se requer. impugnando-se a decisão proferida sobre a mesma, na medida em que se demonstrou, pela prova documental junta (DOC. 10 da P.l),
que a obra em causa - acesso para o terreno da Junta de Freguesia junto ao Posto de Abastecimento do Recorrente, não fazia parte da obra em causa, não estando sequer anunciada, o que foi admitido pela parte contrária.
AL) - Matéria de Facto Provada sob a alínea K): devia ter sido considerado provado que “0 local onde se procedeu à abertura de acesso ao terreno da Junta de Freguesia do Algoz e Tunes foi no limite entre o novo arruamento construído, ao qual se refere supra a alínea I), e o limite do acesso da entrada de veículos para o posto de abastecimento de combustível o Requerente e, no seu terreno.”, o que se requer.
0 DOC. 1 e 6 juntos com a P.l. impunham que se considerasse indiciariamente demonstrado que a entrada em causa colide também com o direito de propriedade do Recorrente.
Nesses termos impugna-se a decisão sobre a matéria de facto em causa.
AM) - Matéria de Facto Provada sob a alínea L): das peças processuais inexiste qualquer acordo entre as Partes no sentido de dar como provada a parte final da matéria em causa, na medida em que o Recorrente não alegou que a Sr.a Presidente lhe informou que da obra não adviriam prejuízos para si, mas sim que lhe sugeriu que a entrada para o terreno se continuasse a fazer como até então, ou pelo menos por uma das entradas a nascente e, que aquela não mostrou qualquer abertura nesse sentido e, por outro lado não é impugnada a data em que o Recorrente afirma que aconteceu tal conversa.
Nesses termos e, nessa medida impugna-se a decisão sobe a matéria de facto em causa, sendo que de devia ter dado como provado que “ Em 13.09.2018, o Requerente ....confinante com o posto de abastecimento de combustível.”, o que se requer.
AN) - Matéria de Facto Provada sob a alínea M): das peças processuais inexiste qualquer acordo entre as Partes no sentido de dar como provada a parte final da matéria em causa, na medida em que o Recorrente alegou que sugeriu ao Sr. Chefe do Gabinete de Apoio à Presidência que a entrada para o terreno se continuasse a fazer como até então, ou pelo menos por uma das entradas a nascente, sendo que aquele não mostrou qualquer abertura nesse sentido, alegação que não foi impugnada pela parte contrária.
Nesses termos e, nessa medida impugna-se a decisão sobre a matéria de facto em causa, sendo que de devia ter dado como provado que “ Em 14.09.2018, ocorreu um encontro ....obra em causa, não tendo o Dr. F................ mostrado abertura nesse sentido.”, o que se requer.
AO) - Matéria de Facto alegada sob alínea N): o alegado pelas partes e, a prova documental existente nos autos (Doc. 1 e 7 a 24 da P.I.), impunha que se desse como provado que “Em 15.09.2018, encontravam-se em curso os trabalhos para a construção de uma entrada de acesso rodoviário ao terreno da Junta de Freguesia de Algoz e Tunes, mesmo ao lado da entrada de veículos para o Posto de Abastecimento do Recorrente e, em terreno seu.”, o que se requer.
AP) - A decisão sobre a matéria de facto dada como não provada sob o ponto 1, devia ter sido dada como provada, o que se requer, atento o teor dos documentos 6 e 7 juntos à P.l. pelo Recorrente, dos quais se infere que a referida entrada, além de estar a ser executada junto à entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível do Recorrente, está ser parcialmente executada em terreno que lhe pertence e, que lhe foi em tempos cedido, exatamente para permitir a localização do Posto, naquele local, com aquela configuração e, com o objectivo de criar um fácil acesso à via pública e, ao posto;
AQ) - A decisão sobre a matéria de facto dada como não provada sob o ponto 2, devia ter sido considerada provada, o que se requer, atento o teor dos documentos 23 a 26 juntos à P.I., dos quais resulta indiciariamente provado que a entrada em causa, além do supra já referido, por estar situada junto à entrada do Posto de Abastecimento e, em terreno do Recorrente, colide com a entrada de veículos para abastecimento, porque a obstaculiza, bloqueia e impede mesmo, o que é um facto objectivo e demonstrado pelos documentos juntos;
AR) - A decisão sobre a matéria de facto dada como não provada sob o ponto 3, a qual devida ter sido considerada provada, o que se requer, atento o teor dos documentos 23 a 26 juntos à P.I., dos quais resulta indiciariamente provado que a entrada em causa, além de também congestionar tráfego, cria, de modo objectivo, uma situação de perigosidade do ponto de vista rodoviário e, potência a ocorrência de acidentes no local.
- impugna a decisão sobre a matéria de facto dada como não provada sob o ponto 4, a qual devida ter sido considerada provada, o que se requer, atento o teor dos documentos 23 a 26 juntos à P.I., dos quais resulta indiciariamente provado que a entrada em causa, ao colidir com a entrada de veículos para abastecimento, porque a obstaculiza, bloqueia e impede, congestionar tráfego, cria, de modo objectivo, uma situação de perigosidade do ponto de vista rodoviário e, potência a ocorrência de acidentes no local, o que necessariamente leva a que os clientes deixem de ir abastecer ao um Posto que coloca em risco a sua integridade física, o que necessariamente reduzirá a facturação e representará um prejuízo patrimonial avultado.
AS) - Estamos perante uma providência cautelar especificada do Código de Processo Civil - Embargo de Obra Nova - regulada nos Art. 397° a 402° e intentada no âmbito do Título IV do CPTA - Art.114° e segs, tendo sido requerido, ao abrigo do disposto no Art. 397° n.° 2 e 3, aplicável ex vi Art. 1o do CPTA, a ratificação judicial do embargo extrajudicial de obra nova que, nos termos do disposto no n.° 2 da referida norma processual civil, levou a cabo no dia 15.09.2018.
AT) - Os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são comuns à lei processual administrativa e à lei processual civil, sendo de verificação cumulativa: o fomus boni iuris, o priculum in mora e, a proporcionalidade da providência.
AT)- 0 Recorrente alegou e provou que:
• é titular do direito de propriedade sobre prédio identificado no ponto 1 da P.I., Matéria de Facto Provada A) e, sobre o Posto de Abastecimento de Combustível nele instalado e, bem assim do direito à sua exploração comercial do mesmo; Doc. 1 a 5 da P.l;
• se dedica diáriamente à exploração comercial do Posto de Abastecimento de Combustível (embora não conste dos factos provados, o que supra se impugnou, o Tribunal a quo admite na fundamentação da sentença, além de que tal facto não foi impugnado pela parte contrária, que apenas alegou desconhecer se tal ocorre desde 1997);
AU) - 0 Recorrente alegou que a Junta de Freguesia do Algoz lhe cedeu uma faixa de terreno, de que é proprietária, com a área de 840 m2, assinalada no Doc. 6 e 7 da P.l. no âmbito do Protocolo assinado e, eu foi nesse contexto que procedeu à construção do Posto de Abastecimento de Combustível, de acordo com o projecto aprovado; esta matéria não foi impugnada pela parte contrária, em os documentos em causa (com a excepção do Doc 7 que a Requerida impugnou no sentido de considerar que o mesmo não demonstra que o posto foi construído de acordo com o projecto aprovado.
AV) - 0 Recorrente alegou e não foi impugnado, pelo que devida ter sido considerado provado, como se alegou supra, que no dia 13.09.2018, junto à entrada do seu Posto de Abastecimento, a Câmara Municipal de Silves estava a construir uma entrada rodoviária para o terreno da Junta de Freguesia de Algoz, que confina a nascente com o seu prédio, (ponto 31 da P.l.)
AW) - 0 Recorrente alegou e não foi impugnado, pelo que devida ter sido considerado provado, como se alegou supra, que nessa altura verificou que o lancil junto à EN269 e, à entrada para o seu Posto de Abastecimento fora rebaixado, (ponto 32 da P.l.) e que a entrada que estava a ser executada ficava mesmo em cima da entrada para o Posto de Abastecimento (ponto 36 da P.I.), que assim ficava impedida em violação do Protocolo celebrado (ponto 37 e 38 da P.I.), alegando que a referida entrada irá afectar seriamente o seu direito de propriedade e o seu direito à exploração do referido Posto de Abastecimento, provocando-lhe lesão grave de tais direitos e, de difícil reparação (ponto 45,75 a 79 da P.I.).
AX) - 0 Recorrente alegou que o Recorrido é o dono da obra em causa - Pavimentação Entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância de Algoz - que incluirá a realização de uma entrada para o terreno adjacente, propriedade da Contra-lnteressada Junta de Freguesia do Algoz, a qual não estava publicitada e, mais tarde veio invocar a nulidade do acto, após junção aos autos do Processo Instrutor, por da consulta do mesmo ter confirmado que a referida entrada não faz parte da obra aprovada e adjudicada, o que é de conhecimento oficioso e, devia ter sido declarada a invocada nulidade.
AY) - Nunca o Recorrente alegou que a entrada estava a ser executada em terreno da Junta de Freguesia; o que alegou é que mesmo em cima da entrada para o seu Posto de Abastecimento, ou seja no seu terreno, estava a ser executada a referia entrada para o referido terreno e, juntou, além de fotografias (DOC. 9,12 a 16,19 a 22 da P.I.), a cópia o Procotolo assinado com a referidas entidades, do qual consta a faixa de terreno cedida, onde está a ser executada a entrada e, bem assim um levantamento topográfico (DOC. 7 da P.l.) que demonstra essa ocupação da sua propriedade, pelo que mal andou o Tribuna! a quo ao dar como não provada a matéria de facto em causa (Matéria de Facto Não Provada 1)).
AZ)- 0 Recorrente alegou e, demonstrou lesão do seu direito de propriedade sobe o prédio identificado no ponto 1 da P.l. e, sobre o Posto de Abastecimento em causa, bem como o seu direto à exploração do mesmo, ainda que não tenha sido produzida a prova testemunhal requerida, do que se recorre e, requer que seja produzida, a prova documental junta permite provar também a lesão do direto à exploração comercial do Posto de Abastecimento (DOC. 23 a 26 da P.l. dos quais resulta evidente o impedimento, bloqueio da entrada para o Posto de Abastecimento em virtude das viaturas que, não obstante o embargo, utilizaram a referida entrada e, bem assim a perigosidade que tal representa para a circulação rodoviária, e levará à diminuição de clientela e consequentemente a prejuízos patrimoniais, pelo que devia tal matéria ter sido considerada provada (Matéria de Facto Não Provada 2), 3) e 4)), pelo que devia o Tribunal a quo ter considerado preenchido o requisito referente à ofensa de um direito real ou pessoal de gozo ou da posse em consequência da realização da obra.
AAA) - Foi violado o Art. 397° n.° 1 do CPC, o Art. 1305° e 1344° do CC, o Art. 120° n.° 1 do CPTA.
AAB) - Devia o Tribunal a quo ter considerado violado, quer o direito de propriedade do Recorrente sobre o terreno e, sobre o Posto de Abastecimento de Combustível, quer o seu direito à exploração do mesmo, que está integrado no direito de propriedade, pois “0 proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e, com observância das restrições por ela impostas" - Art. 1305° do CC.
AAC) - A providência cautelar intentada, tutela o direito à exploração do Posto de Abastecimento de Combustível, na medida em que se traduz no direito de uso e fruição de coisa que pertence ao Recorrente, no exercício do direito de propriedade.
AAD) - 0 Recorrente invocou, que a entrada em causa infringe normas administrativas, desde logo porque resulta do Processo Instrutor que está a ser executada à margem da obra aprovada e adjudicada, o que consubstancia nulidade do acto, que é aliás, e conhecimento oficioso e, que a mesma é susceptível de pôr em causa o licenciamento do Posto de Combustível, o que lhe acarretará prejuízos de muito difícil reparação (ponto 45 da P.I.).
AAE) - Devia o Tribunal a quo ter considerado preenchido o requisito da ofensa de um direito real ou pessoal de gozo ou da posse em função da obra. - Art. 397° do CPC - requisito do fumus boni iuris - Art. 120° n.° 1 do CPTA -.considerando que a pretensão do Recorrente é susceptível de vir a ser considerada procedente no âmbito do processo principal a intentar.
AAF) - A lei não exige que o direito exista, exigindo apenas que exista a possibilidade ou probabilidade, ou seja: exige que o titular demonstre que pode ser o titular do direito invocado e, no caso tal ficou inegavelmente demonstrado e, tivesse o Tribunal a quo admitido a prova testemunhal, maior teria sido a demonstração: nesse sentido Ac- STA de 04.05.2017 Proc 0163/17, pelo que devia, igualmente ter sido apreciado o preenchimento dos demais requisitos legais previsto no Art. 120° n.° 1 do CPTA - periculum in mora e critério de ponderação de danos -, o que se requer, tendo assim sido violado o Art. 120° n.° 1, e o Art. 608° n.° 2 do CPC
AAG) - A obra em causa - entrada rodoviária para o terreno da Junta de Freguesia de Algoz - consubstancia uma obra nova, tem carácter relevante na medida em que altera por completo a situação anterior e, vai afectar os direitos do Recorrente nos termos supra expostos e, encontra-se em fase de execução, não estando ainda concluída como supra se provou e, ameaça causar prejuízo aos direitos do Recorrente, o que consubstancia lesão de difícil reparação, como supra se alegou e demonstrou e, aqui se dá por reproduzido por razões de economia processual e para os devidos feitos legais, pelo que tem fundado e legitimo receio de que ocorra tal ofensa aos seus direitos, caso a obra nova em causa venha a ser concluída.
AAH) - No caso concreto estão preenchido os requisitos legais que permitem decretar a providência cautelar requerida, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao não fazê-lo, tendo efectuado uma errada subsunção da matéria ao direito e, uma incorreta interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis.”
O Recorrido Município de Loulé nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões: “1. ° O Recorrente, através do presente recurso, insurge-se contra o douto despacho recorrido, no qual, ao abrigo do poder-dever de gestão processual previsto no artigo 7.°-A, n.° 1, do CPTA, foi indeferida a inquirição das testemunhas arroladas por ambas as partes, por considerar a referida diligência desnecessária e inócua para a boa decisão da presente causa.
2. - O referido douto despacho judicial é fundamentado no seguinte: “Compulsados os autos, e considerando a posição vertida pelas partes nos respetivos articulados, a prova documental junta e o processo administrativo instrutor referente à empreitada 'Pavimentação do Troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância de Algoz', afigura-se ao Tribunal que o estado dos mesmos permite, sem necessidade de ulterioresindagações, a apreciação cabal dos pedidos formulados pelo Requerente".
3. - O juiz pode dispensar a inquirição das testemunhas arroladas, bem como a produção de outras provas, se houver de conhecer logo do pedido, por entender que o processo fornece os elementos necessários para tal - ao abrigo do citado artigo 7.°-A, n.° 1, do CPTA.
4. - Ao entender desnecessário proceder à inquirição das testemunhas arroladas, cuja realização dispensou, o douto despacho aqui em crise labora manifestamente ao abrigo do citado artigo.
5. - As diligências de prova a ordenar são apenas aquelas que o juiz tiver por necessárias, em seu livre juízo de apreciação.
6. - Se a conclusão ou o próprio resultado da prova se inscreve no domínio de livre apreciação do juiz, é evidente que nesse domínio se inscreve também, desde logo, a pertinência e a necessidade ou a desnecessidade dessa mesma prova.
7. - Tratando-se, neste caso, de uma providência cautelar de ratificação de embargo de obra nova, atenta a matéria invocada pelo aqui Recorrente na petição cautelar e, principalmente, a sua forma de alegação, concluir-se-ia, mesmo com a prova integral de todos os factos que constam do referido articulado, que não estariam preenchidos os requisitos legais de que a lei faz depender a procedência da providência cautelar, designadamente que o direito de propriedade do aqui Recorrente tenha sido, ou possa vir a ser, ofendido em consequência da obra imputada ao aqui Recorrido e que essa obra causa ou ameaça causar prejuízo.
8. - A obra em causa está a ser efetuada num terreno que integra o domínio público da Junta de Freguesia de Tunes e Algoz (cfr. alínea E) do probatório), facto este, que como muito bem é referido na douta sentença recorrida "afigura-se pacífico entre as partes".
9. - "Neste sentido militam igualmente os factos supra dados como provados nas alíneas J) e K), dos quais decorre claramente que a abertura do acesso ao terreno da Junta de Freguesia não incide sobre terreno propriedade do Requerente. O próprio Requerente é perentório em admiti-lo, ao referir expressamente no seu r.i., desde logo, no seu artigo 65.°, que: 'O Requerido é o dono da obra em causa - Pavimentação entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância de Algoz - que incluirá a realização de uma entrada para o terreno adjacente, propriedade da Contra-Interessada Junta de Freguesia de Algoz, (...) junto à EN 269 e, mesmo ao lado da entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível do Requerente ai existente (...)'. O mesmo sucede no artigo 77.° do r.i., que se cita infra no trecho aqui concretamente relevante: 'A entrada que o Requerido pretende executar e, cujos trabalhos de execução iniciou, situa-se mesmo junto à entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível do Requerente (...)' - vide motivação da douta sentença recorrida.
10. A produção da prova testemunhal, neste caso concreto, atenta a matéria invocada pelo aqui Recorrente na petição cautelar e, principalmente, a sua forma de alegação, seria manifestamente impertinente ou meramente dilatória, na medida em que, como é doutamente referido na sentença judicial "é manifesto que o Requerente não demonstra, ainda que forma meramente indiciária, que o seu direito de propriedade tenha sido ofendido pela obra nova em causa, não preenchendo, assim, o segundo dos requisitos anteriormente enunciados [ofensa de um direito real ou pessoal de gozo ou da posse em consequência da realização dessa obra], cuja observância é exigida pelo n.° 1 do artigo 397.° do CPC".
Finalmente:
11. A forma vaga e genérica como os factos foram alegados pelo aqui Recorrente no requerimento inicial, não permitem, como muito bem é referido na douta sentença recorrida, além do mais, "sequer indiciar os alegados constrangimentos rodoviários e a subsequente perda de clientela, ou quaisquer outros prejuízos de índole patrimonial ou não patrimonial (cfr. alíneas 2) e 4) dos factos não provados), qualquer alegação quanto à violação deste direito está, à partida, votada à improcedência, por não poder ser qualificado como um direito real ou pessoal de gozo ou posse - o único conjunto de direitos a cuja tutela se destina a providência cautelar do embargo, como refere expressamente o elemento literal do artigo 397.°, n.° 1 do CPC.".
12. - "Acresce, por último, que o Requerente também não veio invocar que a obra em causa está a infringir alguma norma de direito administrativo, mais concretamente em matéria urbanística, colocando em causa algum ato administrativo praticado pela Entidade Requerida ou pela Contrainteressada"- vide douta sentença recorrida.
Face a todo o exposto anteriormente:
13. - Sendo de concluir, pelos próprios factos alegados pelo aqui Recorrente no seu requerimento inicial e pela prova documental junta aos autos (processo administrativo referente à empreitada "Pavimentação do Troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância de Algoz") que não se verifica in casu o segundo requisito cumulativamente exigido pelo artigo 397.°, n.° 1, do CPC, para que haja lugar à ratificação judicial do embargo extrajudicial de obra nova, é absolutamente impertinente ou meramente dilatório a produção de prova testemunhal.
14. - Tudo considerado, ainda que, tal como pretende o ora Recorrente, fosse produzida prova testemunhal quanto aos factos por si alegados no requerimento inicial da providência cautelar e ainda que os mesmos resultassem provados em face dessa prova, "o pressuposto do fumus boni iuris previsto na alínea a), do artigo 120.°, do CPTA, nunca estaria preenchido, e sendo os critérios de procedibilidade das providências cautelares previstos no artigo 120.° do CPTA de preenchimento cumulativo, o não preenchimento de um deles - fumus boni iuris - determina, de imediato, o não decretamento da providência requerida.
15. - Muito bem esteve, pois, o douto despacho recorrido, no âmbito do poder-dever de gestão processual previsto no referido artigo 7.°-A, n.° 1 do CPTA, ao indeferir a inquirição das testemunhas arroladas por ambas as partes, por considerar a referida diligência desnecessária e inócua para a boa decisão da presente causa (cfr. artigo 118.°, n.° 3, 1.3 parte e n.° 5 do CPTA); por outro lado, o douto despacho de indeferimento da inquirição das testemunhas arroladas por ambas as partes encontra-se devidamente fundamentado, não merecendo qualquer censura e/ou reparo.
16. A matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelas partes. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 13 instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório (vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Processo: 02508/18.2BEBRG, Data do Acordão: 12-07-2019., Relator Ricardo de Oliveira e Sousa, in www.dgsi.pt).
17. É evidente que a matéria de facto que o Recorrente pretende ver ampliada através do presente recurso é absolutamente irrelevante para a decisão da presente causa.
18. A matéria alegada no artigo 9.° do requerimento não poderia ser dada como provada, uma vez que i) foi impugnada pelo aqui Recorrido, ii) não pode ser considerada provada pelos docs. 6 e 7, iii) o documento 7 foi impugnado pelo aqui Recorrido.
19. O aqui Recorrido impugnou os artigos 18.°, 19.° e 20.°, todos do requerimento cautelar, bem como os documentos 9 e 10 juntos pelo aqui Recorrente, admitindo apenas que é possível aceder ao terreno pela EN 264 e pela EN 269, razão pela qual a matéria neles contida não poderia, nem pode, com o devido respeito, ser aditada aos factos dados como provados.
20. O aqui Recorrido admitiu apenas que acorrem muitas pessoas ao Mercado Mensal do Algoz e à Feira de Velharias do Algoz; que não existe qualquer ato administrativo que autorize a utilização e exploração formal do terreno propriedade da Junta de Freguesia do Algoz como parque de estacionamento, tendo impugnado o que em contrário se alegou nos artigos 23.°, 24.° e 25.°, todos do requerimento inicial, razão pela qual a matéria neles contida não poderia, nem pode, com o devido respeito, ser aditada à matéria dada como provada.
21. - O alegado pelo aqui Recorrente no artigo 27.° do requerimento inicial, foi impugnado pelo aqui Recorrido, uma vez que existe uma placa informativa da obra em causa, a qual está localizada no extremo oposto à EN 269, razão pela qual a matéria neles contida não poderia, nem pode, com o devido respeito, ser aditada aos factos dados como provados.
22. - Os documentos 10 e 11, juntos ao requerimento inicial, foram impugnados pelo aqui Recorrente, motivo pelo qual os seus teores não podem ser dados como provados.
23. - O projeto de execução da empreitada de "Pavimentação do Troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância do Algoz" previa e foram executadas duas entradas para o terreno em causa, localizado a norte da obra; anteriormente, o terreno tinha um acesso a sul, junto à EN 269, local que passou a entroncamento do arruamento construído, tendo sido anulado o respetivo acesso, pelo que o artigo 29.° do requerimento inicial foi impugnado, não podendo os factos nele constantes ser dados como provados.
24. - Em relação à matéria alegada no artigo 31.° do requerimento inicial, o aqui Recorrido impugnou a mesma alegando que a eliminação do estacionamento em espinha faz parte do projeto de execução aprovado pela Câmara Municipal de Silves; o pavimento em pavês foi levantado para ser novamente reaplicado; não foram arrancadas árvores no decurso da empreitada; o lancil próximo do posto de abastecimento de combustível explorado pelo Requerente foi rebaixado para permitir o acesso ao terreno referenciado, indo ao encontro do solicitado pela Junta de Freguesia do Algoz, não podendo, por conseguinte, os factos constantes do referido artigo 31.° ser aditados à matéria dada como provada.
25. - Os factos alegados nos artigos 37.° a 39.°, todos do requerimento inicial, foram considerados pelo aqui Recorrido na sua oposição como presuntivos, especulativos, incertos, exagerados e infundados.
26. - O ora Recorrido alegou ser falso que o acesso seja criado em cima da entrada para o posto de abastecimento de combustível, do mesmo modo que a criação desse mesmo acesso não coloca em causa o espirito do Protocolo de 1991, o qual já caducou; que a criação do acesso para o terreno em questão não compromete de todo a entrada para o posto de abastecimento de combustível; não corresponde à verdade e é especulativo que a criação do referido acesso vai levar a que, diariamente, com maior intensidade nos dias de Mercado ou de Feira, seja constrangido, obstaculizado ou bloqueado o acesso para o posto de abastecimento de combustível, com a inerente perda de clientes e prejuízo patrimonial, e, bem assim, potenciado o risco de acidentes rodoviários; é falso que seja elevado o risco de acidentes rodoviários no local, nem o Requerente faz prova de tal facto; mal se compreende que um acesso a um terreno localizado nas imediações de um posto de abastecimento de combustíveis possa prejudicar o correcto funcionamento do mesmo; de referir que existem bombas de combustível situadas nas imediações de entroncamentos, como é o caso do posto de abastecimento de combustível existente no Enxerim, em Silves, que está localizado lateralmente a um entroncamento há mais de vinte anos, nunca se tendo verificado qualquer constrangimento no seu funcionamento.
27. - Com os referidos fundamentos foram impugnados, para os legais e devidos efeitos, os artigos 36.° a 39.°, todos do requerimento inicial, pelo que os mesmos não podem ser dados como provados; por outro lado, os documentos 23 a 26, juntos pelo aqui Recorrente ao seu requerimento inicial, e impugnados pelo aqui Recorrido, não fazem prova dos mesmos.
28. - Os factos constantes dos artigos infra que o ora Recorrente pretende que sejam aditados aos factos dados como provados, ao contrário do que alega, em nada influem na decisão da presente causa, não resultaram provados por prova documental e não foram admitidos por acordo.
29. - O Protocolo a que o ora Recorrente se refere nas suas alegações de recurso em nada influi na boa decisão desta causa, pelo que a matéria que o Recorrente pretende ver aditada à prova referente ao aludido Protocolo deve ser recusada.
30. - No projeto de execução da empreitada de "Pavimentação do Troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância do Algoz" foram executadas duas entradas para o terreno em causa, localizado a norte da obra; anteriormente o terreno tinha um acesso a sul, junto à EN 269, local que passou a entroncamento do arruamento construído, tendo sido anulado o respetivo acesso, pelo que tudo o que em contrário o ora Recorrente alega e pretende que seja aditado à matéria provada deve ser indeferido.
31. - A Câmara Municipal de Silves não praticou qualquer ato administrativo nulo e/ou ilegal, nem se compreende de onde retira o ora Recorrente tal conclusão. Por conseguinte, é evidente que a nulidade ou ilegalidade alegada pelo ora Recorrente - desprovida de qualquer fundamento de facto e/ou de Direito- não pode constar da matéria de facto dada como provada, nomeadamente da alínea H).
32. - A matéria que o ora Recorrente pretende que seja dada como provada sob a alínea l), para além de não ser de conhecimento oficioso, não se pode retirar do processo instrutor junto aos autos, pelo que não pode ser dada como provada.
33. - A matéria de facto dada como provada na alínea J), foi-o por acordo entre as partes, como muito bem é mencionado na douta sentença judicial recorrida; acresce o facto de o documento 10 ter sido impugnado pelo aqui Recorrido.
34. - A pretensão do aqui Recorrente de incluir na alínea K) da matéria de facto provada, no seu final, "e, no seu terreno", além de nunca ter sido alegada pelo aqui Recorrente, bem pelo contrário, não resulta da prova documental junta aos autos.
35. - A alínea L) da matéria de facto provada resultou de acordo entre as partes, como muito bem é mencionado na douta sentença recorrida. A matéria que o ora Recorrente pretende ver aditada não decorre do acordo das partes, nem da prova documental junta aos autos.
36. - A matéria constante da alínea M) da matéria de facto provada resultou provada por acordo entre as partes, como muito bem é mencionado na douta sentença recorrida. A matéria que o ora Recorrente pretende ver aditada não decorre do acordo das partes, nem da prova documental junta aos autos.
37. - A alínea N) da matéria de facto dada como foi por acordo entre as partes. A matéria que o ora Recorrente pretende ver aditada à referida alínea "ao lado da entrada de veículos para o Posto de Abastecimento de Veículos e, em terreno seu" não foi alegada pelo Recorrente, pelo que não poderia ter sido dada como provada.
38. - Como vem expressamente mencionado na douta sentença recorrida, afigura-se pacífico entre as partes que a obra nova em causa está a ser efetuada num terreno que integra o domínio público da Junta de Freguesia de Tunes e Algoz (cfr. alínea E) do probatório).
39. - Neste sentido militam igualmente os factos supra dados como provados nas alíneas J) e K), dos quais decorre claramente que a abertura do acesso ao terreno da Junta de Freguesia não incide sobre terreno propriedade do ora Recorrente - vide douta sentença recorrida.
40. - O próprio Requerente é perentório em admiti-lo, ao referir expressamente no seu requerimento inicial (artigos 65.° e 77.°).
41. - Conforme é mencionado na douta sentença recorrida "Deste modo, a única hipótese concebível em que o direito de propriedade do Requerente poderia estar a ser infringido no caso sub iudice, seria se a realização da obra nova em causa, tivesse invadido, ainda que de forma não intencional, o terreno do Requerente, desrespeitando os limites geográficos da sua propriedade. Todavia, decorre do facto supra dado como não provado em 1), que o Requerente não logrou provar, nem sequer alegar no seu r.i., que as obras em apreço invadiram o seu terreno ou desrespeitaram os limites da sua propriedade".
42. Em suma, se o próprio Requerente reconhece que as obras em causa ocorrem mesmo ao lado da sua propriedade, em terreno que pertence à Junta de Freguesia, sem que jamais o mesmo tenha alegado no seu r.i. que as referidas obras invadiram os limites do seu terreno, o Tribunal não vislumbra de que modo pode o direito de propriedade do Requerente estar a ser posto em causa ou violado pela execução da referida obra - vide douta sentença recorrida.
43. Face ao referido, é manifesto que as matérias de facto dadas como não provadas sob os pontos 1, 2 e 3, não podem ser dadas como provadas.
44. Em relação ao ponto 3 da matéria de facto dada como não provada, o ora Recorrido impugnou os documentos 23, 24, 25 e 26, juntos pelo aqui Recorrente ao seu requerimento inicial. Ainda que não o tivesse feito, dos referidos documentos jamais se poderia dar como provada a matéria constante do referido artigo.
45. O ora Recorrido impugnou, fundamentadamente, os artigos 36.° a 38.° do requerimento inicial apresentado pelo aqui Recorrente, pelo que os factos neles constantes não poderiam ser dados como provados; nem a sua prova resulta do processo instrutor junto aos autos.
46. O ora Recorrido alegou na sua oposição que a execução da empreitada de "Pavimentação do Troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância do Algoz", bem como a abertura de acesso, junto à EN 269, para o terreno utilizado para Feiras e Mercados, não prejudicam ou afectam o direito de propriedade do Requerente, nem o seu direito de exploração do posto de abastecimento de combustíveis, os quais se mantêm intactos.
47.A obra nova não ofende, nem coloca em causa, o direito de propriedade, singular ou comum, bem como qualquer outro direito real ou pessoal de gozo ou na posse do Requerente, nem acarreta quaisquer prejuízos e/ou danos para o Requerente, pelo que o ora Recorrido, na sua oposição, impugnou o que em contrário se alegou nos artigo 75.° a 79.°, todos do requerimento cautelar, bem como os documentos 23, 24, 25 e 26, juntos ao mesmo.
48. Os trabalhos de abertura de acesso ao terreno destinado a espaço de Feiras e Mercados, confinante com o posto de abastecimento de combustível do Requerente, configuram trabalhos a mais no âmbito da empreitada de "Pavimentação do Troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância do Algoz", que não lesam o direito de propriedade do requerente ou o seu direito de exploração do posto de abastecimento de combustível.
49. Isto porque os referidos trabalhos não implicam, em caso algum, a invasão, lesão ou usurpação da propriedade do Requerente, nem lhe acarretam danos e/ou prejuízos, bem pelo contrário; os trabalhos embargados não incidem sobre a propriedade ou o posto de abastecimento de combustível do aqui Recorrente, e, contrariamente ao afirmado por este último, não vão dar azo à entrada e saída diária de centenas de viaturas num terreno confinante destinado à realização de Feiras ou Mercados, que ocorrem nesse local apenas uma vez por mês.
50. Ademais, o acesso criado não colide com a entrada de viaturas para o posto de abastecimento de combustível explorado pelo Requerente, tendo essa situação sido acautelada pelos serviços técnicos que acompanham a execução da obra.
51. Por outro lado, a adoção de medidas preventivas de sinalização rodoviária e/ou de colocação de pinos rebatíveis por parte do Município de Silves eliminam qualquer receio injustificado e infundado do Requerente no que respeita à ocorrência de sinistros rodoviários ou congestionamento/obstrução da entrada no posto de abastecimento de combustível.
Face a todo o exposto anteriormente:
52. É falso o alegado pelo ora Recorrente na alínea AW) das suas conclusões, não podendo a matéria nela constante ser dada como provada.
53. - O ora Recorrido não praticou qualquer ato administrativo nulo e/ou ilegal, obedeceu aos procedimentos legais, pelo que é desprovido de qualquer fundamento de facto e de Direito o alegado pelo ora Recorrente na alínea AX) das suas conclusões.
54. - O ora Recorrente em momento algum alegou que a obra destes autos estava a ser executada no seu terreno, que incidia sobre o seu terreno, ou que a mesma tenha implicado uma invasão ou desrespeito dos limites do terreno do Requerente do aqui Recorrente, pelo que muito bem esteve a douta sentença recorrida ao dar como não provado a matéria de facto dada como não provada 1).
55. - O ora Recorrente não alegou factos no seu requerimento inicial, ainda que de forma meramente indiciária, que o seu direito de propriedade tenha sido ofendido pela obra nova em causa.
56. - Sendo os critérios de procedibilidade das providências cautelares previstos no artigo 120.° do CPTA, de preenchimento cumulativo, o não preenchimento de um deles - fumus boni iuris - determina, de imediato, o não decretamento da providência requerida, sem necessidade de se averiguar da observância dos restantes - periculum in mora e critério ponderação de danos.”
O Contra-interessado não contra-alegou.
O DMMP não apresentou pronúncia.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Na 1.ª instância foram fixados os seguintes factos, que se mantém:
A) O ora Requerente é dono, em regime de propriedade plena, do prédio misto, sito em Olho de Boi, freguesia de Algoz, concelho de Silves, com a área de 13.280 m , composto por cultura arvense, alfarrobeiras e amendoeiras e, edifício destinado a posto de abastecimento de combustível, com loja, escritório, instalação técnica, armazém para comprensas e sanitários com 1700 m, descrito na Conservatória do Registo Predial de Silves sob o n.° .............., e inscrito, na matriz predial rústica, sob o artigo matricial n.° 1.°, Seção AI, e artigo matricial n.° 48.°, Seção AE e, na matriz predial urbana, sob o artigo 2215.° (cfr. docs. 1, 2, 3 e 4 juntos pelo Requerente com o r.i., a fls. 850 a 854 dos autos no SITAF);
B) O Requerente é titular do Alvará n.° 55/97, de 26.05.1997, que lhe concedeu licença, por um prazo de 20 anos, para explorar, por revenda, uma instalação destinada a armazenagem de combustíveis líquidos com a capacidade de 116.800 litros de gasóleo e gasolina (cfr. doc. 5 junto pelo Requerente com o r.i., a fls. 855 dos autos no SITAF);
C) O posto de abastecimento de combustível ao qual se refere supra a alínea A) situa-se junto à EN269, do lado direito, atento o sentido Algoz-Silves (acordo entre as partes);
D) A entrada de veículos para abastecimento no posto de combustível faz-se pelo lado nascente, e a saída de veículos faz-se pelo lado poente, sentido Algoz-Silves (acordo entre as partes);
E) O terreno confinante a nascente com a propriedade do Requerente, que é pertença da União de Juntas de Freguesia de Algoz e Tunes, anteriormente Junta de Freguesia de Algoz, tem sido utilizado, desde data concretamente não apurada, para a realização de feiras e mercados (acordo entre as partes);
F) Acorrem muitas pessoas ao Mercado do Algoz, que se realiza na segunda 2.a feira de cada mês, e à Feira de Velharias do Algoz, que se realiza na primeira 2.a feira de cada mês (acordo entre as partes);
G) Antes da realização das obras em causa nos autos, ao terreno a que se refere supra a alínea E), acedia-se quer pela EN264, quer pela EN269 (acordo entre as partes);
H) Em 21.12.2016, a Câmara Municipal de Silves deliberou, por unanimidade, aprovar e autorizar a realização de um procedimento de concurso público de empreitada de obras públicas intitulado “Pavimentação do troço entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância do Algoz’", que tem por objeto a “Execução de um arruamento, incluindo rede de drenagem pluvial, rede de esgotos domésticos, rede de abastecimento de água, rede de iluminação pública, rede de telecomunicações, ponto de recolha de RSU e pavimentações.” (cfr. fls. não numeradas do PA em suporte físico);
I) O projeto de execução da obra a que se refere a alínea anterior “(...)prevê a execução de um arruamento novo que vai promover a ligação entre o arruamento da Junta de Freguesia e a EN269, na zona do Jardim de Infância com uma extensão de 266 m.” (cfr. fls. não numeradas do PA em suporte físico);
N) Em 15.09.2018, encontravam-se em curso os trabalhos para construção da nova entrada de acesso rodoviário ao terreno da Junta de Freguesia (acordo entre as partes);
O) Em 15.09.2018, pelas 10h:25m, o Requerente informou verbalmente, no local da obra, a pessoa que se identificou como responsável/ encarregado da mesma, em virtude de não se encontrar presente o dono da obra, para “não continuar a obra a partir de agora”, mais tendo informado que “esta notificação equivalia ao embargo da obra e que estava a ser-lhe feita na presença das testemunhas R............... (...) e F..............” (cfr. doc. n.° 17 junto pelo Requerente com o seu r.i., a fls. 878 e 879 dos autos no SITAF);
P) No momento a que se refere a alínea anterior o encarregado da obra ‘fazia- se acompanhar de dois trabalhadores” (cfr. doc. n.° 17 junto pelo Requerente com o seu r.i., a fls. 878 e 879 dos autos no SITAF);
Q) Para relatar os factos a que se referem as duas alíneas anteriores foi elaborado manuscritamente um documento intitulado “Auto de embargo extra judicial de obra nova’", que foi assinado pelos presentes (cfr. doc. n.° 17 junto pelo Requerente com o seu r.i., a fls. 878 e 879 dos autos no SITAF).
Nos termos dos art.ºs. 662.º, n.º 1, 665.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e 147.º do CPTA, alteram-se os seguintes factos, dados por provados:
L) Em data concretamente não apurada, o Requerente falou telefonicamente com a Senhora Presidente da Câmara de Silves, expondo-lhe os seus receios e discordância com a realização da obra referida nas duas alíneas anteriores, em face do que a Sra. Presidente confirmou que ia ser realizado um acesso ao terreno da Junta de Freguesia confinante com o posto de abastecimento de combustível (acordo entre as partes);
M) Em 14.09.2018, ocorreu um encontro entre o Requerente e o Chefe do Gabinete de Apoio à Presidência, Dr. F................ (acordo entre as partes);
II.2 - O DIREITO
As questões a decidir neste processo, são:
- aferir na nulidade decisória relativamente ao despacho prévio à sentença e à própria sentença, por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia, por não ter havido uma pronúncia relativamente à requerida prova por declarações de parte e por não ter havido uma pronúncia expressa sobre os factos alegados pelos Recorrente nos art.º 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 20.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 30.º, 29.º, 31.º, 50.º ,51.º, 37.º, 38.º, 39.º, 77.º, 78.º e 54.º da PI;
- aferir do erro decisório relativamente ao despacho prévio à sentença, que entendeu não haver matéria com relevo para a causa e que se apresentasse controvertida, a necessitar de prova testemunhal, por o Recorrente ter indicado prova testemunhal para provar a totalidade dos factos que alegara, que era essencial à demonstração desses factos e essa prova ter sido prescindida e por os factos não provados serem passiveis de prova testemunhal;
- aferir do erro no julgamento da matéria de facto relativamente aos seguintes pontos:
- nas alíneas H) e I), por não estar provado o seguinte facto, que aí deveria constar: “que a entrada cuja execução a Câmara Municipal de Silves pretende levar a cabo no local em causa, não está comtemplada no concurso público m causa, o que consubstancia nulidade do acto”, por tal facto estar provado pelo “Processo Instrutor junto aos autos” e ser matéria de conhecimento oficioso;
- ainda na alínea H), por ali não estar também assente que “Em 21.12,2016, a Câmara Municipal de Silves ... e pavimentações”, do qual não faz parte a entrada cuja execução a Câmara Municipal de Silves iniciou junto ao Posto de abastecimento do Requerente, o que consubstancia nulidade do acto", por este facto ter sido invocado pelo Recorrente, resultar provado do “Processo Instrutor junto aos autos” e ser matéria de conhecimento oficioso;
- ainda na alínea I), por ali não estar também assente que “O projecto de execução da obra a que se refere a alínea anterior, do qual não faz parte a execução da entrada em causa “(...) prevê.... 266m.”, por este facto ter sido invocado pelo Recorrente, resultar provado do “Processo Instrutor junto aos autos” e ser matéria de conhecimento oficioso;
- a alínea J) deve ser dada por não provada, por não corresponder a matéria acordada e por ser contraditado pelo doc. 10, estando provado a partir de tal documento que a obra em causa – o acesso para o terreno da Junta de Freguesia junto ao Posto de Abastecimento do Recorrente - não fazia parte da obra em causa, não estando sequer anunciada, facto que também foi admitido pela parte contrária;
- a alínea K) deve ser dada por não provada, porque não foi acordada, devendo, antes, ser dado por provado que “O local onde se procedeu à abertura de acesso ao terreno da Junta de Freguesia do Algoz e Tunes foi no limite entre o novo arruamento construído, ao qual se refere supra a alínea I), e o limite do acesso da entrada de veículos para o posto de abastecimento de combustível o Requerente e, no seu terreno”, por tal facto estar provado pelos docs.1 e 6 juntos com a Pl, que impunham que se considerasse indiciariamente demonstrado que a entrada em causa colide também com o direito de propriedade do Recorrente;
- a alínea L) deve ser dada por não provada na parte final, porque não foi acordada, na medida em que o Recorrente não alegou que a Presidente lhe informou que da obra não adviriam prejuízos para si, mas sim que lhe sugeriu que a entrada para o terreno se continuasse a fazer como até então, ou pelo menos por uma das entradas a nascente e, que aquela não mostrou qualquer abertura nesse sentido e, por outro lado não é impugnada a data em que o Recorrente afirma que aconteceu tal conversa. Nesta alínea devia ser dado por provado que “ Em 13.09.2018, o Requerente ....confinante com o posto de abastecimento de combustível.”;
- a alínea M) deve ser dada por não provada na parte final, porque não foi acordada, na medida em que o Recorrente alegou que sugeriu ao Chefe do Gabinete de Apoio à Presidência que a entrada para o terreno se continuasse a fazer como até então, ou pelo menos por uma das entradas a nascente, sendo que aquele não mostrou qualquer abertura nesse sentido, alegação que não foi impugnada pela parte contrária. Nesta alínea deveria ser dado por provado que “Em 14.09.2018, ocorreu um encontro ....obra em causa, não tendo o Dr. F................ mostrado abertura nesse sentido.”;
- a alínea N) deve ser dada por não provada, porque não foi acordada e nessa alínea deveria ter sido dado por provado que “Em 15.09.2018, encontravam-se em curso os trabalhos para a construção de uma entrada de acesso rodoviário ao terreno da Junta de Freguesia de Algoz e Tunes, mesmo ao lado da entrada de veículos para o Posto de Abastecimento do Recorrente e, em terreno seu”, por tal decorrer da alegação das partes e dos docs. 1 e 7 a 24 da PI;
- por não estarem provados os seguintes factos, que devem ser dados por assentes, por estarem acordados, por não terem sido impugnados pelo Recorrido:
- “O Requerente dedica-se à exploração do Posto de Abastecimento de Combustível indicado no ponto 1 da P.I”, alegado sob o art.º 2.º da PI e admitido por acordo, uma vez que a parte contrária apenas alegou desconhecer a data desde a qual o faz;
- “A construção do referido Posto de Abastecimento de Combustível, foi precedida de um Protocolo celebrado entre o Requerente, o Requerido e a Junta de Freguesia de Algoz, em 02 de Julho de 1991”, por ter sido matéria alegada no art.º 3.º da PI, que se impunha ser considerada provada atento o teor do doc. 6 junto aos autos e, não ter sido impugnado pela parte contrária;
- “À data a celebração do referido Protocolo, encontrava-se já aprovado, pelas entidades competentes, o projecto referente ao Posto de Abastecimento de Combustível”, por ser matéria alegada no art.º 4,º da Pl, que se impunha ser considerada provada pelo doc. 6, ponto 1, junto aos autos, não impugnado pela parte contrária;
- “O Protocolo em causa visou agilizar a organização urbanística da zona onde se iria situar o Posto de Abastecimento de Combustível e, onde se situava o Campo de Futebol do Algoz e, visou o perfeito enquadramento do projecto em causa - Posto de Abastecimento de Combustível - e, o fácil acesso à via pública”, matéria alegada nos art.ºs 5,º e 7,º da PI, que se impunha ser considerada provada atento o doc. 6, ponto 3, junto aos autos, não impugnado pela parte contrária;
- “O terreno propriedade do Requerente confina a nascente com o terreno propriedade da Junta de Freguesia de Algoz, onde se situava o Campo de Futebol do Algoz, cuja relocalização era pretendida, no mesmo terreno”, matéria alegada no art.º 6.º da PI, que se impunha ser considerada provada face aos docs. 6, ponto 1 e doc 1. juntos aos autos, não impugnados pela parte contrária;
- “A Junta de Freguesia do Algoz cedeu ao Requerente uma faixa de terreno, de que é proprietária, com a área de 840 m2, assinalada no Doc. 6 supra e, em contrapartida, o Requerente cedeu ajuda financeira e, material ao Requerido, e à Junta de Freguesia do Algoz para a execução do projecto urbanístico”, matéria alegada no art.º 8.º da PI, que se impunha ser considerada provada atento o teor do doc. 6, ponto 4 a 8, junto aos autos, não impugnado pela parte contrária;
- “Neste contexto e, assinado o referido Protocolo, o Requerente procedeu então à construção do Posto de Abastecimento de Combustível, de acordo com o projecto aprovado”, matéria alegada no art.º 9.º da PI, que se impunha ser considerada provada atento o teor do docs 6 e 7 juntos aos autos, não impugnados pela parte contrária;
-“Existiam, até há poucos dias, quatro entradas para o terreno, sendo três localizadas na zona a nascente e uma localizada a norte, esta frente ao edifício da Junta de Freguesia, sendo que o acesso às entradas a nascente, normalmente fazia-se, até há poucos dias, pelo caminho em terra batida que aí existia, (agora praticamente inutilizada, em virtude da noa entrada junto à EN269 agora executada e, pavimentada) ao qual, por sua vez, se acedia pela EN 269, e acesso às entradas a norte, normalmente fazia-se, até há poucos dias, pela EN 264”, matéria alegada nos art.ºs 17.º, 18.º,19.º e 20.º da PI, que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, atento o teor dos docs. 9 e 10, juntos aos autos;
- “Nos demais dias, o terreno em causa é livremente utilizado como parque de estacionamento e, aí entram, estacionam e saem centenas de viaturas diariamente, quer viaturas ligeiras de passageiros, quer viaturas comerciais, quer viaturas industriais e, a entrada é maioritariamente efectuada pelas entradas a nascente supra referidas, na medida em que a maior parte do tráfego ocorre na EN 269”, matéria alegada no art.º 24.ºda PI, que se impunha ser considerada provada, na medida em que a parte contrária admitiu que o local é utilizado para estacionamento, sendo que apenas invoca a questão formal da alegada falta de autorização administrativa para tal;
- “O local é também utlizado pelas pessoas que acorrem à freguesia e, que pretendem deslocar-se à C..............., à Farmácia, ao Mercado Municipal, à Escola Primária e Jardim de Infância, aos C….., à Junta de Freguesia, ao Centro de Saúde, bem como a outros locais da freguesia, na medida em que os locais para estacionar no interior da mesma são em número muito reduzida”, matéria alegada no art.º 25.º da PI, que se impunha ser considerada provada, na medida em que a parte contrária admitiu que o local é utilizado para estacionamento, sendo que apenas invoca a questão formal da alegada falta de autorização administrativa para tal;
- “Recentemente, a Câmara Municipal de Silves iniciou a realização de obras no local em causa, as quais estão publicitadas em placard informativo, colocado junto ao edifício da Junta de Freguesia do Algoz, do qual consta uma imagem do projecto a levar a cabo e, os seguintes dizeres “ A construir um concelho melhor! Pavimentação entre a Junta de Freguesia e o Jardim de Infância de Algoz. Obra da Câmara Municipal de Silves.”, inexistindo qualquer informação junto à EN 269, e no mesmo não está publicitada a execução da entrada objecto do presente embargo”, matéria alegada nos art.ºs. 26.º, 27.º e 30.º da PI, que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, uma vez que a parte contrária não impugna o que alega o Recorrido, mas apenas refere (quanto ao placard informativo), que está no extremo oposto à EN269 e atento o teor do doc. 10 junto aos autos;
- “Ao executar tais obras, a Câmara Municipal de Silves fechou as entradas a nascente e, uma das entradas a norte para o terreno em causa, tendo deixado apenas uma entrada a norte, frente à Junta de Freguesia”, matéria alegada no art.º 29.º da PI, que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, uma vez que não foi impugnado o fecho das entradas a nascente, que é admitido no art.º 29.º da Oposição e atento o teor do docs. 10 e 11 juntos os autos;
- “O Requerente apercebeu-se que, junto à entrada para o seu Posto de Combustível e, na extensão até à entrada para o local que estava a ser preparado para a pavimentação publicitada:- foi eliminado o estacionamento em espinha junto à EN 269, que ai existia, igual ao que continua a existir do outro lado da EN 269; - foi removido o lancil que delimitava o estacionamento do passeio, tendo ficado apenas uma pequena parte junto à EN 269; - foi removido o pavimento em pavé; - foi removido quase todo o lancil junto ao terreno em causa; - foi removido um banco de jardim que aí existia, tendo ficado apenas dois; - foram arrancadas árvores (oliveiras, loendreiras e palmeiras); - o lancil junto à EN 269 e, junto à entrada para o Posto de Combustível foi rebaixado; - no local onde se situava o estacionamento em espinha foi executado um passeio e, colocado um lancil junto à EN 269, trabalhos que haviam sido executados até à data em que foi efectuado o Embargo Extrajudicial de Obra Nova, altura em que havia ainda sido colocado pó de pedra, com vista à recolocação do pavimento em pavé que havia sido removido” - matéria alegada nos art.ºs 31.º, 50.º e 51.º da PI, que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, uma vez que não foi totalmente impugnada pela parte contrária e, atento o teor dos docs. 12, 13,14,15 e 16 e 18 juntos à PI;
- “A execução de uma entrada para o terreno em causa naquele focal, vai frontalmente contra o espírito e, a opção que esteve subjacente ao Protocolo supra referido e, que levou a que a Junta de Freguesia lhe cedesse uma faixa do terreno, naquele exacto focal, de modo a poder executar de forma ampla e desimpedida a entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível, permitindo o enquadramento do projecto e o fácil acesso à via pública, o que fica absolutamente comprometido, caso venha a ser executada, naquele local, a entrada para o terreno em causa”, matéria alegada nos art.ºs 37.º e 38.º da PI, que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, atento o teor dos docs. 23, 24, 25 e 26 juntos os autos;
- “A execução de tal entrada, mesmo junto à entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível do Requerente, vai levar a que, diariamente, com maior intensidade nos dias de Mercado e Feira, por ali entrem e saiam veículos, constrangendo, obstaculizando e bloqueando a entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível, vai colidir directa e frontalmente com a entrada de viaturas pata o referido Posto, com a inerente perda de clientes e prejuízo patrimonial e, bem assim potenciando o risco de acidentes rodoviários que, naquele local, é já elevado”, matéria alegada nos art.ºs 39.º, 77.º e 78.º da PI, que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, atento o teor do docs. 23, 24, 25 e 26, juntos os autos;
- “Para realizar os trabalhos em causa o Requerido ocupou, com camiões, a entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível do Requerente sem a sua autorização e, contra a sua vontade”, matéria alegada no art.º 54.º da PI, que se impunha ser considerada provada, ainda que sem a produção de prova testemunhal, atento o teor do doc. 19, 20, 21 e 22, juntos os autos;
- “O Recorrente se dedica à exploração do Posto de Abastecimento de Combustível identificado no ponto 1 da PI”, matéria que não é impugnada pela parte contrária;
- “A construção do Posto de Abastecimento de Combustível em causa, foi precedido de um Protocolo entre o Recorrente e, os Recorridos e, que esse Protocolo visou criar as condições para que o Posto de Abastecimento fosse construído em condições de perfeito funcionamento e, de modo a permitir o fácil acesso à via pública , levou a que o Recorrido aí construísse o Posto de Abastecimento, a cuja exploração se dedica desde então, sendo que, a execução da entrada em causa fica comprometido, na medida em que a mesma ficará mesmo junto à entrada para o Posto de Abastecimento, dificultando o acesso ao mesmo, prejudicando o acesso à via pública”, matéria que não é impugnada pela parte contrária;
- “O referido Protocolo implicou a cedência ao Recorrente de uma faixa de terreno, na qual a Recorrida pretende executar a referida entrada, o que colide com e ofende o seu direito de propriedade sobre o prédio em causa”, matéria que não é impugnada pela parte contrária;
- “Antes das obras levadas a cabo pelo Recorrido, havia quatro entradas para o terreno, às quais se acedia, quer pela EN 264, quer pela EN269 e, agora foram eliminadas três entradas, tendo ficado apenas a entrada a norte, junto ao edifício da Junta de Freguesia e, pretende-se abrir uma entrada num local o acesso ao Posto de Abastecimento em causa, em terreno do Recorrente e, pondo em causa o funcionamento do mesmo”, matéria que não é impugnada pela parte contrária;
- “O Recorrido não publicitou a realização da entrada em causa porque a mesma não fazia parte da obra levada a concurso e adjudicada, como admite nos autos, resulta claro do Processo Instrutor, que colocou a publicidade apenas a norte, distante do Posto de Abastecimento e, que tal teve como objectivo não chamar a atenção do Recorrente”, matéria que não é impugnada pela parte contrária;
- “No terreno para o qual se pretende construir a entrada junto ao Posto de Abastecimento, estacionam diariamente (não só nos dias de Feiras e Mercados) muitas viaturas, as quais, até aqui tinham quatro entradas (três a nascente e uma a norte) e, agora têm uma só entra da norte e, nenhuma a nascente, pelo que a entrada que se pretende construir terá, previsivelmente, muita afluência”, matéria que não é impugnada pela parte contrária;
- “Quais as obras que foram executadas até à data do embargo extrajudicial de obra nova, de modo a demonstrar que, por um lado, está afectado o direito de propriedade do Recorrente, uma vez que se situam parcialmente na faixa de terreno que lhe foi cedida e, por outro que, irão afectar o direito do Recorrente à exploração comercial do Posto de Abastecimento de Combustível”, matéria que não é impugnada pela parte contrária;
- O ponto 1 da matéria de facto dada por não provada, deveria ser dada por provada, por estar provado pelos docs. 6 e 7 juntos à Pl, dos quais se infere que a referida entrada, além de estar a ser executada junto à entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível do Recorrente, está ser parcialmente executada em terreno que lhe pertence e, que lhe foi em tempos cedido, exatamente para permitir a localização do Posto, naquele local, com aquela configuração e, com o objectivo de criar um fácil acesso à via pública e, ao posto;
- O ponto 2 da matéria de facto dada por não provada, deveria ser dada por provada, por estar provado pelos docs. 23 a 26 juntos à PI, dos quais resulta indiciariamente provado que a entrada em causa, além do supra já referido, por estar situada junto à entrada do Posto de Abastecimento e, em terreno do Recorrente, colide com a entrada de veículos para abastecimento, porque a obstaculiza, bloqueia e impede mesmo;
- O ponto 3 da matéria de facto dada por não provada, deveria ser dada por provada, por estar provado pelos docs 23 a 26 juntos à PI, dos quais resulta indiciariamente provado que a entrada em causa, além de também congestionar tráfego, cria, de modo objectivo, uma situação de perigosidade do ponto de vista rodoviário e, potência a ocorrência de acidentes no local;
- O ponto 4 da matéria de facto dada por não provada, deveria ser dada por provada, por estar provado pelos docs. 23 a 26 juntos à PI, dos quais resulta indiciariamente provado que a entrada em causa, ao colidir com a entrada de veículos para abastecimento, porque a obstaculiza, bloqueia e impede, congestionar tráfego, cria, de modo objectivo, uma situação de perigosidade do ponto de vista rodoviário e, potência a ocorrência de acidentes no local, o que necessariamente leva a que os clientes deixem de ir abastecer ao um Posto que coloca em risco a sua integridade física, o que necessariamente reduzirá a facturação e representará um prejuízo patrimonial avultado;
- aferir do erro de julgamento e da violação dos art.ºs 397.º, n.º 1, do CPC, 1305.º, 1344.º do CC e 120.º, n.º 1, do CPTA, porque existe a lesão do direito de gozo pelo Recorrente do terreno que lhe foi cedido, assim como, do terreno da sua propriedade e, ainda, do direito à exploração comercial do posto de abastecimento do ora Recorrente e, também, porque ocorre uma situação de perigosidade com a circulação rodoviária e porque a obra em causa está a ser executada à margem da obra aprovada e adjudicada, verificando-se, no caso, o necessário fumus boni iuris;
- aferir do erro de julgamento porque, no caso, também ocorre o requisito periculum in mora, porque a execução da obra em questão põe em causa o direito de licenciamento do posto de combustível explorado pelo ora Recorrente e traz-lhe graves prejuízos.
Como nota prévia, esclareça-se, que o Recorrente não se refere aos vários números da PI e da oposição enquanto artigos, mas sim enquanto “pontos”. Conforme art.º 147.º do CPC, ex vi art.º 23.º do CPTA, as peças apresentadas em juízo pelas partes devem ser articuladas, estipulando-se no n.º 2 desse preceito que nos procedimentos cautelares, havendo mandatário constituído, como é o caso, “é obrigatória a dedução por artigos dos factos que interessam à fundamentação do pedido ou da defesa”. Apreciada a PI aperfeiçoada do A. e Recorrente, é patente que nesta não é respeitada a indicada norma processual, pois a referida peça processual não vem articulada, mas numerada. Essa irregularidade processual não tem, no entanto, qualquer relevo, podendo-se entender que quando se referiu aos indicados números se pretendeu articular a peça. Assim, há que considerar que quando o ora Recorrente invoca os “pontos” por que se divide a sua PI quis, antes, referir-se aos “artigos” que a deveriam dividir, em cumprimento da indicada regra processual.
Por imposição do art.º 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), as decisões judiciais têm de ser fundamentadas.
Visa-se com a fundamentação da decisão judicial exteriorizar o raciocínio decisório e as correspondentes razões - factuais e legais - que estão na base daquele raciocínio, para que as partes possam compreender a motivação da decisão proferida e sindicar a sua correcção, caso assim entendam. Visa a fundamentação, ainda, permitir o controlo decisório, em caso de recurso.
Determina o art.º 615.º, n.º 1, do CPC que “É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.”
Nos termos dos art.ºs 94.º, n.ºs 2, 3, 95.º, n.º 1, do CPTA, 153.º, 154.º, 607.º, n.ºs 2 a 4 e 608º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, na sentença o juiz deve pronunciar-se sobre todas as questões que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras. Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou os fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. O juiz terá, igualmente, que discriminar os factos que considera provados e em que faz assentar o seu raciocínio decisório e deve indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas que conduzem à decisão final.
Não obstante, não tem o juiz que rebater e esmiuçar todos os argumentos e alegações avançados pelas partes, bastando-lhe, para cumprimento do dever de fundamentação, pronunciar-se sobre as concretas questões em litígio, demonstrando que as ponderou. Da mesma forma, tem o juiz que especificar todos os factos alegados e que têm relevo para a decisão, mas não tem que discriminar ou considerar os restantes factos invocados pelas partes, que não tenham relevância na decisão a tomar.
Por seu turno, só o incumprimento absoluto do dever de fundamentação conduz à nulidade decisória. Nestes termos, determina o art.º 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, que é nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de Direito que justificam a decisão. Igualmente, o art.º 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, comina com a nulidade a sentença que omita pronúncias que sejam devidas, ou para os casos em que o juiz conheça para além das questões de que podia tomar conhecimento.
Ou seja, só ocorre nulidade da decisão por falta de fundamentação se existir uma violação grave desse dever, quer porque na sentença se omita, de todo, o quadro factual em que era suposto assentar, ou este seja ininteligível, quer porque a sentença padeça, em absoluto, de falta de fundamentação de Direito, por não revelar qualquer enquadramento jurídico, ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, decifráveis os fundamentos da decisão.
Estas observações são extensíveis aos despachos (cf. art.º 613.º, n.º 3, do CPC).
Ora, no caso em apreço o Tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as. O despacho prévio à decisão recorrida ostenta uma fundamentação suficiente, considerando-se que os autos já reúnem os elementos necessários à decisão, dispensando-se mais instrução. Já na sentença, explicou o Tribunal o seu raciocínio, alicerçando-o num elenco de “Factos”, que foram indicados na sentença, a que se seguiu uma apreciação de “Direito”, para, por fim, se decidir sobre o mérito da providência. Logo, com esta fundamentação não ocorre nenhuma nulidade por omissão de pronúncia. O Recorrente pode discordar daquela fundamentação, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade decisória.
Nesse despacho não havia que discutir, um a um, os factos que se consideravam provados e não provados, por tal matéria dever ser incluída na sentença subsequente e não no indicado despacho.
Quanto às requeridas declarações de parte, ficou também conhecido por via do indicado despacho, quando aí se considera que “o Tribunal dispõe de todos os elementos probatórios necessários para o efeito”, assim indicando que não se entendia necessária mais instrução, com a apresentação dos diferentes meios de prova
Por conseguinte, falece a invocada nulidade decisória.
Vem o Recorrente invocar um erro decisório relativamente ao despacho prévio à sentença, quando entendeu não haver matéria com relevo para a causa que se apresentasse controvertida, a necessitar de prova testemunhal ou outra. Diz o Recorrente, que requereu prova testemunhal e por declarações de parte, para provar a totalidade dos factos que alegara, prova que era essencial à demonstração desses factos. Mais aduz o Recorrente, que por tal prova não ter sido feita ficaram por provar diversos factos, indicados na sentença, factos esses que eram passiveis de serem comprovados pela prova testemunhal.
Esta alegação prende-se com a anterior, relativa à falta de pronúncia expressa sobre os factos alegados pelos Recorrente nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 20.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 30.º, 29.º, 31.º, 50.º, 51.º, 37.º, 38.º, 39.º, 77.º, 78.º e 54.º da PI e com as alegações seguintes, relativas ao erro na fixação da matéria de facto.
Apreciados os indicados factos, constata-se, que o alegado nos art.ºs 3.º, 4.º, 5.º, 7.º, 8.º, 9.º, 37.º, 38.º e 54.º da PI, é matéria relativa aos termos do Protocolo celebrado, às obrigações assumidas por ambas as partes e aos direitos de gozo sobre o terreno cedido, adquiridos pelo ora Recorrente.
Já o alegado nos art.ºs 26.º, 27,º e 30.º e PI, visa substanciar a invocação relativa à ilegalidade das obras, por não terem sido previamente publicitadas e, dessa forma, não terem sido devida e antecipadamente conhecidas pelo Recorrente, que tinha o gozo de parte do terreno, que lhe fora cedido.
Por seu turno, o invocado nos art.ºs 18.º, 19.º, 25,º, 29.º, 31.º, 39.º, 50.º, 77.º e 78.º da PI, visa a prova dos termos da obra em questão e dos danos que traz para o Recorrente.
Quanto ao invocado no art.º 2.º da PI, foi dado por provado pelo facto B). Por seu turno, o alegado no art.º 6.º da PI ficou provado em E) e o alegado nos art.º 20.º e 24.º da PI ficou provado em G).
Assim, como a seguir indicaremos, a instrução conducente à prova das alegações fácticas insertas nos invocados art.ºs 3.º, 4.º, 5.º, 7.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 25.º, 26.º, 27.º, 30.º, 29.º, 31.º, 50.º, 51.º, 37.º, 38.º, 39.º, 77.º, 78.º e 54.º da PI, não ficou, na realidade, feita nos autos e importava para a decisão a tomar.
Igualmente, essa prova não decorre, toda ela, irrefutável face aos documentos juntos aos autos, pelo que não poderá agora alterar-se, nessa parte, o julgamento de facto que foi feito.
Trata-se, ainda, de matéria que podia ser provada por testemunhas ou por outros meios de prova.
Ou seja, teremos de aceitar que ocorreu um erro decisório relativamente ao despacho prévio à sentença, quando entendeu não haver matéria com relevo para a causa e que se apresentasse controvertida, a necessitar de mais prova, porque existiam factos controvertidos, relevantes para a decisão a tomar, que deveriam ter sido ser sujeitos a uma fase de instrução, nomeadamente com prova testemunhal.
Vem o Recorrente invocar um erro no julgamento da matéria de facto, aduzindo um vasto elenco de factos que diz mal ou insuficientemente assentes. Sem embargo, diz também o Recorrente, que toda a prova necessária ao conhecimento da providência tem suporte na posição das partes e na prova documental junta, podendo este Tribunal superior conhecer do erro no julgamento da matéria de facto e alterar a decisão recorrida, em termos fácticos e de Direito.
Vejamos.
Nos termos dos art.ºs 636.º, n.º 2 e 640.º do CPC, aplicáveis ex vi do art.º 1.º do Código de CPTA, podem as partes, nas respectivas alegações, impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto.
O artigo 640.º do CPC estabelece como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida.
Por seu turno, os art.ºs 640.º e 662.º do CPC, permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente.
Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.
Nestes termos, a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC).
Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.
Nos presentes autos discute-se uma providência cautelar de ratificação judicial de embargo extrajudicial de obra nova contra o Município de Silves. O A. e Recorrente pretende a paralisação provisória de parte da obra levada a cabo pelo R. e Recorrido, alegadamente no âmbito da empreitada de “Pavimentação do troço entre a Junta de freguesia e o Jardim de infância de Algoz”, designadamente a paralisação da obra quanto à abertura de uma nova estrada de acesso ao terreno das Junta de Freguesia de Tunes e Algoz, na extremidade a sul do mesmo, no limite entre o novo arruamento construído e o limite do acesso de entrada de veículos para o posto de abastecimento de combustível explorado pelo ora Recorrente, que confina com o terreno da Junta de Freguesia.
Na PI, o A. invoca que a construção da entrada de acesso ao terreno da Junta de Freguesia “mesmo em cima da entrada para o seu Posto de Combustível”, irá provocar constrangimentos no tráfego, que obstaculizarão o acesso de veículos ao posto de combustíveis que explora (cf. art.ºs 36.º da PI, 54.º, 56.º e 58.º do recurso). Na PI, o A. diz também que aquela construção afronta o Protocolo que celebrou em 02/07/1991, com a Junta de Freguesia de Algoz, nos termos do qual aquela Junta lhe cedeu 840m2 de terreno em contrapartida da ajuda financeira dada pelo Recorrente à referida Junta. Diz o A., que a cedência de tal terreno visava “executar de forma ampla e desempedida a entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível, permitindo o enquadramento do projecto e o fácil acesso à via pública” (cf. art.º 37.º da PI).
O A. e Recorrente clama, depois, pela defesa do seu direito de propriedade e de exploração comercial, que diz atingidos pela obra que que embargou. Diz também o A., que a indicada obra não foi precedida da publicitação das concretas entradas e que traz perigosidade para a circulação rodoviária.
Por seu turno, o Recorrido invocou que aquela construção se está a fazer em terreno do domínio público da Junta de Freguesia, que não existe qualquer acto administrativo que autorize a utilização e exploração do terreno que o A. alega cedido e que estará a funcionar como parque de estacionamento, que o Protocolo que foi celebrado já caducou e que a construção não provoca os invocados entraves.
O A. e Recorrente apresentou uma primeira PI que foi julgada inepta, por contradição insanável entre pedidos.
Veio, então, o A. e Recorrente, apresentar uma nova PI, onde requer a final, (i) o decretamento da ratificação do embargo extrajudicial de obra nova, por si efectuado em 15/09/2018, pelas 10h:50m, com efeitos retroactivos à hora e dia em que foi realizado, com as legais consequências, devendo o Requerido ser condenado a repor a situação existente anteriormente à obra nova cuja execução iniciou; (ii) que o Requerido seja condenado a destruir a parte da obra inovada, devendo ser-lhe fixado prazo para o efeito, que se requer que seja de três dias, sob pena de não o fazendo, ser promovida execução para prestação de facto; e, ainda, (iii) que a presente providência seja decretada sem audiência prévia do Requerido e da Contra-interessada, ao abrigo do disposto no art.º 366.°, n.° 1 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° e do art.º 35.°, n.° 2 do CPTA.
Nesta conformidade, a decisão recorrida apreciou a presente providência cautelar de ratificação judicial de embargo extrajudicial de obra nova contra o Município de Silves atendendo à invocada violação do direito de propriedade do A. e ao determinado nos art.ºs 397.º, n.º 1, do CPC, considerando que através de tal providência se pretendia a defesa do direito de propriedade do A. e Recorrente. Porque a propriedade do terreno em que se fazia a obra em questão não vinha, depois, alegada como sendo do A. e Recorrente, fez-se claudicar a pretensão. Na selecção da factualidade relevante a decisão recorrida norteou-se pela circunstância de se visar a defesa do direito de propriedade do A. e Recorrente e não por se visar a defesa de outros direitos, designadamente de gozo de direitos reais ou de posse.
Ora, apreciadas as alegações de recurso e os termos da PI aperfeiçoada, verifica-se, que mau grado a prolixidade de argumentos que enublam a real pretensão do A. e o enfoque que é – erradamente – dado pelo A. e Recorrente ao seu direito de propriedade, stricto sensu, o que este verdadeiramente pretende é a defesa do seu direito de gozo de uma parte do terreno em que está a ser construída a obra, que diz adquirido por via do Protocolo que celebrou com a Junta de Freguesia. Ou seja, o que o A. e Recorrente pretende é preservar o direito real de gozo da faixa de terreno de 840m2, que diz cedida pela Junta de Freguesia de Algoz por via do Protocolo celebrado em 02/07/1991, como contrapartida da ajuda financeira que deu àquela Junta, terreno que lhe permite um melhor acesso à entrada para o Posto de Abastecimento de Combustível que explora. Diz o A. e Recorrente que a obra foi feita numa parte desse terreno, que lhe estava cedido e que confronta com o terreno que é sua propriedade. Assim, considera o A. e Recorrente que a obra que está a ser executada lesa o direito que adveio desse Protocolo e que, desta forma, também prejudica, directamente, o gozo do direito de propriedade sobre o terreno que detém e o direito à exploração comercial do posto de abastecimento. Através da leitura da PI compreende-se, também, que o A. considera ilegais as obras levadas a cabo pelo Recorrido por estarem incumpridas as obrigações de publicitação das concretas entradas da obra e por representarem um perigo para a circulação rodoviária. Mais diz o A. que aquela obra lhe traz prejuízos.
O embargo de obra nova é uma providência que vem prevista no art.º 112.º, n.º 2, al. g), do CPTA.
Conforme o art.º 112.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, essa providência tramita e é apreciada seguindo os critérios estipulados no próprio CPTA.
Por seu turno, o art.º 399.º do CPC tem sido entendido como uma norma de competência, através da qual se determina a competência da jurisdição administrativa para apreciar dos litígios que envolvam o pedido de embargo de obra nova executada pelo Estado, por as demais pessoas colectivas públicas e por entidades concessionárias de obra pública (cf. a este propósito, entre outros, os Acs. do TCAS n.º 07104/11, de 27701/2011 ou do TCAN n.º 03134/15.3BEBRG, de 20/05/2016).
Assim, nos termos do art.ºs. 112.º, n.º 1 e 2, al. g) e 397.º do CPC, quem se julgue ofendido no seu direito de propriedade, singular ou comum, em qualquer outro direito real ou pessoal de gozo, ou na sua posse, em consequência de obra, trabalho ou serviço novo que lhe cause ou ameace causar prejuízo, pode mandar suspender imediatamente a obra, fazendo o embargo extra-judicialmente, perante o dono da obra, ou perante um seu encarregado, ou quem o substituir, notificando-o verbalmente, perante duas testemunhas, dessa suspensão imediata. Depois, dentro de 5 dias, deve ser requerida judicialmente a ratificação da ordem de embargo.
Uma vez requerida a indicada ratificação, cumpre apreciar do pedido à luz dos critérios que vêm indicados no art.º 120.º do CPTA.
Determina o art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, que para o decretamento de qualquer providência cautelar devem verificar-se de forma cumulativa dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Ou seja, terá de ficar indiciariamente provado nos autos que existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e, ainda, que é provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Quando dos factos concretos alegados pelo requerente se antever que uma vez recusada a providência será, depois, impossível, ou muito difícil, a reconstituição da situação de facto, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, ter-se-á por preenchido o requisito periculum in mora.
Ainda aqui, o critério não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas, sim, o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Quanto ao fumus boni iuris que ora se exige, encontra-se na sua formulação positiva, requerendo-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, que seja "provável" a aparência do bom direito. Por seu turno, esta apreciação deve ser feita em termos de summario cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo requerente para os autos.
A falta de qualquer um daqueles requisitos faz logo claudicar a providência cautelar que tenha sido requerida
Mas ainda que se preencherem os dois requisitos referidos, haverá, depois, que ponderar os interesses em confronto, nos termos do n.º 2 do art.º 120.º do CPTA.
Feita esta apreciação inicial, terá, logicamente, que se dar procedência (parcial) ao presente recurso, pois o enfoque que foi dado pela decisão recorrida na análise do litígio centrou-se na circunstância da obra não estar a ser feita em terreno da propriedade do A. e ora Recorrente, alheando-se das invocações relativas à violação dos termos do Protocolo celebrado, por a obra estar a ser feita em terreno (apenas) cedido ao Recorrente.
Neste ponto, refira-se, que as alegações de Direito que são feitas na PI são algo escassas ou quase inexistentes. Na verdade, a PI aperfeiçoada, não obstante a prolixidade de argumentos e raciocínios, é muito parca, é imprecisa e é muito genérica na indicação das concretas ilegalidades que imputa à conduta do Município de Silves, ao levar a cabo a obra embargada. Apesar de se invocar na PI que a obra é ilegal por contrariar o direito do A., ora Recorrente, que adveio do Protocolo celebrado, que lhe deu a cedência do terreno onde está a fazer-se a obra, o A. não cuidou de indicar um único preceito ou princípio legal que considere regular e proteger a indicada situação. O mesmo ocorre relativamente à invocada violação do direito de propriedade do A. ou às ilegalidades por falta de publicitação da obra e pelo perigo que a mesma traz para a circulação rodoviária. Em termos de alegações de Direito substantivo, para substanciar as invocadas ilegalidades da conduta do Recorrido, o A. apenas refere a indicada violação do seu direito de propriedade e nada mais.
Por seu turno, no que concerne à indicação da acção principal de que esta providência depende, na PI aperfeiçoada nada se refere. Determinado o novo aperfeiçoamento quanto a este aspecto, vem o A. dizer, singelamente, que na acção principal irá requerer a “impugnação de acto administrativo com vista à sua declaração de nulidade/ineficácia”.
Note-se, ainda, que na PI aperfeiçoada o A. não indicou a existência de qualquer acto administrativo ilegal, mas apenas referiu a existência e uma actuação material da Administração contra a qual pretende reagir.
Em suma, há que reconhecer que a PI aperfeiçoada ostenta falhas consideráveis na articulação dos fundamentos de Direito terão, seguramente, comprometido a perceptibilidade pelo Tribunal recorrido acerca das razões jurídicas que estão na base da pretensão do A. e que fundam o requisito fumus boni iuris. Terão sido também aquelas falhas que conduziram a que o Tribunal recorrido aferisse o pressuposto fumus boni iuris centrando-se na análise da matéria relativa à violação dos limites da propriedade do Recorrente, deixando por apreciar a matéria relativa à alegada existência de um direito real de gozo sobre o terreno em que se estava a executar a obra nova.
Como já indicamos, no caso, para averiguar acerca do pressuposto fumus boni iuris, há que aferir não tanto da violação do direito de propriedade do A. e Recorrente, por a obra estar a ser feita nos limites da sua propriedade ou colidindo com o seu gozo pleno, mas, sobretudo, acerca da violação do direito de gozo sobre o terreno que lhe foi cedido pela Junta de Freguesia. Há que averiguar se por força do invocado Protocolo o A. e Recorrente tinha o direito a usar o terreno em questão, ficando a Junta de Freguesia inibida a dar-lhe outro fim ou se o direito que decorre do Protocolo celebrado já caducou, como invoca o Município. Entretanto, se se vier verificar que a indicada cedência é ainda válida, será admissível invocar a ilegalidade do procedimento concursal que determinou as obras sobre o terreno cedido ou de alegados “actos administrativos” que tenham autorizado tais obras.
Tal como decorre das alegações do A. e Recorrente, na apreciação do indicado fumus boni iuris, haverá, igualmente, que apreciar acerca da ilegalidade da conduta do Município ao determinar a execução da dita obra, quando não terá feito a sua publicitação de forma completa e porque está a executar uma obra que vai trazer uma situação de perigo rodoviário.
Portanto, para a aferição do bem fundado da pretensão a formular no processo principal, terão de ser previamente fixados os factos necessários à apreciação das referidas ilegalidades, factos esses que foram alegados e que, em parte, permanecem controvertidos, tal como já indicamos.
O Recorrente invoca no recurso que ainda que Tribunal recorrido tenha falhado na fixação da prova, todos os factos que alegou na PI também podem ser dados por provados em sede de recurso. Cumpre, pois, aferir do invocado erro no julgamento da matéria de facto e da possibilidade de o Tribunal de recurso alterar a matéria factual que ficou assente.
Alega o Recorrente um erro na matéria fixada em factos H) e I) por a obra em questão – “a entrada cuja execução a Câmara Municipal de Silves pretende levar a cabo no local em causa” – não estar incluída na empreitada em apreço.
Este facto – negativo - não foi alegado por nenhuma das partes.
Quanto ao provado em factos H) e I) tem suporte nos termos das peças concursais. No mais, o Recorrente não indica, como lhe competia, que concreto documento do PA suporta, sem margens para dúvidas, o facto que diz dever dar-se por provado.
No que concerne à discussão de um alegado vício na conduta administrativa por a obra em apreço extravasar os termos do concurso, é matéria que não vem discutida nos autos e que não era do conhecimento oficioso.
Como mencionamos, o A. e Recorrente não invocou nenhuma ilegalidade da conduta administrativa, nomeadamente que pudesse ser cominada com uma nulidade, decorrente do não cumprimento do acto de aprovação e autorização do procedimento de contratação pública.
Claudica, pois, esta alegação.
Mas o Recorrente já tem razão parcial em relação ao facto J), que não vem por si alegado e não está acordado. A matéria relativa à construção da entrada de acesso ao terreno da Junta de Freguesia é matéria alegada nos art.ºs 28.º a 30.º, 35.º, 36.º, 39.º a 45.º da PI e contraditada pelos art.ºs 21.º a 26.º, 29.º a 34.º e 38.º da contestação, estando, pois, controvertida.
Quanto ao doc. 10 junto com a PI, é uma mera fotografia relativa à publicitação da obra, feita no local, que não basta para a prova do facto negativo, ainda que indiciariamente.
Portanto, falece a alegação do Recorrente quando a partir de tal fotografia quer dar por provado que a obra em causa – o acesso para o terreno da Junta de Freguesia junto ao Posto de Abastecimento do Recorrente - não fazia parte da obra em causa, não estando sequer anunciada.
Como já indicamos, esse facto também não foi admitido pela contraparte.
Ou seja, o facto J) devia ter sido dado por controvertido e devia ter-se produzido uma fase de instrução e prova para se poder apurar acerca do mesmo.
No que concerne ao facto K), o Recorrente também tem razão parcial, por importar apurar se a indicada entrada se fez no terreno que lhe estava cedido ao abrigo do Protocolo. Ou seja, o facto K) não poderia ter sido dado por provado nos termos em que o foi, por ser um facto controvertido o relativo ao local preciso em que se procedeu à abertura da estrada e a parte do terreno que estava cedida ao Recorrente e que confinava com o terreno que era proprietário (cf. factos alegados nos art.ºs 28.º a 30.º, 35.º, 36.º, 39.º a 45.º da PI e contraditados pelos art.ºs 21.º a 26.º, 29.º a 34.º e 38.º da contestação).
Esse mesmo facto não poderia ser dado por indiciariamente provado apenas a partir das fotografias juntas aos autos e da posição das partes.
Sem prejuízo, dos docs.1 e 6 juntos com a Pl, não decorre o facto que, de forma diferente, o Recorrente quer ver provado. Isto é, o facto K) devia ter sido dado por controvertido e devia ter-se produzido uma fase de instrução e prova para se poder apurar acerca do mesmo.
Tem também razão o Recorrente relativamente à parte final do facto L), que não está acordado face à posição das partes.
Alterou-se, pois, o indicado facto nessa conformidade.
O facto indicado em M), foi alegado no art.º 43.º da PI e parcialmente contraditado no art.º 42.º da contestação.
Alterou-se o indicado facto em conformidade com o que foi alegado e admitido.
No restante, não fica provado por acordo das partes que o Recorrente alegou que sugeriu ao Chefe do Gabinete de Apoio à Presidência que a entrada para o terreno se continuasse a fazer como até então, ou pelo menos por uma das entradas a nascente e que aquele não mostrou qualquer abertura nesse sentido, sendo que esta última invocação é feita pelo Recorrente no art.º 42.º da PI, como relativa ao telefonema com a Presidente da Câmara e não à conversa com F...............
Ou seja, no que concerne a esta parte do indicado facto M) devia ter sido dado por controvertido e devia ter-se produzido uma fase de instrução e prova para se poder apurar acerca do mesmo.
Já o facto N) está certo, pois resulta da posição das partes – cf. art.ºs 39.º a 45.º da PI e 44.º da contestação.
No restante, o que o Recorrente pretende aqui ver provado é a repetição do que invocou relativamente ao facto K).
Quanto aos docs. 1 e 7 a 24 da PI não provam, por si só, o que o Recorrente invoca.
No que concerne ao facto: “O Requerente dedica-se à exploração do Posto de Abastecimento de Combustível indicado no ponto 1 da P.I”, é um facto pessoal do A. que o R. alegou desconhecer. Sendo um facto pessoal, não fica admitido face à posição da contraparte.
Este facto interessa para a aferição do periculum in mora.
É, portanto, um facto que também estava contravertido e que teria de ser apurado antes da prolação da decisão de mérito.
Como já indicamos, os factos alegados pelo A. e Recorrente nos art.ºs 3.º, 4.º, 5.º, 7.º, 8.º, 9.º, 37.º, 38.º e 54.º são relativos aos termos do Protocolo celebrado, às obrigações assumidas por ambas as partes e aos direitos de gozo sobre o terreno cedido, adquiridos pelo ora Recorrente interessavam para a apreciação do litígio e ficaram por apurar.
São factos controvertidos, que tinham de ser apurados antes da prolação da decisão de mérito.
O facto alegado no art.º 3.º da PI não fica indiciariamente provado apenas através do doc. 6, pois fica por comprovar a data de construção do referido Posto de Abastecimento de Combustível, garantindo que o Protocolo a precedeu.
O facto alegado no art.º 4.º da PI também não fica provado através do indicado documento, que não refere que estivesse efectivamente aprovada, por alguma concreta entidade, o referido projecto de construção do posto de Abastecimento de Combustível. Mais se indique, que não constitui um facto, mas uma alegação genérica, imprecisa e conclusiva a asserção “pelas entidades competentes”. Como decorre do facto alegados nos art.ºs 3.º e 4.º da PI, o projecto a que ali se refere é o da construção do posto de abastecimento. Assim, faltará também precisar o alegado facto indicando se se refere ao projecto de construção - e não à instalação do posto de combustível, que é referida no facto B). Na verdade, no facto dado por assente em B) é indicada a titularidade do alvará de exploração do posto de combustíveis, com data de 26/05/1997 (e portanto, muito posterior à celebração do Protocolo, datado de 02/07/1991). O facto relativo à titularidade do alvará em 26/05/1997 fica também indiciariamente comprovado pelo doc. 5 junto à PI.
Do doc. 6 junto à PI também não decorre necessariamente provado, ainda que indiciariamente, que o Protocolo que foi celebrado visasse “agilizar a organização urbanística da zona onde se iria situar o Posto de Abastecimento de Combustível e, onde se situava o Campo de Futebol do Algoz”, “o perfeito enquadramento do projecto em causa” e ”o fácil acesso à via pública”. Essas referências são feitas no art.º 3.º do Protocolo apenas aos fins que resultavam para o ora Recorrente da cedência do terreno. Quanto aos fins por que se celebrou o Protocolo, tal como aí consignado no respectivo intróito, terão visado “a organização urbanística da zona onde se vai situar o novo posto de abastecimento de combustíveis “GALP” a nova localização do campo de futebol da Freguesia do Algoz”, facto este que não vem invocado por nenhuma das partes.
No que concerne à alegação feita na 1.ª parte do art.º 6.º da PI está dada por assente em E). O alegado na 2.ª parte daquele artigo estava controvertido e havia de ter sido sujeito a prova. Tal prova também não resulta certa, ainda que feita em termos indiciários, a partir do doc. 6 junto à PI.
O doc. 6 junto à PI e a fotocópia do Protocolo que se invoca celebrado. Os direitos ou a cedência que se diz decorrer desse Protocolo são o cerne deste litígio. Ou seja, o que o indicado documento permite é apenas dar por indiciariamente provada a celebração do Protocolo e o seu teor. Quanto à efectiva cedência da área de 840 m2 ou à efectiva entrega pelo Recorrente das várias contrapartidas indicadas em tal Protocolo, à Câmara e à Junta de Freguesia, não ficam indiciariamente provada apenas por via do documento junto aos autos.
Ou seja, também o alegado no art.º 8.º da PI permanece controvertido.
O alegado no art.º 9.º da PI é impugnado nos art.ºs 11º e 12.º da contestação e não fica indiciariamente provado apenas por via dos dosc. 6 e 7 juntos à PI.
O alegado em 18.º, 19.º, 20.º e 29.º da PI não fica provado, ainda que indiciariamente, com as fotografias juntas como docs. 9, 10 e 11. No mais, a matéria alegada foi levada a D). E), G).
O alegado nos art.ºs 38.º e 39.º da PI é impugnado no art.º 38.º da contestação e não está provado pelas fotografias juntas como 23, 24, 25 e 26 da PI. Tais factos relevam para a apreciação dos direitos do A. e Recorrente, advenientes da alegada cedência do terreno e estão controvertidos.
Sendo matéria com relevo para a decisão da causa, para aferir do periculum in mora, estando controvertida tal matéria, também deveria ter sido sujeita a prova, nomeadamente testemunhal
O alegado no art.º 24.º e 25.º da PI é contraditado no art.º 14.º e 17.º da contestação, não estando acordado, como pretende o Recorrente. No mais, o que estava acordado foi levado a E) e F), I) e N).
O alegado no art.º 26.º, 27.º e 30.º da PI é contraditado nos art.ºs 19.º e 20.º da contestação, não estando acordado, como pretende o Recorrente. O ali aligado também não está indiciariamente provado pelo doc. 10, cujo conteúdo foi expressamente impugnado pelo R. e Recorrido.
Estas invocações estão controvertidas, devendo ser sujeitas a instrução, o que não ocorreu no caso. É ainda matéria que se prende com a invocada violação da obrigação de publicitação da obra.
O alegado nos art.ºs 31.º, 50.º e 51.ºda PI é matéria parcialmente impugnada nos art.ºs 26.º a 29.º, 47.º e 51.º da contestação e não está provada pelas fotografias juntas como docs. 13,14,15 e 16 e 18. É, também, matéria controvertida.
O alegado nos art.ºs 39.º, 54.º, 77.º e 78.º da PI é matéria parcialmente impugnada nos art.ºs 38.º, 48.º e 51.º da contestação e não está provada pelas fotografias juntas como docs. 19 a 26. É, também, matéria controvertida.
Da matéria alegada pelas partes não consta o facto que se diz dever introduzir na matéria provada, a saber, que o “Protocolo visou criar as condições para que o Posto de Abastecimento fosse construído em condições de perfeito funcionamento e, de modo a permitir o fácil acesso à via pública , levou a que o Recorrido aí construísse o Posto de Abastecimento, a cuja exploração se dedica desde então, sendo que, a execução da entrada em causa fica comprometido, na medida em que a mesma ficará mesmo junto à entrada para o Posto de Abastecimento, dificultando o acesso ao mesmo, prejudicando o acesso à via pública”.
No que concerne à invocada alegação de que o “referido Protocolo implicou a cedência ao Recorrente de uma faixa de terreno, na qual a Recorrida pretende executar a referida entrada, o que colide com e ofende o seu direito de propriedade sobre o prédio em causa”, não constitui um puro facto, mas uma conclusão ou juízo de valor.
O invocado facto, “Antes das obras levadas a cabo pelo Recorrido, havia quatro entradas para o terreno, às quais se acedia, quer pela EN 264, quer pela EN269 e, agora foram eliminadas três entradas, tendo ficado apenas a entrada a norte, junto ao edifício da Junta de Freguesia e, pretende-se abrir uma entrada num local o acesso ao Posto de Abastecimento em causa, em terreno do Recorrente e, pondo em causa o funcionamento do mesmo”, não vem assim alegado na PI e é a repetição de outras factos a que já se aludiu pelo que irreleva, de todo.
O mesmo se diga do alegado facto: “No terreno para o qual se pretende construir a entrada junto ao Posto de Abastecimento, estacionam diariamente (não só nos dias de Feiras e Mercados) muitas viaturas, as quais, até aqui tinham quatro entradas (três a nascente e uma a norte) e, agora têm uma só entra da norte e, nenhuma a nascente, peto que a entrada que se pretende construir terá, previsivelmente, muita afluência”.
No que concerne ao alegado facto, “O Recorrido não publicitou a realização da entrada em causa porque a mesma não fazia parte da obra levada a concurso e adjudicada, como admite nos autos, resulta claro do Processo Instrutor, que colocou a publicidade apenas a norte, distante do Posto de Abastecimento e, que tal teve como objectivo não chamar a atenção do Recorrente”, trata-se de uma invocação que não encerra um facto mas é uma sucessão de juízos conclusivos e de valor ou de pressuposições e não coincide expressamente com as alegações fácticas feitas na PI. Ou seja, não ocorre aqui nenhum erro decisório.
Quanto à alegação de que falta dar por assente o seguinte facto: “Quais as obras que foram executadas até à data do embargo extrajudicial de obra nova, de modo a demonstrar que, por um lado, está afectado o direito de propriedade do Recorrente, uma vez que se situam parcialmente na faixa de terreno que lhe foi cedida e, por outro que, irão afectar o direito do Recorrente à exploração comercial do Posto de Abastecimento de Combustível”, também claudica. Esta alegação não corresponde a nenhuma alegação factual que assim tenha sido formulada na PI, não constitui um mero facto da vida, mas é um juízo de valor e uma conclusão de Direito. Não houve, pois, nenhum erro decisório quanto a este aspecto.
O ponto 1 da matéria dada por não provada irreleva, de todo, pois não constitui um facto da vida mas uma apreciação de direito e uma conclusão. Ou seja, porque não constitui um facto mas um juízo conclusivo e de Direito alterou-se a matéria factual dada por não provada e suprimiu-se tal facto 1 dado por não provado.
Quanto aos restantes factos não provados em 2) a 4) foram também suprimidos por se referirem a matéria ainda controvertida.
No que concerne ao facto 4, encerra uma parte totalmente conclusiva e totalmente genérica, que terá sempre de ser retirada, a saber, a parte relativa aos “prejuízos patrimoniais e não patrimoniais avultados”.
Os docs, 23 a 26 não provam tais factos.
Aqui chegados, facilmente se conclui que o erro no julgamento da matéria de facto condiciona a apreciação do restante que vem invocado no recurso.
Ou seja, há diversa factualidade que vem invocada pelo A. e Recorrente, que foi impugnada pelo R. e Recorrido e que se mantém controvertida, tendo de ser sujeita a instrução e prova.
Terão de ser sujeitos à necessária instrução e prova os factos alegados na acção e que se relacionam com a ilegalidade da conduta do Recorrido, por estar a lesar o gozo pelo Recorrente do terreno que lhe foi cedido, assim como, do terreno da sua propriedade e, ainda, o seu direito à exploração comercial do posto de abastecimento do ora Recorrente. Haverá que se apurar, também, da matéria factual invocada e relativa à ilegalidade da conduta do Recorrido por estar a fazer uma obra sem a devida publicitação das concretas entradas da obra e que vai trazer perigosidade com a circulação rodoviária.
Quanto à invocação de que a obra em causa estará a ser executada à margem da obra aprovada e adjudicada, trata-se de uma invocação nova, só feita em sede de recurso e nunca em 1.ª instância. Nessa mesma medida, tal invocação irreleva, de todo. Ademais, trata-se de uma invocação que não vem minimamente substanciada, não aduzindo o Recorrente quaisquer concretos factos que suporte a conclusão que aduz.
Só após a instrução e prova dos factos alegados e que ainda estão controvertidos se pode apreciar do pressuposto fumus boni iuris. Se este pressuposto se verificar, haverá, então, que apreciar do pressuposto periculum in mora, igualmente com base nos factos alegados pelas partes e que terão de ser sujeitos a prova, porque permanecem controvertidos – vg. os alegados nos art.ºs 39.º e 77.º a 79.º da PI.
Em suma, não está este Tribunal em condições de prosseguir com o julgamento. Há, pois que revogar a o despacho e a sentença recorridos e determinar a baixa dos autos para que o processo retome à fase de instrução, com o apuramento e julgamento para a prova dos factos com relevo para a decisão nos autos e que se mantém controvertidos.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em conceder provimento parcial ao recurso interposto e revogar o despacho e a sentença recorridos, determinando a baixa dos autos para que se faça prova da factualidade alegada, com relevo para a decisão e que permanece controvertida, prosseguindo os autos os seus termos subsequentes, se a tal nada mais obstar;
- custas pelo Recorrente e recorrido na proporção do decaimento, que se fixa de 20% para o Recorrente e 80% para o Recorrido (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Lisboa, 18 de Junho de 2020.
(Sofia David)
(Dora Lucas Neto)
(Pedro Nuno Figueiredo)
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