| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:
1. O Instituto da Gestão de Regimes da Segurança Social de Ponta Delgada veio recorrer da decisão do Mmº Juiz do TAF de Ponta Delgada que julgou procedente a oposição deduzida por A..., idº a fls. 6, contra a execução n° 2101200501000381, inicialmente instaurada contra a “Sociedade de Despachantes Oficiais Aduaneiros, M..., Ldª”, pela Secção de Processos de Execução Tributária da Segurança Social de Ponta Delgada, por dívidas de contribuições devidas à Segurança Social relativas aos meses de Abril e Dezembro de 2000, de Janeiro a Dezembro de 2001, de Janeiro a Dezembro de 2002 e de Janeiro a Maio, Agosto e Setembro de 2003, no valor global de 31.374,96 (trinta e um mil, trezentos e setenta e quatro euros e noventa e seis cêntimos) e juros e que contra aquele reverteu, apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui:
Iª) - O Instituto de Gestão de Regimes de Segurança Social fez, amplamente, prova da existência da dívida exequenda e da verificação dos fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal, nos termos dos artigos 153°, nº. 2 e 160° do CPPT.
IIª)- Do mesmo modo, demonstrou a verificação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária fiscal, nos termos do artigo 24°, n° l, alínea b) da L.G.T.
IIIª)- No entanto, a douta sentença acabou por fazer errada interpretação do artigo 24°, nº l alínea b) da L.G.T. e do art° 78°, nº l do Código das Sociedades Comerciais ao decidir que o oponente fez prova de que não teve culpa do não pagamento das dividas fiscais.
IVª)- A actuação do oponente é passível de censura, porquanto, mesmo com a alegada crise no sector de actividade da devedora originária, podia e devia ter agido de modo diverso, deveria ter instaurado processo especial de recuperação de empresas ou suscitado a respectiva declaração de insolvência.
Vª)- Ao não adoptar tal comportamento, o oponente não actuou com a diligência, a prudência e o critério de um bom pai de família a que estava obrigado, levando à insuficiência patrimonial da devedora originária e à consequente frustração dos direitos dos seus credores, designadamente, do credor fiscal - IGRSS.
VIª)- Ao decidir pelo pagamento das dividas, privilegiando alguns dos seus credores (fornecedores e indemnização aos trabalhadores) em detrimento de outros credores, nomeadamente o credor fiscal, IGRSS, o oponente agiu culposamente e sempre age com culpa aquele que não observa o essencial dever de cuidado e de diligência a que está obrigado e de que é capaz, mas também aquele que se conforma, aceitando os resultados decorrentes da sua acção ou omissão.
VIIª)-Porquanto resultando provada a culpa do oponente na insuficiência patrimonial que frustrou os direitos do credor fiscal, sempre haveria a oposição por aquele deduzida ser julgada improcedente, declarando-o parte legítima na execução fiscal.
Termos em que, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão ora recorrida, proferindo-se acórdão que julgue a oposição improcedente. Assim far-se-à a costumada JUSTIÇA.
2. Em contra-alegações, veio o recorrido defender a manutenção da decisão recorrida, concluindo:
a) Provada a falta de culpa do recorrido no não pagamento à recorrente do seu crédito;
b) Sendo inútil e dispendioso o processo de falência ou de recuperação;
c) Tendo o recorrido gasto do seu bolso para pagar trabalhadores e fornecedores;
d) A douta sentença recorrida deve ser mantida nos seus precisos termos por ter interpretado a lei e apurado os factos com justiça.
3. O MºPº emitiu parecer no sentido da procedência do recurso uma vez que o oponente não fez prova de que não teve culpa na insuficiência dó património da executada para satisfação das dívidas executadas (v. fls. 107).
4. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.
5. Com interesse para a decisão foram dados como provados em 1ª instância os seguintes factos:
1º) Na Secção de Processos de Execução Tributária da Segurança Social de Ponta Delgada foi instaurado o processo de execução n° 2101200501000381 contra "Sociedade de Despachantes Oficiais Aduaneiros Marino, Álvaro Lemos e Tevês, Ldª", com sede na Praça Vasco da Gama, São Sebastião, em Ponta Delgada, por dívidas de contribuições devidas à Segurança Social relativas aos meses de Abril e Dezembro de 2000, de Janeiro a Dezembro de 2001, de Janeiro a Dezembro de 2002 e de Janeiro a Maio, Agosto e Setembro de 2003, no valor global de 31.374,96 (trinta e um mil, trezentos e setenta e quatro euros e noventa e seis cêntimos) e juros (vide o documento de fls. 17 e as certidões de dívida que constituem fls. 19 e 20 dos autos).
2º) Face à não existência de bens susceptíveis de penhora pertencentes à sociedade executada, foram as dívidas revertidas contra o ora oponente A..., na sua qualidade de gerente efectivo da mesma, por despacho datado de 31 de Outubro de 2005 (vide a informação de fls. 17 do processo que se encontra apenso aos autos).
3º) Tendo sido citado em 17 de Novembro seguinte (vide o ofício de fls. 30 dos autos e aquela informação de fls. 17 do processo apenso).
4º) E deduzindo a presente oposição a 02 de Dezembro de 2005, conforme a data do “fax” de fls. 12 a 13 dos autos.
5º) O oponente teve que enfrentar uma grave crise da sociedade que geria, devido à extinção das fronteiras dentro da Comunidade Europeia, o que fez com que a mesma diminuísse muito a actividade, tivesse que despedir trabalhadores e pagar-lhes as respectivas indemnizações, tendo mesmo o oponente que vender bens seus para fazer face às dívidas da sociedade (depoimento das testemunhas J..., JO... e João ..., que revelaram conhecer bem a situação do oponente e da empresa.
5. A única questão a decidir no presente recurso consiste em saber se, em face da prova produzida nos autos pelo recorrido (oponente), se pode considerar que este provou que não teve culpa na insuficiência do património da executada do que resultou a impossibilidade de pagamento das dívidas em causa na respectiva execução.
A decisão recorrida respondeu positivamente a essa questão louvando-se nos depoimentos das testemunhas e tendo concluído que o recorrido (oponente) fez o que era possível ou o que estava ao seu alcance para “evitar o incumprimento contributivo em causa”.
A recorrente, por sua vez, entende que o recorrido não provou que não teve culpa na insuficiência patrimonial da executada, sendo certo que mesmo com a alegada crise no sector de actividade da devedora originária, podia e devia ter agido de modo diverso, deveria ter instaurado processo especial de recuperação de empresas ou suscitado a respectiva declaração de insolvência.
Ao não adoptar tal comportamento, o oponente não actuou com a diligência, a prudência e o critério de um bom pai de família a que estava obrigado, levando à insuficiência patrimonial da devedora originária e à consequente frustração dos direitos dos seus credores, designadamente, do credor fiscal - IGRSS.
Ao decidir pelo pagamento das dividas, privilegiando alguns dos seus credores (fornecedores e indemnização aos trabalhadores) em detrimento de outros credores, nomeadamente o credor fiscal, IGRSS, o oponente agiu culposamente e sempre age com culpa aquele que não observa o essencial dever de cuidado e de diligência a que está obrigado e de que é capaz, mas também aquele que se conforma, aceitando os resultados decorrentes da sua acção ou omissão.
Quid juris?
5.1.As dívidas em causa nos autos reportam-se a vários meses dos anos de 2000 a 2003, sendo, por isso, já aplicável em matéria de responsabilidade subsidiária o disposto no artº 24º da LGT, cujo nº 1, alíneas a) e b).
Interpretando este artigo, escreveu-se no Acórdão do TCAN, de 09.12.04 – Recurso nº 342/04:
“O artigo 24º, nº 1, alíneas a) e b) da LGT, estabelece o seguinte:
“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.
Ora, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto, à semelhança do que o artigo 13º do CPT também já consagrava.
No caso dos autos está provado que a oponente exerceu as suas funções de gerente da executada, quer no período em que as dívidas se constituíram, quer no período em que se venceram.
Sendo assim, a oponente poderá ser responsável subsidiária pelas dívidas em causa, pelo que importa apurar se a situação dos autos se enquadra na alínea a) ou na alínea b) a que acima nos referimos.
A letra da lei não deixa dúvidas quanto ao campo de aplicação de cada uma das alíneas. Assim, a alínea a) é aplicável às dívidas tributárias:
- cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do cargo, mas postas à cobrança posteriormente à cessação do mesmo (se o facto constitutivo e a cobrança se verificarem no período de exercício do cargo é já aplicável a alínea b);
- ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício.
Trata-se, em qualquer dos casos, de situações em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança, pelo que só responderá se tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a satisfação da prestação tributária.
O ónus da prova dessa culpa caberá à Fazenda Pública, estando agora em causa um facto positivo - a prova da culpa -, ao contrário do previsto no artigo 13º do CPT em que cabia ao gerente ou administrador provar a ausência de culpa (facto negativo).- Neste sentido v. António Lima Guerreiro – LGT Anotada, pág. 140/141 e Diogo Leite de Campos e outros – LGT Anotada, pág. 132.
Por sua vez, a alínea b) é aplicável quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, o que significa que está aqui abrangida a situação em que nesse período concorrem o facto constitutivo e a cobrança.
E, nestes casos, e como resulta da expressão “quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”, o ónus da prova cabe aos gerentes ou administradores.
Compreende-se esta diferença de regimes já que no caso da alínea a) o gerente ou administrador não pode ser responsabilizado pela falta de pagamento, uma vez que, enquanto exerceu o cargo, a dívida ainda não tinha sido posta a pagamento; assim, apenas poderá ser responsabilizado por eventual culpa na insuficiência do património.
Já no caso da alínea b), constituindo o pagamento da prestação tributária uma obrigação do gerente ou administrador, não sendo aquela satisfeita, cabe aqueles provar que a falta de pagamento não lhes é imputável, podendo, nomeadamente, provar que os gerentes ou administradores que exerceram o cargo durante o período do nascimento da dívida praticaram actos lesivos do património da executada que impedem o pagamento por falta das verbas necessárias”.
(Em sentido idêntico se decidiu também nos Acórdãos do mesmo Tribunal, de 17.12.2004 – Recurso nº 214/04, de 02.06.05- Recurso nº 289/01 e de 10.11.05-Recurso nº 31/03 e no Acórdão do TCA, de 21.10.03- Recurso nº 400/03).
No caso dos autos, sendo certo que o recorrido era gerente da executada e que as dívidas se venceram e deviam ter sido pagas durante a sua gerência, é aplicável a alínea b) do nº 1 do artigo 24º da LGT, pelo que, cabia a este o ónus da prova de que não lhe foi imputável a falta do pagamento das referidas dívidas.
Será então que essa prova foi feita nos autos?
Parece-nos que não.
Com efeito, embora tenha sido dado como provado que “O oponente teve que enfrentar uma grave crise da sociedade que geria, devido à extinção das fronteiras dentro da Comunidade Europeia, o que fez com que a mesma diminuísse muito a actividade, tivesse que despedir trabalhadores e pagar-lhes as respectivas indemnizações, tendo mesmo o oponente que vender bens seus para fazer face às dívidas da sociedade” (artº 5º do probatório supra), a verdade é que os depoimentos das testemunhas são insuficientes para o fim em vista.
Na verdade, embora o artº 72ºda LGT permita a produção de prova por qualquer meio permitido em direito, ao julgador cabe, dentro do princípio da livre apreciação da prova, apurar da suficiência de determinados meios de prova apresentados.
No caso dos autos, os depoimentos das testemunhas limitam-se a enunciar factos genéricos, sem qualquer apoio de documentos ou outros meios de prova.
Com efeito, é do conhecimento geral que com a extinção das fronteiras dentro da Comunidade Europeia os Despachantes Oficiais terão visto diminuir os seus clientes, uma vez que no espaço da União Europeia deixaram de existir fronteiras aduaneiras internas.
No entanto, é preciso demonstrar concretamente em que medida é que esse facto contribuiu para a diminuição da actividade da executada, provando nomeadamente, através de documentos da sua contabilidade, que o seu volume de negócios baixou substancialmente.
Por outro lado, também nenhuma prova concreta foi apresentada quanto aos trabalhadores que a executada possuía e quanto aos que despediu e quando e quais as indemnizações pagas a estes, sendo certo que estes factos deveriam ser provados também por documentos.
Também nenhuma prova concreta foi apresentada quanto aos bens pessoais que o recorrido teve de vender para pagar as dívidas da executada, nem quais as dívidas efectivamente pagas com o produto de tal venda.
Finalmente, nenhuma prova concreta foi apresentada quanto a medidas tomadas pelo recorrido no sentido de recuperar a executada, nem quanto a medidas destinadas a satisfazer os interesses dos credores da executada, nomeadamente com a apresentação à falência ou recurso a processo de recuperação de empresa.
Sendo assim, não está suficientemente provado nos autos que a falta de pagamento das dívidas exequendas não seja imputável ao recorrido (oponente), pelo que a oposição não pode proceder.
Em face do que ficou dito procedem as conclusões das alegações e, em consequência, o recurso.
6. Nestes termos e pelo exposto concede-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e julgando-se improcedente a oposição.
Custas pelo recorrido (oponente) em ambas as instâncias fixando-se nesta a taxa de justiça em três UC.
Lisboa, 29/05/2007
VALENTE TORRÃO
CASIMIRO GONÇALVES
ASCENSÃO LOPES
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