ii) De acordo com o disposto no art. 120.º, nº 1, do CPTA, o fumus boni iuris é agora um requisito mais exigente, semelhante ao que exista na anterior alínea c) referente à concessão de providências cautelares de natureza antecipatória.

iii) O respeito pela atribuição legal de um poder discricionário impede que o tribunal possa ir além da condenação da Administração ao cumprimento estrito das imposições normativas decorrentes da lei ou dos princípios jurídicos na situação concreta, isto é, possa tomar decisões além das vinculações jurídicas que tornam devida a atuação administrativa, devendo limitar-se a uma condenação genérica ou diretiva.

iv) O conceito de “idoneidade” para o exercício do cargo ou profissão, é um conceito subjetivo, ou seja, consubstancia uma efetiva delegação do legislador no poder administrativo, na medida em que para além de ser indeterminado em termos de conceito, é o também em termos estruturais, pois cabe à Administração preencher o seu conteúdo e aplicá-lo, por ser ela que está em melhores condições de o fazer.

v) Exigindo-se, como se exige, no n.º 1 do art. 120.º do CPTA, que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular [no processo principal] venha a ser julgada procedente”, esta probalidade séria não se verifica, face a todo o exposto, em sede de densificação de conceitos indeterminados, a não ser que do texto da decisão sob escrutínio resulte uma invalidade/ilegalidade manifesta ou grosseira, o que não sucede no caso em apreço.

I. Relatório

A..... intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra contra a Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução (doravante OSAE) processo cautelar visando a suspensão de eficácia do acórdão proferido pelo Plenário do Conselho Superior da OSAE, de 18.02.2019, que considerou a requerente pessoa inidónea para o exercício da profissão de Solicitadora, na sequência de processo de averiguação de idoneidade, e ordenou o cancelamento da sua inscrição na OSAE.

Por sentença de 13.09.2019 foi julgada procedente a pretensão cautelar e decretada a providência requerida.

Não se conformando com o assim decidido veio a Requerida OSAE, ora Recorrente, interpor recurso para este Tribunal Central Administrativo, tendo, nas respetivas alegações, formulado as seguintes conclusões:

«(…)

A) A sentença datada de 17 de setembro de 2019 veio dar provimento à providência cautelar apresentada pela decorrida, decretando a suspensão da eficácia do acórdão do Conselho Superior da OSAE, por três razões essenciais: (i) verifica-se fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado e da produção de prejuízos de difícil ou impossível reparação (periculum in mora); (ii) afigura-se provável que a pretensão da Recorrida no processo principal, de invalidação do acórdão do Conselho Superior da OSAE, venha a ser julgada procedente fumus boni iuris); (iii) devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultam da concessão da providência não se afiguram superiores aos danos que poderiam resultar da sua recusa.

B) Quanto ao ponto (i), assume-se na decisão recorrida, injustificadamente, que estando em causa a possível inibição de exercício de uma profissão, a execução do acórdão do Conselho Superior da OSAE acarretaria prejuízos patrimoniais para sempre, eliminando ou reduzindo substancialmente os meios de subsistência da Recorrida

C) Esta asserção configura nada mais do que uma “presunção” judicial sem mínimo cabimento legal, que demonstra que, ao nada se provar (ainda que a título meramente indiciário) sobre todos os meios de subsistência da Recorrida, e ao se identificar a situação de abuso de direito em que consistiria a alegação de que a execução da decisão teria perdas irreparáveis ao nível de reputação e honorabilidade, o Tribunal a quo falhou ao considerar existente uma situação de fundado receio na verificação prejuízos de difícil ou impossível reparação.

D) Para além do referido, entende o Tribunal a quo que a expectável demora na obtenção de uma decisão jurisdicional definitiva quanto ao mérito, no âmbito da ação principal, acarretaria prejuízos irreparáveis, de difícil ou impossível reparação, e situações de facto consumado, dado que a exclusão da Recorrida da OSAE implicaria uma impossibilidade perpétua de voltar a nela ser inscrita e voltar a exercer a atividade.

E) Porém, do n.° 5 do artigo 106.° do Estatuto da OSAE retira-se que a Recorrida poder-se-á voltar a inscrever na OSAE, se a Recorrente entender que a mesma se encontra reabilitada, podendo vir a julgar, no futuro, que as condições de idoneidades da Recorrida já se encontram novamente reunidas. Falha, também aqui, o preenchimento do periculum in mora.

F) No que diz respeito ao ponto (ii), o Tribunal a quo entende que a Recorrente se limitou a fazer uma importação automática da matéria de facto da sentença criminal para o seu juízo de inidoneidade, não podendo ter ignorado que a Recorrida não era vezeira, não tinha antecedentes delituosos e se encontrava socio-profissionalmente bem inserida na sociedade (elementos que fundaram a formação da convicção do Tribunal a quo de que a condenação criminal da Recorrida foi uma mera circunstância episódica).

G) Considera-se, ainda, na sentença que a Recorrente, na decisão suspendenda, estava obrigada a ter procedido a um preenchimento do conceito indeterminado de inidoneidade moral de acordo com elementos que foram identificados pelo próprio Tribunal a quo e que a Recorrida já teria sido punida de forma considerável.

H) Por este motivo, conclui o Tribunal a quo que a Recorrente se encontrava obrigada a concluir, na decisão suspendenda, que a Recorrida reunia as condições de idoneidade para continuar a exercer a profissão, mesmo que entendesse que esta última não se encontrava reabilitada pelo cumprimento da pena (mediante processo de reabilitação).

I) No entanto, verifica-se que, contrariamente ao que é defendido pelo referido Tribunal, a Recorrente não estava, no âmbito do seu juízo relativo à (in)idoneidade da Recorrida, legalmente obrigada a considerar os fatores que o Tribunal a quo identifica, no que constitui um claro erro de direito da sentença por errónea interpretação e aplicação do regime legal (que não prevê nenhum comando impositivo para a Recorrente, antes consagrando um claro comando permissivo).

J) Ademais, verifica-se que o Tribunal a quo incorreu num caso de assunção proibida de funções administrativas pelo decisor judicial, substituindo-se à Administração numa decisão que só a si pertence, ultrapassando os seus limites funcionais e entrando na margem reservada constitucionalmente à Administração, em violação do princípio fundamental da separação de poderes (cfr. artigo 111.° da CRP).

K) E isto porque não só procedeu ao preenchimento de conceitos indeterminados que a si não estava legalmente cometido (no que diz respeito à identificação de elementos relevantes no âmbito da ponderação de idoneidade que incumbe ao Conselho Superior da OSAE realizar, para efeitos do juízo que consta do n.° 5 do artigo 106.° do Estatuto da OSAE), mas, também, porque efetuou a ponderação dos elementos em causa no juízo de idoneidade, em substituição da Recorrente.

L) Portanto, para efeitos da sua análise quanto ao fumus boni iuris, o Tribunal a quo entrou indevidamente no campo da liberdade avaliativa da Recorrente, que por todos é reconhecido como sendo um domínio inviolável da discricionariedade administrativa (apenas sendo permitido aos tribunais, nos termos do n.° 2 do artigo 202.° da CRP, fiscalizar a legalidade, e não o mérito, da atuação da Administração Pública).

M) Por fim, relativamente ao ponto (iii), o Tribunal a quo entendeu que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultam da concessão da providência não se afiguram superiores aos danos que poderiam resultar da sua recusa, dado que o interesse público na tutela dos bens jurídicos defendidos pelos tipos criminais e disciplinares já se encontra bastante salvaguardado e esbatido.

N) Porém, verifica-se que o Tribunal a quo não confere o adequado relevo ao interesse público fundado na confiança, na respeitabilidade e na honorabilidade que deve ser reconhecida à OSAE, por via de cada profissional que esta autoriza a exercer a profissão, no âmbito da ponderação dos interesses em presença.

O) Afigura-se, claro está, mais prejudicial permitir que, através da suspensão da decisão do Conselho Superior da OSAE, um profissional que já foi condenado em crimes que o Estatuto da OSAE expressamente qualifica como desonrosos continue a exercer a sua atividade, criando um clima de impunidade (ao nível deontológico) no exercício da profissão. Este clima pode, por sua vez, vir a comprometer as próprias finalidades que à função de solicitador se encontram adstritas, como seja a administração da justiça.»

A Recorrida, por seu turno, apresentou contra-alegações, concluindo, em suma, pelo acerto da decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos:

«(…)

1. Bem decidiu o Tribunal a quo ao dar provimento à providência cautelar, decretando a suspensão da eficácia do Acórdão do Conselho Superior da Recorrente.

2. o que decorre de tudo o alegado supra, começando pela circunstância de o Tribunal não ter intencionalmente feito a notificação do teor da sentença condenatória, tal como estava obrigado,

3. como pelo facto de a Recorrente ter demorado seis anos para decidir pela inidoneidade, nada tendo diligenciado durante esse período de tempo no sentido de suspender a actividade da ora Recorrida, se fosse esse o caso - e não foi, não se compreendendo porque é que durante seis anos não houve o risco de prejuízo para o interesse público e agora considera haver.

4. ainda pelo tempo entretanto decorrido desde os factos: doze anos, período durante o qual à Recorrida nada pode ser apontado, quer disciplinar quer criminalmente.

5. No que diz respeito ao periculum in mora é evidente que a proibição de exercício de uma actividade profissional tem consequências imediatas, não só no que concerne ao rendimento, como às consequências sociais e profissionais, que serão impossíveis de reparar no futuro, caso se mantenha a decisão da Recorrente.

6. E a situação financeira da Recorrida está espelhada na circunstância de lhe ter sido concedido o apoio judiciário, e tanto assim é que o próprio Tribunal a quo dispensou a audição de testemunhas, por parecer desnecessário, atentos os elementos constantes nos autos. 

7. O fumus boni juris, que configura a probabilidade de “bom direito” por ser séria a possibilidade de procedência da pretensão principal, funda-se na circunstância de não terem sido devidamente ponderados pela Recorrente vários elementos relevantes para a sua decisão, como sejam a concreta pena aplicada bem como o facto de a Recorrente ter agido em conjunto com outra pessoa, a não comunicação da sentença condenatória por parte do Tribunal, a incerteza quanto ao quorum que deliberou a declaração de inidoneidade, a dupla punição pelos mesmos factos, o tempo decorrido desde a prática daqueles e a reabilitação criminal da Recorrida.»

Neste tribunal, a DMMP não se pronunciou.

Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, mas com prévia divulgação do texto do acórdão pelos Mmos. Juízes Adjuntos, vem o processo submetido à conferência desta Secção de Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se em apreciar o seguinte:
- Se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao ter concluído pela existência de fumus boni iuris;
- Se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao ter concluído pela existência de periculum in mora;
e
- Se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento no que se refere à avaliação efectuada quanto à ponderação de interesses a que alude o n.º 2 do art. 120.º do CPTA.

II. Fundamentação

II.1. De facto

O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:
«(…)

1) A Autora/Requerente [A], A....., solicitadora, reside na Rua C….., n° …., 1° Dt°, Q…., -Acordo e DOC 1 e 2, fls 10 e 20, e DOC do PA inserto no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2) Por sentença de 30/03/2013, a fls 14/ss do PA inserido no SITAF, transitada em sede de recurso para o Tribunal da Relação do Porto, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o Tribunal Judicial da comarca da Maia, no processo n° 768/08.6TAMAI, julgou em co-autoria a ora Autora, A..... e o co- arguido, R....., pela qual condenou ambos, e, no que agora interessa, a Autora, «A.....»:

- 200 dias de multa, pela prática de um crime de furto; [p e p pelo artigo 203°, do Código Penal]

- 300 dias de multa, pela prática do crime de falsificação de documento; [p e p pelo artigo 256°, n° 1, al c) e d) e n° 3, do Código Penal]

- 200 dias de multa pela prática do crime de burla simples; [p e p pelo artigo 217°, n° 1 e 2, do CP]

- 200 dias de multa peia prática de um crime de abuso confiança. [p e p pelo artigo 205°, n° 1, do CP]

Em cúmulo jurídico e levando em consideração, no seu conjunto, os factos provados e a personalidade da arguida através daqueles revelada, o Tribunal entende ser de lhe aplicar a pena única de 700 dias de multa.

(...). Considerando, por fim e ao abrigo do disposto no art. 47°, n° 2 do CP, as condições sócio-económicas dos arguidos, que se provaram supra, fixo o quantitativo diário desta pena única de multa em € 5,00 para a arguida A..... e de 6.00€ para o arguido R....., assim perfazendo: -um total de 3.500,006 para a arguida A.....; -um total de 1.800,006 para o arguido R......

iv) Do pedido de indemnização civil

(...) Assim condena-se a arguida A..... a pagar à assistente a quantia de 2.023.64€ (relativa aos cheques 58172528518, 8232731003 e 9041439996, bem como ao pagamento à assistente do valor de 1.886.56€ relativo ao cheque 8232745456, valor este a pagar solidariamente com o arguido R......

Os montantes devidos a título de danos patrimoniais vencem juros de mora (...)»

3) Para tanto, a sentença acabada de referir considerou a seguinte matéria de facto:

«(...) i) Factos provados:

1. A denunciante "T......., Lda" é uma sociedade comercial que se dedica ao comércio e reparação de veículos automóveis.

2. A arguida A....... exerce a actividade de solicitadoria por conta própria e presta serviços nesse âmbito para a denunciante, conforme contrato de prestação de serviços celebrado com esta.

3. Uma vez que a arguida A....... já tinha sido funcionária da denunciante ainda antes de ter sido contratada apenas como prestadora de serviços por conta própria, tinha total liberdade de movimentos nas instalações desta, sitas na T….., 99, S. ……, Maia.

4. Em data não concretamente apurada, mas anterior a 15 de Maio de 2007, os arguidos decidiram apropriarem-se de cheques da denunciante e depois após falsificação dos mesmos depositarem-nos na conta de ambos ou de um deles, obtendo assim uma vantagem patrimonial correspondente ao valor que neles constasse.

5. Na execução desse plano, entre 01 e 15 de Maio de 2007, a arguida recebeu de A......., advogada da denunciante, o cheque n° 5……, emitido por esta da sua conta no B…. com o n° 0….., no valor de € 525,09, à ordem da denunciante "T......., Lda", para que lhe fosse entregue.

6. A arguida recebeu o cheque em nome da denunciante, sabendo perfeitamente que o mesmo não era para si e que tinha a obrigação de o entregar na denunciante.

7. Ao invés, na posse do cheque n° 5……, a arguida A..... decidiu utilizá-lo em seu benefício.

8. Assim, a arguida A....... aproveitou uma das suas deslocações em trabalho às instalações da denunciante e sem o conhecimento e consentimento dos seus gerentes colocou no verso do cheque, no local destinado aos endossos, o carimbo comercial da "T.......".

9. Posteriormente a arguida A..... manuscreveu por cima do carimbo da denunciante uma assinatura, como se fosse a de um dos gerentes da denunciante, de forma a convencer o funcionário do banco onde o mesmo fosse apresentado que o mesmo tinha um endosso da denunciante à ordem do apresentante do cheque e desta forma conseguirem depositá-lo na conta da arguida A........

10. No dia 15 de Maio de 2007 a arguida A....... depositou o cheque supra referido na conta n° 2…..do Banco F….., titulada pela arguida A........., apropriando-se do valor de € 525,09 (cfr. fls. 195).

11. Entre 27 de Setembro de 2007 e 06 de Outubro de 2007, a arguida apropriou-se nas instalações da denunciante do cheque n° 8……, da conta n° 0…., do M….., titulada pela denunciante, que os gerentes da denunciante "T......., Lda" emitiram a favor do seu funcionário R......., para pagamento do salário deste, no valor de € 519,44.

12. Na posse do cheque n° 8232731003, a arguida A..... decidiu utilizá-lo em seu benefício, tendo imitado a assinatura de R....... no verso do cheque, local destinado ao endosso, de forma a conseguir depositá-lo na conta de ambos.

13. No dia 06 de Outubro de 2007 a arguida A....... depositou o cheque supra referido na conta n° 4…..do Banco……., co-titulada pelos arguidos, apropriando-se do valor de € 519,44 (cfr. fls. 187 a 189.

14. Entre 15 de Novembro de 2007 e 19 de Novembro de 2007, a arguida apropriou-se nas instalações da denunciante do cheque n° 9041439996, emitido peia "R….. " em benefício da "T......., Lda", o qual foi enviado para as instalações desta, tendo colocado, sem o conhecimento e consentimento dos seus gerentes, no verso do cheque, no local destinado aos endossos, o carimbo comercial da "T.......".

15. Posteriormente a arguida A..... manuscreveu por cima do carimbo da denunciante uma assinatura, como se fosse a de um dos gerentes da denunciante, de forma a convencer o funcionário do banco onde o mesmo fosse apresentado que o mesmo linha um endosso da denunciante à ordem do apresentante do cheque e desta forma conseguirem depositá-lo na conta de ambos.

16. No dia 19 de Novembro de 2007 a arguida A..... depositou o cheque supra referido na conta n° 4…….do Banco….., co-titulada pelos arguidos, apropriando-se do valor de € 979,11 (cfr. fls. 96 a 99).

17. Entre 1 e 14 de Dezembro de 2007, a arguida aproveitando-se do facto de ter liberdade de movimentos dentro das instalações da denunciante sitas na T......., n° 99, A......., Maia, sem o conhecimento e consentimento dos gerentes da sociedade denunciante, pegou em três cheques, com os n°s 82327452, 82327453 e 8232745456, da conta n° 0….. do Banco ........., conta essa titulada pela sociedade "T.......", os quais estavam totalmente em branco e apropriou-se dos mesmos.

18. Na posse do cheque n° 8232745456, os arguidos de comum acordo decidiram utilizá-lo em benefício de ambos, tendo um dos arguidos mas de comum acordo com o outro, preenchido o cheque cuja cópia consta de fls. 14, imitando no local próprio a assinatura dos gerentes da denunciante, preenchendo o cheque com o valor, em algarismos e por extenso, de € 1.886.56, 0 local de emissão: Maia, a data: 2007-12-11 e à ordem de R......

19. No dia 13 de Dezembro de 2007 os arguidos depositaram o cheque supra referido na conta n° 4….do Banco ........., co-titulada pelos arguidos, apropriando-se do valor de € 1.886,56 (cfr. fls. 177 a 188).

20. Os arguidos sabiam que os cheques supra referidos não lhes pertenciam e não lhes tinham sido entregues pela denunciante em seu benefício, nem estavam autorizados pela denunciante a depositarem- nos na sua conta e atuaram com o propósito de deles se apropriarem.

21. A arguida A..... obteve uma vantagem patrimonial no valor global de € 3.910,20 (três mil novecentos e dez Euros e vinte cêntimos), e desse valor, o arguido R..... obteve uma vantagem patrimonial de pelo menos 1.886,56€ com consequente prejuízo para a denunciante nesse valor.

22. A arguida A..... ao ter aposto no verso dos cheques n°s 5817528518 e 9041439996 o carimbo comercial da denunciante e imitado a assinatura de um dos gerentes, sem o conhecimento e consentimento destes, agiu com o propósito de elaborar um endosso falso, com o propósito de mediante tai artifício convencer os funcionários dos bancos onde os depositaram que o endosso era verdadeiro e tinha sido efectuado pelos gerentes da denunciante e desta forma poder depositar o cheque na sua conta, obtendo uma vantagem patrimonial correspondente ao valor nominal dos cheques e causar à denunciante um prejuízo nesse exato montante.

23. A arguida A..... ao ter imitado no verso do cheque n° 8232731003 a assinatura de R......., sem o conhecimento e consentimento deste, agiu com o propósito de elaborar um endosso falso, com o propósito de mediante tal artifício convencer os funcionários do banco onde o depositaram que o endosso era verdadeiro e tinha sido efectuado pelo R......... e desta forma poder depositar o cheque na sua conta, obtendo uma vantagem patrimonial correspondente ao valor nominal do cheque e causar à denunciante um prejuízo nesse exato montante.

24. Os arguidos ao terem preenchido o cheque n° 8232745456, sem o conhecimento e consentimento dos gerentes da denunciante e ao terem falsificado no lugar próprio a assinatura destes, agiram com o propósito de abusarem da assinatura dos mesmos, com o propósito de mediante tal vantagem patrimonial correspondente ao valor nominal do cheque e causar a denunciante um prejuízo nesse exato montante.

25. Os arguidos agiram de comum acordo e em conjugação de esforços, no âmbito de um plano previamente delineado por ambos, de forma livre, voluntária e conscientemente.

26. Os arguidos estavam cientes de que as condutas supra descritas eram ilícitas e proibidas.

Do pedido de indemnização cível resultou provado (...) que:

27. A arguida mulher na altura dos factos prestava serviços de solicitadora para a assistente.

28. Devido à sua condição de solicitadora da assistente tinha total liberdade de movimentação dentro das instalações desta tendo acesso a toda a documentação lá existente, incluindo cheques, faturas e correspondência.

29. No âmbito desta prestação de serviços a arguida intentou acções judiciais de cobranças de faturas em nome da assistente, mas devido à sua condição profissional de solicitadora só podia patrocinar determinado tipo de acções.

30. Quando não tinha poderes para intentar acções recorria aos serviços de uma advogada conhecida sua, Dr.ª R........., para patrocinar as respectivas acções com o conhecimento e consentimento da assistente.

31. Toda a documentação, nomeadamente originais de faturas procurações eram entregues directamente pela arguida G......... à Dr. R......... e vice-versa.

32. valor referido em 19) é o mesmo valor que a empresa recebeu a título de indemnização de uma companhia de seguros através do cheque que foi entregue à solicitadora, o qual vinha emitido com a menção de "não à ordem".

Da contestação da arguida

33. A relação entre a arguida A....... e o Sr. A......... caracterizavam-se por um regime de grande informalidade em que havia uma grande confiança recíproca.

34. A arguida adiantava montantes em dinheiro que depois lhe eram devolvidos pela T........

Mais se provou que:

35. Os arguidos são primários.

36. A arguida é solicitadora, auferindo cerca de 200,00€ mensais. É casada e tem uma filha com 6 anos de idade. Vivem em casa arrendada pagando de renda 400,00€. Frequenta o 4° ano de Direito e possui o curso de solicitadora.

37. arguido é gestor de condomínio por conta própria e aufere cerca de 1.050,00€. É casado com a arguida e para além da filha que têm em comum, tem outra filha de 13 anos que vive com a respectiva Mãe. Paga de renda do seu escritório o montante de 150,006. Possui o 12° ano.

ii) Factos não provados

Não se provaram os seguintes factos, designadamente:

Da acusação: (...)».

4) -Na sentença acabada de referir o tribunal criminal optou pela pena de multa considerando, entre o mais, o seguinte:

«(...) Do crime de furto:

Os arguidos vêm acusados da prática, em autoria material, de um crime de furto p.p. nos art° 203° n°1, do CP.

Dispõe o art. 203° do Código Penal que: «quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.» (...).

(...).

(...) Do crime de abuso confiança:

Os arguidos encontram-se ainda acusados da prática de um crime de abuso de confiança prevista e punido pelo artigo 205° n° 1, do Código Penal.

Dispõe este preceito que; «1.Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa. (...)»

(...) O nível da sua estrutura típica, trata-se de um crime algo semelhante ao furto --já que ambos preveem a apropriação de uma coisa móvel alheia, contra a vontade do respectivo dono e sem a cooperação deste-- mas distinto, porquanto, (...). (...).

(...) Do crime de falsificação de documento:

(...) Vem os arguidos acusados, especificamente, da prática de um crime de falsificação de documento, p.p. o art. 256°, n° 1 al. c) e d), e n° 3 do CP.

Segundo estes preceitos comete o crime em causa "Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo: c) abusar da assinatura de outra pessoa para falsificar ou contrafazer documento; e d) fizer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes factos juridicamente relevante é punido com pena de prisão ou de multa que é agravada se os factos disserem respeito, entre o mais, a cheque" (n° 3). (...).

(...) Do crime de Burla:

(...) Nos termos do art. 217° n° 1 [do CP] comete o crime de burla "quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de factos que lhe causem um prejuízo patrimonial (...)". (...). (...).

ii) Da escolha da pena

Os crimes imputados aos arguidos são punidos alternativamente, com pena de prisão ou com pena de multa.

O crime furto simples, p.p. no art. 203°, n° 1 do CP, é cominado, era abstracto, com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa até 1 ano.

Ao crime de falsificação, p.p., no art., 256° n° 1, al. c) e d) e n° 3 do CP, corresponde uma pena de prisão de seis meses a 5 anos ou uma pena de multa de 60 a 600 dias.

Ao crime de burla simples, p.p. no art. 217°, n° 1 do C.P, corresponde uma pena de prisão até 3 anos ou uma pena de multa até 360 dias (cf art. 47°, n° 1 do CP).

Ao crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205° corresponde uma pena de prisão até 3 anos ou uma pena de multa até 360 dias (cf. art. 47°, n° 1 do CP).

Nos termos do art. 70° CP, se forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal deverá dar preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Ora, apesar do n° de crimes praticados, principalmente pela arguida A....., o certo é que qualquer um dos arguidos aparenta estar bem integrado sócio -profissionalmente, sendo inclusive ambos primários, pelo que o Tribunal considera que lhe deverão ser aplicadas, a cada um deles e por cada um dos crimes praticados, penas de multa, pois que estas, desde que devidamente proporcionadas, ainda se afiguram suficientes e adequadas à reafirmação, perante a comunidade, da validade das normas por si violadas e, simultaneamente, a constituir um castigo suficientemente desmotivador para que não mais reitere a prática de crimes semelhantes. (...)».

5) Em 2008, pelos mesmos factos criminais acima descritos, constantes da referida sentença transitada, a Ré instaurou contra a ora Autora o processo disciplinar n° 879/2008;e

6) Em 14/05/2014, no âmbito do referido processo disciplinar, a Ré proferiu Acórdão sobre o Relatório Final, transitado, pelo qual condenou a ora Autora na pena de [2 (dois)] anos de suspensão da actividade profissional -Acordo e fls. 84 e 85 DOC do PA inserto no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

7) Em 13/11/2013, a Ré deliberou instaurar contra a ora Autora o processo de averiguação de idoneidade, que tomou o n° 448/2013-18, a que se refere o artigo 78, do então Estatuto da Ré, que segue o regime legal do inquérito disciplinar; e

8) Em 12/09/2014, --proferido o Relatório Final da Acusação [cfr. fls. 93 do PA], no âmbito do referido processo n° 448/2013-18, a Ré proferiu despacho de acusação por inidoneidade moral, contra a ora Autora -Acordo e fls. 93 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

9) Em 03/02/2015, foi proposto que fosse declarada a falta de idoneidade moral da ora Aurora, nos termos do artigo 78-1-a), do então Estatuto da Ré, cfr. fls. 97 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

10) Em 11/02/2015, a Secção Regional do Norte [SGN] da Ré proferiu o Acórdão de fls. 98 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sobre a proposta acabada de referir, mediante o qual declarou a falta de idoneidade moral da Autora; tudo tendo por base a seguinte descrição factual:

«(...) Dos Factos Apurados:

A) Em face da instrução realizada, resultam como provados os seguintes factos:

a) Desvio de cheques da empresa Denunciante e respectivo endosso a seu favor;

b) Condenação em sede de processo-crime, confirmada pelo Tribunal da Relação do Porto, numa pena de multa no valor de € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros) pela prática de um crime de furto, um crime de falsificação de documento, um crime de burla simples e um crime de abuso de confiança;

c) Todas estas actuações consubstanciam prática dolosa, preenchendo a forma de dolo directo - cfr o estatuído na alínea a) do artigo 147° e artigo 141° do ECS que, por sua vez, nos remete para o preceituado no n° 1 do artigo 14° e artigo 13°, ambos do Código Penal. (...)».

11) A Autora interpôs recurso, da decisão acabada de referir, para o Conselho Superior da Ré, o que tramitou como processo n.° 004/2015.

12) Em 05/11/2018, no processo n° 004/2015, acabado de referir, o Conselho Superior da Ré proferiu o Acórdão de fls. 98 do PA, e fls 56 a 73 (e 20 a 28), DOC 1, da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, através do qual negou provimento ao recurso «(...) no sentido de manter a decisão proferida em 1ª Instância, no sentido de cancelamento da inscrição da averiguada por falta de idoneidade para o exercício da profissão». [ato impugnando].

13) Pelo ofício registado de fls. 56 (e 20) DOC. 1, da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a Ré levou ao conhecimento da A a decisão acabada de referir.

14) Em 29/01/2016, o tribunal criminal declarou cumprida e extinta a referida pena de multa, conforme fls. 75, DOC 2, PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

15) Em 21/03/2019, a ora Autora requereu o apoio judiciário, o que lhe foi deferido, conforme fls. 8 e 145, DOC 1, da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

16) No ano de 2017, a Autora apresentou nas finanças a declaração de IRS modelo 3 e anexos de fls. 10 a 17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

17) Em 25/03/2019, a Autora deu entrada em juízo no TAF de Lisboa da presente ação- fls 2.

Com interesse para a decisão, não se provaram outros factos alegados além dos fixados.

O tribunal fundou a sua convicção na análise crítica dos documentos referidos em cada ponto antecedente, cuja genuinidade não vem controvertida, nem nos deixa dúvida, no alegado e contra-alegado pelas partes e respetivos acordos, tudo conjugado com o disposto nos artigos 341, 342/ss e 362/ss, do CC e ainda 607-4, do CPC, sendo que, para efeitos cautelares basta a existência de prova meramente indiciária.

O Tribunal tem ainda em conta, quanto aos factos representados nos documentos e nas inquirições, as regras da experiência comum da vida, da normalidade, da razoabilidade, da verosimilhança, e da lógica, inerentes ao princípio da livre apreciação.» (negritos e sublinhados nossos).

*

Adita-se ao facto n.º 12 supra, o texto integral da decisão impugnada, que ali foi considerado integralmente reproduzido:

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

(todos os aspetos assinalados constam já do documento junto ao processo).

II.2. De direito

Vem interposto recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que decretou a providência de suspensão de eficácia do acórdão do Plenário do Conselho Superior da Recorrente, através da qual se determinou o cancelamento da inscrição da Recorrida por falta de idoneidade para o exercício da função (cfr. facto n.º 12, cuja fundamentação integral se transcreveu supra no texto presente acórdão).

Embora sejam imputados vários erros à decisão recorrida, começaremos pelo referente à apreciação da existência de fumus boni iuris em virtude de o conhecimento deste erro preceder o dos restantes, atendendo ao escopo final da tutela cautelar que é o de “assegurar a utilidade da sentença proferir no processo principal ao autor que terá provavelmente razão(1)”, em função do que o fumus boni iuris se deve ter por ínsito na própria referência normativa aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, pois só pode afirmar-se o perigo de produção de um prejuízo adveniente da morosidade do processo se lhe assistir aparentemente razão(2).

Decorre da leitura da sentença recorrida que esta, a propósito do fumus boni iuris, assentou no seguinte:

«(…)

2.3.2. Quanto ao fumus boni iuris

Como se adiantou, é necessário, cumulativamente, que exista fumus boni iuris, isto é, que seja provável que a pretensão do processo principal, com os fundamentos invocados, venha a ser julgada procedente.

E é, neste ponto, que a questão toma a sua maior delicadeza, pois, segundo a Ré, os crimes, perpetrados através dos referidos cheques, inibem moralmente a A de exercer.

Não estamos em face de processo disciplinar, mas, como consta da decisão suspendenda e do artigo 78 do então Estatuto da R, este processo sobre a idoneidade "moral", segue, adaptadamente, o figurino legal do processo de inquérito disciplinar. E, por isso, é no quadro ético-jurídico do direito disciplinar que o mesmo se rege.

Ora, importa sublinhar, que, embora com menor intensidade garantística do que em matéria criminal, é aplicável à matéria disciplinar substantiva, --e aos processos sancionatórios, como o presente--, como direito subsidiário, o Código Penal [CP], e, em matéria processual é aplicável o Código de Processo Penal [CPP], como é princípio geral em matéria disciplinar e resulta também por aplicação directa do artigo 29, e do artigo 32-10 [para todo o direito de tipo sancionatório] e ainda do artigo 269-3, todos da CRP [a propósito, v.g, ensinamentos dos Profs GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA].

E aqui, tenha-se presente também que, o procedimento disciplinar é independente do procedimento criminal, não obstante na decisão suspendenda se pressuponha e faça referência, per relationem, à condenação no processo disciplinar e no processo criminal.

Bem se sabe que os bens jurídicos tutelados, em sede disciplinar e em sede criminal, são respetivamente diversos. No entanto, não basta esse reconhecimento.

Com efeito, em sede disciplinar, os bens jurídicos tutelados visam os deveres profissionais, e, em sede criminal estão em causa bens jurídicos gerais fundamentais para a sociedade.

A decisão suspendenda, embora diga respeito à declaração de falta de idoneidade moral da Requerente para o exercício da profissão, nesse Proc° 448/2013-18, constitui, na essência e a nosso ver, seguramente, uma decisão que tem natureza e enquadramento no mesmo direito disciplinar, e constitui punição, no mínimo, «para-disciplinan». a inibição de uma pessoa de continuar a exercer a profissão, por factos comuns ao processo disciplinar e ao processo criminal, mediante processo equiparado ao inquérito disciplinar; inibição que, ela mesma, em termos práticos, constitui uma sanção de tipo disciplinar, por referência à violação de deveres deontológicos inerentes ao Estatuto legal da profissão.

E, portanto, a questão [da adequação] da tripla punição pelos mesmos factos, de que a A fala, ainda que defeituosamente expressa, na PI, --criminal, disciplinar e para-disciplinar/inidoneidade moral--, afigura-se inteiramente pertinente, e relevante para a decisão da pretensão do processo principal.

Deve notar-se que não está em causa, e em nenhum lado a Ré o alega, a inidoneidade técnica, a competência objetiva, para o exercício da profissão de solicitadora. A Autora não só possui o curso de solicitadora que a habilitou a exercer a profissão, mas também, pelo menos, frequentava, à data da condenação criminal o 4° ano do curso superior de Direito.

Em nenhum lado se diz que a Autora é inapta, por incompetência técnica, para a profissão.

O que a R diz e declarou é que os crimes por que foi condenada são desonrosos e, por isso, para além de, pela sua prática, ter já sido punida com penas criminais, que cumpriu, e com pena disciplinar severa, que cumpriu, tem ainda de ser punida, por, 'moralmente', esses mesmíssimos factos a inibirem de exercer a profissão perpetuamente.

Ora bem, estas situações de sanções e efeitos perpétuos reclamam, para além do natural e pressuposto distanciamento apreciativo, acrescida frieza de análise e de distanciamento, em termos emotivos ou impulsos subjetivos; e, se se tiverem em conta o dia-a-dia judicatório comparativo, nomeadamente em sede criminal e sancionatório em geral, dos tribunais criminais, muitas vezes, aquilo que, para uns representa um caso de extrema gravidade, num quadro comparativo de experiências, a mesma situação é um caso de gravidade mediana.

No quadro que vimos de expor, e que é reclamável, em geral, do julgador, de acordo com os princípios legais que enformam a sua ação, o caso da Autora, por muito censurável que é, --e já foi--, de forma alguma tem necessariamente de ser qualificado como máxima gravidade a reclamar máxima sanção, agora, de proibição perpétua do exercício profissional.

Neste ponto, importa, porém, referir, que assiste razão à Ré, quando afirma que é falso que a A não tivesse cometido os factos criminais, --os mesmos factos que serviram de fundamento para a pena de [2] – cfr. facto n.º 6 - anos de suspensão de atividade e que servem agora de fundamento à decisão suspendenda--, no âmbito e exercício da profissão de solicitadora.

Com efeito, resulta expressamente da matéria de facto provada, da sentença criminal, a que se apegam as partes, que, «a arguida A....... exerce a actividade de solicitadoria por conta própria e presta serviços nesse âmbito para a denunciante, conforme contrato de prestação de serviços celebrado com esta» [facto 2]; e que « uma vez que a arguida A....... já tinha sido funcionária da denunciante ainda antes de ter sido contratada apenas como prestadora de serviços por conta própria, tinha total liberdade de movimentos nas instalações desta, sitas na T......., 99, S........, Maia» [facto 2]. Estes dois factos, independentemente do mais que ali consta, evidenciam que a Autora foi condenada criminalmente por factos cometidos no âmbito do exercício da sua profissão de solicitadora, e não enquanto funcionária administrativa da então empresa assistente, como pretendeu fazer crer este tribunal.

Assim se compreende, aliás, que o tribunal criminal, numa situação recorrentíssima de crimes relacionados com a emissão e depósito de cheques, tenha considerado, em concurso real efetivo, a cumulação material de um crime de abuso de confiança nela depositada pela empresa e pelo Senhor acima referido, que com ela tinha particular proximidade; e tenha optado por considerar também em concurso real efetivo, a prática de um crime de furto [de documento / cheque] que acabou de preencher, --que que poderia eventualmente estar consumido--, e tenha depois considerado ainda, em concurso real efetivo, o crime de burla [perante a apresentação do cheque no banco a pagamento], e de falsificação de documento/cheque [aposição de assinatura e imitação.

Assim, com a mesma atuação, --tomada, preenchimento e depósito de um único cheque--, mesmo que de um único cheque se tratasse, nas circunstâncias, qualquer arguido cometeria 4 crimes: furto, falsificação, burla e abuso de confiança. E isto, note-se, se, como no caso, se entendesse e não discutisse uma relação se consumpção, por exemplo, mas não só, em que o crime de abuso de confiança, por já tutelar o bem jurídico tutelado pelo furto [de documento, entenda-se] consumisse esse crime de furto, pois, um único ato delituoso, em matéria de cheques, pode gerar uma diversidade de ilícitos, e relações de consumpção.

Ora, como resulta da matéria criminal, --que a decisão suspendenda não ponderou criticamente e se limitou a receber da sentença criminal--, a Autora era primária, ou seja, não era vezeira, nem tinha antecedentes nenhuns delituosos, e encontrava-se socio- profissionalmente bem inserida na sociedade; o que nos faz retirar a convicção de que este episódio dos cheques, ocorrido em 2007, embora em momentos diferentes, foi um episódio circunscrito, que terá a ver com circunstâncias episódicas e não uma reiteração criminosa.

E, certamente por todas essas circunstâncias, apesar de pena abstrata de prisão previstas nos tipos incriminadores, o tribunal criminal apenas aplicou à A a pena de multa [e nem sequer foi a pena de multa máxima].

Então, como parece induzir a R, todo este circunstancialismo concreto, que vimos de expor, considerado pelo tribunal criminal, não releva para aqui, no caso da decisão sobre a inidoneidade moral?

Salvo o devido respeito, no entender deste tribunal, esse circunstancialismo não pode ser ignorado na decisão suspendenda e no presente processo, e na ação principal, pois, a inidoneidade moral em presença é um conceito em branco, ou indeterminado, que não pode abdicar da ponderação do conjunto das circunstâncias.

Reconhecemos que a A, agindo no exercício da profissão, agiu mal, de forma deveras censurável, mas, por esse comportamento já foi punida criminal e disciplinarmente.

Portanto, em sede profissional, 6 anos de suspensão, que a A cumpriu, por estes mesmos factos dos cheques, é uma pena já bem consideravelmente forte e punitiva da violação dos valores e deveres deontológicos. Essa pena disciplinar também pune, portanto, a alegada falta de "moral" profissional, a qual está sempre subjacente na pena disciplinar.

Vejamos o que nos diz o artigo 78, do DL 88/2003, de 26/04 [então Estatuto da Câmara dos Solicitadores]. Este preceito, sob a epígrafe «restrições ao direito de inscrição», estatui que:

(…)(3)

Já o artigo 106, da Lei 154/2015, de 14/09 [novo Estatuto da Ordem dos Solicitadores e AE], que entrou em vigor nos termos do seu artigo 6°, preambular, 30 após a publicação ou 180 dias após a entrada em vigor [após os 30 dias] ou com a posse dos novos órgão, sob a mesma epígrafe, é muito mais desenvolvido e prevê várias ressalvas.(…)(4).

À data dos factos subjacentes à decisão suspendenda, 2007, estava em vigor o Estatuto da Ré, de 2003, mas, à data do acórdão ora questionado, da Ré, de 2018, -e já previsível na data do acórdão de 2015--, já estava em vigor o novo Estatuto da Ré, de 2015, cujo artigo 106 acabamos de transcrever.

Considerando o princípio da aplicação da lei concretamente mais favorável aos arguidos em matéria sancionatória [vd, p. ex, subsidiariamente, artigo 2° do CP], não seria de olvidar a possibilidade de aplicação do regime deste artigo 106, porque, para além do mais, e apesar dos crimes que taxa e exemplifica, onde formalmente se inscrevem os crimes por que a A foi condenada, ele permite expressamente, --e nessa medida exige--, que, atentas as circunstâncias e, entre o mais, o tempo decorrido desde a prática dos factos, considerar que a A, que já foi severamente castigada criminal e disciplinarmente, e nem tinha antecedentes nem voltou a delinquir não obstante estar a exercer a profissão, reúne as condições de idoneidade para [continuar a] exercer a profissão.

Isto mesmo que a R não entenda a A como já reabilitada, pelo cumprimento da pena [mediante processo de reabilitação].

É de notar ainda que o legislador de 2015 retirou a carga moralista que expressamente era referida no anterior artigo 78, do Estatuto. Porque nessa coisa da "moral" profissional tudo é muito mais subjetivo e susceptível de ponderações díspares e perigosas.

Por isso, antevê-se, o legislador considerou um leque de crimes como «crimes desonrosos», e considera «inidóneo para o exercício da atividade profissional» quem por eles tenha sido condenado, mas, --fiel à CRP--, agora diz «sem prejuízo do disposto no n° 5», ou seja, sem prejuízo de, em face das circunstâncias de cada caso, em concreto, o órgão competente da Ré poder-dever considerar, de forma justificada e fundamentada, que estão reunidas as condições de idoneidade para o exercício da atividade profissional, tendo em conta, exemplificativamente, o tempo decorrido desde a prática dos factos.

E exige o legislador, desde 2015/16, no artigo 106-8, da Lei 154/2015, que o órgão da Ré, em situação de inidoneidade para o exercício da atividade profissional, justifique de forma fundamentada as «razões de facto e de direito em que baseia o seu juízo de inidoneidade».

O que significa que o legislador não quis estabelecer um qualquer mecanismo automático de importação apenas da matéria de facto da sentença criminal, mas antes exige um elenco factual que pode ou deve ir para além dos factos constantes dessa sentença, e exige uma apreciação crítica mediante, entre outros novos factos posteriores, tal como, por exemplo, o tempo decorrido, —no caso 11 anos--, após a prática dos factos [ e o bom comportamento posterior, a falta de antecedentes, a postura profissional, entre outros].

Adianta-se que não colhe a ideia de que o novo artigo 106 é posterior à prática dos factos, ou mesmo ao acórdão da Secção Regional [1- instância] da Ré, pois, fosse como fosse, tratando-se de matéria sancionatória, sempre seria ponderável, o facto de o legislador ter vindo alterar e de modo mais favorável ao "arguido" os critérios e exigências de ponderação, que salvaguardam igualmente, de forma proporcional, os valores da profissão.

Aqui chegados, e sem prejuízo do que melhor seja visto em sede de ação principal, entendemos que existe bastante fumus boni iuris dobre a pretensão da ação principal. Donde, verificam-se os pressupostos para o decretamento da providência suspensiva.»

Vejamos.

i) Do erro de julgamento da sentença recorrida ao ter concluído pela existência de fumus boni iuris

Relativamente ao requisito fumus boni iuris, não «trata de apelar ao olfacto do juiz, mas de proceder a um juízo jurisdicional, valorando, antecipada e sumariamente o fundo da causa de acordo com critérios jurídicos objetivos (…). O que se pretende averiguar é se a pretensão formulada ou a formular no processo principal apresenta um considerável grau de probabilidade ou verosimilhança de vir a ser considerada juridicamente relevante». No contencioso administrativo a «apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo»(5).

No caso em apreço, a Recorrida, Requerente no processo cautelar em apreço, havia imputado à decisão suspendenda o de vício de violação de lei (cfr. artigos 10.º a 22.º do requerimento inicial), em virtude de ser seu entendimento, em suma, que se verificavam os requisitos previstos no art. 106.º, n.º 1, do Estatuto da OSAE (infra transcrito), para estar/continuar inscrita na Ordem.

O tribunal a quo, em extensa argumentação, concordou com a tese da Requerente, ora Recorrida, pelas seguintes ordens de razões:

i. A Recorrente OSAE não poderia ter ignorado, na integração/interpretação do conceito indeterminado de “idoneidade” para o exercício da função, as circunstâncias atenuantes que da condenação criminal constam, designadamente, que a Recorrida não é (era) reincidente, não tem (tinha) antecedentes delituosos e se encontra(va) socio-profissionalmente bem inserida na sociedade;

ii. Ao invés, dessas circunstâncias, o tribunal a quo retira a seguinte conclusão, que considera ser, com toda a probabilidade, a devida/exigida à Recorrente: a Recorrida reunia (reúne) as condições de idoneidade para continuar a exercer a profissão.

iii. Por fim, entende também, o tribunal a quo que a Recorrida já foi punida de forma considerável – criminal e disciplinarmente -, pelo que, atento o supra exposto, não o deve ser novamente.

Insurge-se a Recorrente OSAE contra esta decisão, alegando, em suma, que o tribunal a quo incorre em erro de direito, não só por interpretar erroneamente o regime legal aplicável, mas, também, por ostensiva violação do princípio da separação de poderes, substituindo-se ao Conselho Superior da OSAE numa matéria em que a lei reconhece a este último exclusiva liberdade avaliativa.

Desde já se adianta que o presente recurso é para proceder.

Vejamos em que termos.

A sentença recorrida, como vimos, após fazer uma opção quanto ao âmbito de uma sucessão normativa no tempo, optando pela aplicação do novo regime, em termos que não vêm diretamente questionados e são irrelevantes para a questão decidenda no presente recurso, motivos pelos quais da mesma não se irá conhecer – pese embora na decisão suspendenda se recorra ao novo regime para efeitos de densificação do conceito “crime desonroso”, pelo que não se pode dizer que tenha sido naquela absolutamente desconsiderado -, tendo por base os seguintes preceitos legais:

a) Artigo 78, do Decreto-Lei n.º 88/2003, de 26.04 [Estatuto da Câmara dos Solicitadores, doravante ECS], sob a epígrafe, “restrições ao direito de inscrição”, ao dispor o seguinte:

« 1 — É recusada a inscrição:

a) Àquele que não possua idoneidade moral para o exercício da profissão, nomeadamente por ter sido condenado pela prática
nomeadamente por ter sido condenado pela prática de crime desonroso para o exercício da profissão ou ter sido sujeito a pena disciplinar superior a multa no exercício das funções de funcionário público ou equiparado, advogado ou membro de qualquer associação pública;

b) A quem esteja enquadrado nas incompatibilidades definidas no artigo 114°;

c) A quem não esteja no pleno gozo dos seus direitos civis;

d) A quem esteja declarado falido ou insolvente.

2 — Aos solicitadores ou solicitadores estagiários que se encontrem em qualquer das situações enumeradas no número anterior é suspensa ou cancelada a inscrição.

3 — A declaração de falta de idoneidade segue a tramitação prevista para o processo de inquérito disciplinar, com as necessárias adaptações, só podendo ser proferida mediante a obtenção de dois terços dos votos dos membros do conselho competente em efectividade de funções.

4 — Os condenados criminalmente que tenham obtido a reabilitação judicial podem obter a sua inscrição, desde que demonstrem idoneidade moral para o exercício da profissão e preencham os demais requisitos.»

a) Artigo 106.º, da Lei n.º 154/2015, de 14.09 [novo Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução, doravante EOSAE]:

«1 Sem prejuízo do disposto no número seguinte, a inscrição é recusada a quem não preencha os requisitos previstos no artigo anterior.

2 A inscrição pode ser recusada ou cancelada ao associado considerado inidóneo para o exercício da atividade profissional, sem prejuízo das demais situações suscetíveis de motivar a suspensão ou o cancelamento da inscrição previstas no presente Estatuto.

3 — Sem prejuízo do disposto no n.° 5, considera-se inidóneo para o exercício da atividade profissional quem, nomeadamente, tenha sido:

a) Condenado, por decisão nacional ou estrangeira transitada em julgado, pela prática de crime desonroso para o exercício da profissão;

b) Declarado, há menos de 15 anos, por decisão nacional ou estrangeira transitada em julgado, insolvente ou responsável por insolvência de empresa por si dominada ou de cujos órgãos de administração ou fiscalização tenha sido membro;

c) Sujeito a pena disciplinar superior a pena de multa no exercício das funções de trabalhador em funções públicas ou equiparado, advogado ou associado de diferente colégio profissional ou associação pública profissional.

4 Para efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, consideram-se crimes desonrosos para o exercício da profissão, designadamente, os crimes de furto, roubo, burla, burla informática e nas comunicações, extorsão, abuso de confiança, recetação, infidelidade, falsificação, falsas declarações, insolvência dolosa, frustração de créditos, insolvência negligente, favorecimento de credores, emissão de cheques sem provisão, abuso de cartão de garantia ou de crédito, apropriação ilegítima de bens do sector público ou cooperativo, administração danosa em unidade económica do sector público ou cooperativo, usura, suborno, corrupção, tráfico de influência, peculato, receção não autorizada de depósitos ou outros fundos reembolsáveis, prática ilícita de atos ou operações inerentes à atividade seguradora ou dos fundos de pensões, fraude fiscal ou outro crime tributário, branqueamento de capitais ou crime previsto no Código das Sociedades Comerciais ou no Código dos Valores Mobiliários, bem como os previstos na alínea i) do artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos.

5 A verificação de uma das situações previstas no n.° 3 não afeta a idoneidade de todos aqueles que tenham sido reabilitados, nem impede o órgão competente de considerar, de forma justificada, que estão reunidas as condições de idoneidade para o exercício da atividade profissional, tendo em conta, nomeadamente, o tempo decorrido desde a prática dos factos.

6 O processo para averiguação de inidoneidade para o exercício da profissão é instaurado nos mesmos termos em que o são os processos disciplinares, seguindo os seus trâmites, com as necessárias adaptações.

7 A recusa ou o cancelamento de inscrição por falta de idoneidade exige uma votação por maioria qualificada de dois terços dos votos dos membros do órgão competente.

8 Sempre que o órgão competente considere existir uma situação de inidoneidade para o exercício da atividade profissional, deve justificar de forma fundamentada as razões de facto e de direito em que baseia o seu juízo de inidoneidade, comunicando a sua decisão ao conselho geral, para efeitos de atualização do registo da lista de associados.

9 Da deliberação final cabe recurso, nos termos previstos para as decisões em matéria disciplinar.».

E dizemos que a concreta opção por um ou outro regime é absolutamente secundária para a aferição do suscitado erro de julgamento, pois este, tal como surge enquadrado nas alegações de recurso, verificar-se-á qualquer que seja o regime que em sede de ação principal se venha a considerar aplicável, pois o que está em causa é saber se o tribunal a quo, ao conhecer do requisito fumus boni iuris ultrapassou algum(ns) dos limites funcionais da justiça administrativa(6).

Sendo que, um deles, é, precisamente, o da autocontenção do juiz administrativo perante a reserva de discricionariedade, no quadro de uma divisão equilibrada de poderes(7), que ambos os regimes comportam, na modalidade de interpretação de conceitos jurídicos indeterminados(8), in casu, o da “idoneidade” para o exercício da profissão. Dantes, pretendia-se resolver a questão através da distinção radical entre duas zonas de atividade: a zona de mérito, submetida a regras não-jurídicas de “boa administração” e reservada à Administração, e a zona de legalidade, submetida à lei e sujeita a fiscalização judicial.(9). E, neste aspeto, afastamo-nos dos argumentos da Recorrente, mas não da conclusão, como melhor explicitaremos de seguida.

Sabemos hoje que não é assim e que toda a atividade administrativa, mesmo a que represente o exercício de poderes discricionários, está subordinada ao Direito – é jurídica, quer do ponto de vista funcional (visa encontrar a melhor solução para a realização do interesse público legalmente definido), quer do ponto de vista substancial (está sujeita a princípios como os da racionalidade, da boa fé, da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade) – e, nessa medida está sujeita a uma fiscalização jurisdicional (…). o respeito pela atribuição legal do poder discricionário impede, (…) que o tribunal possa ir além da condenação da Administração ao cumprimento estrito das imposições normativas decorrentes da lei ou dos princípios jurídicos na situação concreta, isto é, possa tomar decisões além das vinculações jurídicas que tornam devida a atuação administrativa (…) devendo limitar-se a uma condenação genérica ou diretiva(10).(sublinhados nossos).

Ora, no caso em apreço, dúvidas não há que o tribunal a quo, à margem do que a entidade Requerida, ora Recorrente, ponderou na decisão suspendenda, que se encontra fundamentada (cfr. facto n.º 12 supra), elegeu circunstâncias de ponderação obrigatória na densificação do conceito “idoneidade” – e, embora quanto a este aspeto, possamos ainda aceitar que estamos no âmbito de uma apreciação negativa da margem de livre apreciação da Administração, na medida em que o tribunal a quo disse o que entendia ser de incluir na densificação do conceito e, como tal, ponderado – mas foi mais além, concluindo que o resultado dessa ponderação não poderia ser outro que não fosse o reconhecimento da idoneidade para o exercício da profissão à Recorrida – e aqui, fez o que não podia ter feito, atento todo o exposto – por violação de um limite funcional da justiça administrativa – a margem de livre apreciação/ponderação positiva de conceitos indeterminados que cabe à Administração.

Querendo identificar três momentos na atuação administrativa relativa à aplicação de conceitos indeterminados, podemos enunciar os seguintes:

1.º momento: interpretação da norma - a Administração opta pela melhor interpretação da lei, no caso concreto;

2.º momento: margem de apreciação, de análise das circunstâncias que o caso convoca;

e depois, duas vias se podem ainda seguir:

3.º momento: a aplicação direta/vinculada da estatuição da norma, porque a previsão e estatuição são maioritariamente vinculativas ou estejamos perante um caso de redução da discricionariedade a zero;

ou

4.º momento: a via da discricionariedade quanto à decisão, quando existam, no caso concreto, várias soluções legalmente possíveis.

Entendemos que, no caso em apreço, estamos perante uma situação que convoca o 1.º, 2.º e 4.º momentos enunciados, e que, para além disso, o conceito de “idoneidade” para o exercício do cargo ou profissão, é um conceito subjetivo, ou seja, consubstancia uma efetiva delegação do legislador no poder administrativo, assim como o são, por exemplo, os conceitos de “grave prejuízo para o interesse público” ou de “conveniência do serviço”, na medida em que são conceitos que, para além de serem indeterminados em termos de conceito, são também em termos estruturais, pois cabe à Administração preencher o seu conteúdo e aplicá-los, por ser ela que está em melhores condições de o fazer.

Exigindo-se, como se exige, no n.º 1 do art. 120.º do CPTA, que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular [no processo principal] venha a ser julgada procedente”, esta probalidade séria não se verifica, face a todo o exposto, em sede de densificação de conceitos indeterminados, a não ser que do texto da decisão sob escrutínio resulte uma invalidade/ilegalidade manifesta ou grosseira, o que não sucede no caso em apreço (cfr. decorre da leitura da decisão suspendenda, que se revela fundamentada – cfr. facto 12 supra), pois a condenação pela prática de um crime de furto, de um crime de falsificação de documento, de um crime de burla simples e de um crime de abuso de confiança são pressupostos da decisão de “inidoneidade”, assim como a condenação em pena disciplinar superior a pena de multa, quer nos termos do art. 78.º ECS, quer nos termos do art. 106 do EOSAE (supra citados e transcritos).

Assim, como, pelos mesmos motivos, a decisão em apreço não surge como manifestamente desproporcional, pois estas condenações – criminal e disciplinar previstas nos citados art. 78.º e 106.º - são pressupostos legais da decisão tomada nos presentes autos, razão pela qual também falece a invocada situação de “non bis in idem”.

Em face de todo o exposto, imperioso se torna concluir que, no caso em apreço, não se tem por verificada a existência do fumus boni iuris pelo que a presente providência é de indeferir ao abrigo do disposto no art. 120.º, n.º 1, in fine, na medida em que o decretamento de providências cautelares depende da verificação cumulativa dos requisitos legais enunciados no n.º 1 do art. 120.º CPTA, sem prejuízo da ponderação que for devida em sede da aplicação do n.º 2 do mesmo artigo, o decaimento em sede do fumus boni iuris, nos termos supra expostos, envolve a improcedência do pedido cautelar.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; e, em substituição,

- Indeferir a providência cautelar requerida.

Custas pela RECORRIDA, em ambas as instâncias, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário com que litiga.

Lisboa, 10.12.2019

⁽¹⁾ Na já clássica afirmação de Chiovenda, “a tutela cautelar vem satisfazer a exigência de que duração do processo não se converta num dano para o autor que tem (provavelmente) razão”. A expressão consta da “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”, in Giur. Civ. e Comm., 1921, pg. 362, citada por Ana Gouveia Martins, in A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (em especial, nos procedimentos de formação dos contratos), Coimbra Editora, 2005, pg. 35.
(2)Neste sentido, Ana Gouveia Martins, op. cit. pg. 536-537.
(3)Infra transcrito.
(4)Infra transcrito.
(5)Ana Gouveia Martins, op.cit., pg.43 nota de rodapé n.º 40.
(6)Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa, 14.ª edição, Almedina, 2015, pg. 80-88.
(7)Idem, op. cit., pg. 81.
(8)Sobre este assunto v. Pedro Costa Gonçalves, in Manual de Direito Administrativo, Almedina, 2019, pgs. 253 e ss., com particular interesse para a situação em apreço no presente recurso, pgs. 254 -256, ao referir a situação em que a própria lei fornece uma indicação sobre alguns casos típicos ou indiciadores da aplicação correta do conceito: eis o que ocorre quando estabelece que se considera ou que constitui um indício de “falta de idoneidade” (conceito indeterminado) para o exercício de uma profissão o facto de a pessoa ter, “designadamente”, cometido um crime de burla ou de abuso de confiança.»
(9)Idem, op. cit. pg. 82.
(10)Idem, op. cit., pg. 82-87. Esta conclusão não contraria a posição de Mário Aroso de Almeida, no sentido de que esta imposição não vale, inteiramente, nos processos cautelares, onde este autor admite alguma intrusão judicial na discricionariedade administrativa, por se tratar de decisões com efeito provisório – v. nota de rodapé 156 – na medida em que, conforme interpretamos esta posição, ela refere-se à decisão cautelar em si, daí se referir, em primeira linha, a providências de natureza antecipatória, e não ao iter cognoscitivo que o juiz seguiu na apreciação dos requisitos necessários ao decretamento da providência.