| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
... , com os sinais dos autos, intentou no TAC de Lisboa uma providência cautelar de suspensão de eficácia, com pedido de decretamento provisório, contra a Ordem dos Médicos Dentistas, visando a suspensão de eficácia do acórdão proferido pelo Conselho Deontológico e de Disciplina da Ordem dos Médicos Dentistas, datado de 25-2-2012, que lhe aplicou a pena disciplinar de expulsão.
O TAC de Lisboa, por sentença datada de 7-10-2012, julgou procedente a pretensão deduzida e concedeu a providência cautelar requerida [cfr. fls. 457/472 dos autos].
Inconformada, a Ordem dos Médicos Dentistas recorre para este TCA Sul, formulando para o efeito as seguintes conclusões:
“I – Os autos de fiscalização emitidos pela ERS e nos quais a aqui apelante se baseou para acusar e punir o autor são documentos autênticos e nos termos do preceituado no artigo 363º, nº 2 do Cód. Civil, os mesmos são escritos exarados com as formalidades legais pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou dentro do círculo de actividade que lhes é atribuído pelo notário ou por outro oficial público provido de fé pública.
II – Os documentos autênticos no que ao direito civil e ao direito administrativo diz respeito, fazem prova plena dos factos que neles são atestados com base na percepção da entidade documentadora.
III – E a força probatória dos mesmos só pode ser ilidida com base em falsidade, designadamente por nele se ter atestado qualquer facto ou realidade que não se verificou ou, como tendo sido praticado pela entidade responsável qualquer acto que na realidade não o foi, o que não foi alegado pelo aqui apelado no requerimento inicial, nem mesmo depois.
IV – Tendo o Tribunal "a quo" entendido que não deveria inquirir a prova arrolada pelo aqui apelado, este não logrou infirmar ainda que ao de leve e com aspectos que não passem de meras alegações escritas, a veracidade dos factos presenciados pelas autoridades públicas de fiscalização.
V – Não podia o Tribunal, por isso, concluir legitimamente – como concluiu – quando afirma que "ao contrário do que a entidade requerida parece crer, as entidades que procederam à fiscalização que terminou na decisão suspendenda, por mais credíveis que sejam, não são infalíveis e se o requerente põe em causa a versão que apresentam dos factos, considerando-a genérica, vaga e sem fundamento só a prova produzida em tribunal, nomeadamente a prova testemunhal, poderia contribuir para esclarecer as dúvidas assim geradas...".
VI – Como se referiu, sendo aqueles autos documentos autênticos, como o são, e sem que tenham sido os factos presenciados pelos seus autores abalada por meios instrutórios produzidos por quem quer que fosse, sobretudo pelo aqui apelado, o Tribunal "a quo" deveria ter considerado essa prova como suficiente para justificar a validade do acto administrativo, pelo menos do ponto de vista do seu fundamento.
VII – Errou assim o tribunal ao considerar preenchido o pressupostos do "fumus boni iuris" de que fez depender a providência cautelar concedida.
VIII – Basta estar provado que o apelado exercia as funções de director clínico – como está – [exercia esse cargo, aliás, senão em todas pelo menos na maioria da clínicas encerradas ou suspensas] para logo se perceber que, continuando este a ser dentista inscrito na OMD – por decisão judicial que suspende a expulsão decidida pela ordem profissional em causa aqui apelante – este está habilitado a exercer o cargo de director clínico em qualquer clínica que seja ou a exercer as funções inerentes mesmo a título isolado, o que só por si implica que com esta decisão se permitiu que alguém por causa de quem vários estabelecimentos de saúde foram suspensos e encerrados continue a poder exercer a sua actividade.
IX – A ponderação de interesses efectuada assentou em pressupostos errados e esqueceu totalmente que o apelado, por ser dentista, pode reincidir nas funções de director clínico de outro qualquer estabelecimento criado para o efeito, por si ou por outros, tudo indicando pelo seu comportamento reiterado e gravoso constatado pela fiscalização, que continue a exercer esse cargo sem o mínimo de respeito pelas competências legais que são inerentes ao mesmo, o que quer significar que em total menosprezo pelos interesses públicos que aquelas competências de fiscalização do director clínico têm por obrigação assegurar.
X – Na sequência do que supra se referiu, também não colhe o argumento utilizado pelo Tribunal "a quo" e segundo o qual, não estando provado nem sequer alegado que o requerente exerce a profissão sem título ou que o faça segundo as "legis artis" não é possível concluir que a continuação do exercício por parte do apelado da profissão de que fora expulso possa por em causa a saúde pública.
XI – Um médico dentista que, tendo aceite aquela incumbência, não pratique os actos necessários para assegurar o cumprimento daquelas obrigações e, deste modo, garantir a protecção de terceiros, designadamente ao nível da saúde, não segue a "legis artis" da sua profissão. E isso – perdoe o Tribunal "a quo" – está alegado sobejamente na oposição e, aliás, decorre dos autos de fiscalização que instruem o processo e o procedimento disciplinar.
XII – É certo que o aqui arguido apelado não veio acusado de praticar nos doentes que por si são atendidos erros médicos causadores de danos. Só que não são apenas estes – ao contrário do que o tribunal parece crer – os únicos actos que são susceptíveis de colocar em causa ou em perigo a saúde pública.
XIII – As omissões e acções praticadas ou permitidas enquanto director clínico – que podia deixar de ser a qualquer momento, se assim o tivesse querido [até porque o contrato de trabalho que exibe é apenas para médico dentista] – é que são de molde a pôr em causa a saúde dos cidadãos.
XIV – Afigura-se linear à aqui apelante que a continuação do exercício da profissão de dentista por parte do aqui apelado vai colocar em causa – como já está a colocar – a saúde pública como interesse público fundamental que a lei pretende proteger quando exige que as clínicas dentárias cumpram certos requisitos e que os directores clínicos zelem pelo cumprimento dos mesmos e denunciem quando assim não é, pois este vai continuar a pautar o exercício da profissão – designadamente vai continuar a assumir a direcção clínica de estabelecimento do género sem ter a menor vocação ou vontade de zelar pelo cumprimento das competências que a lei impõe a essas funções as quais por sua vez só têm como fito a protecção da saúde pública.
XV – Assim, no entendimento da aqui apelante, o Tribunal "a quo" ao decidir como decidiu optando por decretar a providência solicitada, dando prevalência aos interesses privados do recorrente em detrimento do interesse da saúde pública que continua em perigo, errou no seu julgamento, violando a ponderação que lhe é exigida pelo artigo 120º, nº 2 do CPTA e que no entender da mesma consistem dano consideravelmente maior àquele que poderia ter resultado da recusa judicial da concessão da providência.” [cfr. fls. 482/508 dos autos].
O requerente da providência contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido [cfr. fls. 608/615 dos autos].
Por requerimento junto aos autos no dia 13-11-2012, a Ordem dos Médicos Dentistas requereu, ao abrigo do disposto no artigo 124º do CPTA, a revogação da decisão cautelar decretada, mantendo a suspensão do exercício de funções do requerente [cfr. fls. 557/564 dos autos], o que foi indeferido por decisão datada de 29-3-2013 [cfr. fls. 717/733 dos autos].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 758/759 dos autos].
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou provada, com base nos documentos juntos aos autos, a seguinte factualidade:
i. No dia 11 de Janeiro de 2012 o requerente foi notificado do despacho de acusação no âmbito do processo disciplinar nº 36/2011 – alegação não impugnada; "despacho de acusação" junto com o requerimento inicial como doc. 1 e cujo teor se dá por reproduzido;
ii. Em que é arguido – cfr. doc. 1 cit.;
iii. E no qual é acusado de violar os artigos 8º, 9º, nº 1, 16º, nº 1, 22º, nº 1, 27º, nº 1, 28º, nºs 1 e 2, do Código Deontológico da Ordem dos Médicos Dentistas bem como o artigo 12º, nº 1, alínea b), do Estatuto da Ordem dos Médicos Dentistas – doc. 1 cit.;
iv. Por lhe serem imputados os seguintes factos:
“1. O arguido ... , é médico dentista e responsável pelas clínicas dentárias pertencentes ao prestador de serviços "... ".
2. No dia 27 de Julho de 2011, pelos técnicos superiores de regulação da Entidade Reguladora da Saúde, foram realizadas acções de fiscalização nos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde no âmbito da medicina dentária, todos pertencentes à Clínica ... , Dr. ... – ... , Ldª.
3. Nas clínicas inspeccionadas melhor identificadas a fls. 5-6 dos autos foram encontradas as seguintes irregularidades:
"- Apenas no estabelecimento sito na Av. Almirante Reis, nº 219, tinha presente fisicamente o respectivo Director Clínico, Dr. ... , médico dentista;
- Em todos os restantes estabelecimentos figurava como Director Clínico o mesmo médico dentista [Dr. ... ];
- Falta de habilitações para o exercício da profissão de médico dentista;
- Detecção de medicamentos e produtos fora de prazo;
- Deficiências graves na cadeia de esterilização;
- Reutilização de material cirúrgico de uso único;
- Detecção de instrumentos dentários em mau estado de conservação;
- Deficiências quanto à protecção radiológica;
- Não utilização única de artigos descartáveis;
- Acondicionamento de instrumentos e produtos em péssimas condições de higiene;
- Detecção de matérias com validade expirada;
- Não possui caixas e carros fechados para manipulação, recolha e transporte de dispositivos potencialmente contaminados;
- Acabamentos que não permitem a manutenção de um grau de higienização compatível com a actividade desenvolvida;
- Não existe sala de descontaminação para lavagem e desinfecção do material de uso clínico;
- Detecção de material dentário fora de prazo de validade ou sem inscrição da data de validade;
- Detecção de material descartável, reutilizáveis;
- Detecção de seringas de anestesia não embaladas nem esterilizadas.
4. Como resultado, as autoridades competentes decretaram a suspensão do funcionamento das clínicas do grupo "... "” – cfr. doc. 1 cit.;
v. Do despacho de acusação consta ainda que “foi também denunciado [a fls. 94] à OMD a utilização de implantes falsificados nas clínicas "... " supostamente fabricados numa unidade gráfica propriedade do médico dentista aqui visado, Dr. ... ” – cfr. ponto 10 do doc. 1 cit.; cfr. também o acervo de documentos juntos com a contestação da entidade requerida como doc. 1 e 2 e cujos teores se dão por reproduzidos;
vi. Que “por conseguinte no dia 16-9-2011 foi publicado na pág. 18 da edição do jornal "Sol" [fls. 100 dos autos] que "as Clínicas ... [...] usavam nos doentes implantes ilegais. Os dentes e raízes artificiais eram fabricados numa gráfica em Sintra, sem as mínimas condições de higiene e ao arrepio da lei” – cfr. ponto 11 do doc. 1 cit.;
vii. Que “ainda de acordo com a referida notícia, o INFARMED e a ASAE fizeram uma rusga à dita gráfica e apreenderam o material e fecharam as instalações” – cfr. ponto 12 do doc. 1 cit.;
viii. Que “o arguido, médico dentista e responsável pelas clínicas dentárias "... ", para divulgação das mesmas recorreu à realização e distribuição de folhetos publicitários [cfr. fls. 96 a 99 dos autos] no qual consta a menção "orçamentos gratuitos" e "consulta gratuita"” – cfr. ponto 26 do doc. 1 cit.;
ix. Que alguns doentes reclamaram da falta de continuidade da assistência que lhes foi prestada em clínicas da "... " – cfr. pontos 16, 17 e 18 do doc. 1 cit.;
x. Por Acórdão do Conselho Deontológico e de Disciplina da Ordem dos Médicos Dentistas, de 25 de Fevereiro de 2012, foi aplicada ao requerente, com base no Relatório Final e Parecer do Relator, a pena disciplinar de expulsão – cfr. Relatório Final e Acórdão juntos com o requerimento inicial como doc. 2 junto e cujos teores se dão por reproduzidos;
xi. Em 19 de Março de 2012 foi comunicado ao Ilustre Mandatário, Dr. Jorge Mendes, que poderia levantar as fotocópias solicitadas, referentes ao Processo Disciplinar nº 36/2011, na Delegação Regional da Ordem dos Médicos Dentistas de Lisboa, sita no Campo Grande, 28 – 7º B, Lisboa – cfr. doc. 6 junto com a contestação da entidade requerida;
xii. Em 28 de Outubro de 2010 foi averbada ao registo comercial, pela Ap. 29, a cessação de funções de gerência na "Clínicas ... , Dr. ... , ... , Ldª", por parte do ora requerente – cfr. doc. 3 junto com o requerimento inicial;
xiii. Em 28 de Outubro de 2010 foi averbada ao registo comercial, pelo Dep. 19663, a transmissão da quota na "Clínicas ... , Dr. ... , ... , Ldª" por parte do ora requerente – cfr. doc. 3 junto com o requerimento inicial;
xiv. O requerente não tem outra profissão que não seja a de médico dentista – alegação não impugnada;
xv. Nem outra fonte de rendimentos – alegação não impugnada;
xvi. A "Clínicas ... " declarou como rendimento do requerente sujeito a IRS e a contribuições obrigatórias no ano de 2011 a quantia de € 11.079,25 – cfr. declaração a fls. 388;
xvii. O requerente tem uma filha nascida em 29 de Junho de 2011 – cfr. assento de nascimento a fls. 386 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido;
xviii. Vive maritalmente com a mãe de sua filha – alegação não impugnada;
xix. A qual recebe subsídio de desemprego, desde 13 de Dezembro de 2011, no valor diário de € 18,53 – cfr. declaração da Segurança Social a fls. 387 do processo físico.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como se viu, a decisão recorrida afastou o decretamento da providência cautelar requerida ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, com o fundamento de que as ilegalidades assacadas ao acto punitivo de expulsão do requerente da OMD não eram evidentes, palmares.
Por outro lado, considerou também que não era evidente a falta de fundamentação dessa pretensão, necessariamente a formular no processo principal, nem ocorriam circunstâncias susceptíveis de obstar ao conhecimento do mérito da pretensão deduzida ou a deduzir na acção principal, dando assim por assente o requisito do “fumus boni iuris” previsto na parte final da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Além do mais, considerando que a actividade exercida pelo requerente – médico dentista – constituía a sua única fonte de rendimento, com a qual tem de prover ao sustento do seu o agregado familiar, constituído por companheira desempregada e uma filha de tenra idade, dentro do difícil quadro económico em que vive o país, concluiu a decisão recorrida que a imediata execução da deliberação suspendenda – expulsão do requerente da OMD, privando-o do título habilitante necessário ao exercício da sua profissão – consubstanciava um facto consumado, além de ser susceptível de provocar danos de difícil reparação, dando assim por verificado o requisito do “periculum in mora”, previsto na primeira parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Finalmente, na ponderação de interesses que efectuou, a decisão recorrida concluiu que os prejuízos invocados pelo requerente suplantavam aqueles que a entidade requerida pretendia ver evitados – riscos para a vida e/ou saúde dos doentes que buscam assistência nas clínicas da “... ” –, nomeadamente por entender que estes estavam garantidos pela ordem administrativa de encerramento daquelas e por não estar invocado ou sequer demonstrado que o requerente vinha exercendo a profissão de médico dentista sem título ou contra a “legis artis”. Em face desse juízo de ponderação, com claro pendor para os interesses do requerente, a decisão recorrida concedeu a providência e suspendeu a deliberação do Conselho Deontológico e de Disciplina da Ordem dos Médicos Dentistas que aplicou ao requerente a pena disciplinar de expulsão.
São duas as críticas que a recorrente OMD dirige à decisão recorrida:
a) Erro de julgamento quanto à verificação e prova do “fumus boni iuris”, na medida em que os autos levantados pelas autoridades administrativas de fiscalização, que deram origem ao processo disciplinar que culminou com a aplicação da pena de expulsão do requerente – acto suspendendo –, sendo documentos autênticos e, como tal, fazendo prova plena dos factos deles constantes, seriam suficientes para justificar a validade e legalidade do acto administrativo suspendendo [conclusões I. a VIII.]; e,
b) Erro de julgamento no juízo de ponderação de interesses efectuado [conclusões IX. a XV.].
São estas, pois, as duas questões a decidir no presente recurso jurisdicional.
Como é sabido, a suspensão de eficácia de actos administrativos, tenham eles já sido executados ou não, depende, em qualquer caso, do preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 120º do CPTA e, portanto, também da ponderação dos interesses públicos e privados em presença a que se refere o seu nº 2 [cfr. Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, pág. 304].
Dispõe este preceito legal, na parte agora relevante:
“1. Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou existente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
c)….
2. Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados, ou atenuados pela adopção de outras providências.
[…]”.
Do exposto, decorre que actualmente existe a possibilidade de decretar uma providência cautelar dando apenas como verificado o requisito do “fumus boni iuris”, desde que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nos termos previstos na alínea a) do artigo 120º, supra transcrita. E, como reverso da medalha, será também possível ao juiz cautelar indeferir o pedido cautelar quando seja manifesta a improcedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. São os casos a que a doutrina comummente designa como “fumus malus”.
Nesses casos, não haveria necessidade de verificar a existência do segundo requisito, previsto nas restantes alíneas do citado preceito legal, ou seja, o “periculum in mora”.
Contudo, essa evidência da improcedência da pretensão a formular no processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva [cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na anotação 1. ao artigo 120º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, 2005, a págs. 601/603, e Ana Gouveia Martins, in Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2005, a págs. 507/508].
Ora, no caso presente, a evidência do mal fundado da pretensão do requerente, traduzida na factualidade constante dos autos levantados pelas autoridades administrativas de fiscalização, que deram origem ao processo disciplinar que culminou com a aplicação da pena de expulsão do requerente e que, por serem documentos autênticos e, como tal, fazerem prova plena dos factos deles constantes, seriam suficientes para justificar a validade e legalidade do acto administrativo suspendendo, não é de modo algum manifesta.
Admiti-lo seria, no fundo, o equivalente a negar ao requerente a tutela cautelar que o nº 4 do artigo 268º da CRP garante a todos os administrados, enquanto corolário do direito à tutela jurisdicional efectiva, para mais como meio de reacção a uma pena aplicada num processo de natureza sancionatória como é o processo disciplinar.
Improcedem, por conseguinte, as conclusões I. a VIII. da alegação da recorrente.
E o mesmo se diga em relação ao erro de julgamento apontado à sentença no tocante ao juízo de ponderação de interesses efectuado.
Com efeito, embora parca em factos concretos, o certo é que a deliberação punitiva apenas apontou irregularidades directamente relacionadas com a gestão [ou má gestão] das clínicas inspeccionadas em que figurava como director clínico o requerente da providência [detecção de medicamentos e produtos fora de prazo; deficiências graves na cadeia de esterilização [?]; reutilização de material cirúrgico de uso único; detecção de instrumentos dentários em mau estado de conservação; deficiências quanto à protecção radiológica; não utilização única de artigos descartáveis; acondicionamento de instrumentos e produtos em péssimas condições de higiene; detecção de matérias com validade expirada; inexistência de caixas e carros fechados para manipulação, recolha e transporte de dispositivos potencialmente contaminados; acabamentos que não permitem a manutenção de um grau de higienização compatível com a actividade desenvolvida [?]; inexistência de sala de descontaminação para lavagem e desinfecção do material de uso clínico [Em todas? Ou só nalgumas?]; detecção de material dentário fora de prazo de validade ou sem inscrição da data de validade; detecção de material descartável, reutilizáveis; detecção de seringas de anestesia não embaladas nem esterilizadas], facto que aliás levou a ERS e a ASAE a decretarem a suspensão do funcionamento das clínicas do grupo "... ".
Como salientou a decisão recorrida, não foi apontada ao requerente da providência a falta de habilitação para o exercício da actividade de médico dentista ou a prática de condutas individuais susceptíveis de violar as “legis artis” da profissão. Ora, em tal situação, a adopção da providência só poderia ser recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, se concluísse que os danos que resultariam da sua concessão se mostrassem superiores àqueles que poderiam resultar da sua recusa, sem que pudessem ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências [cfr. nº 2 do artigo 120º do CPTA].
No caso presente, a execução da deliberação punitiva implica a imediata impossibilidade do requerente poder continuar a exercer a actividade de médico dentista que, como se provou, constitui a sua única fonte de rendimento e também do seu agregado familiar, sendo pois desproporcionado impedi-lo de exercer a sua profissão e, desse modo, coarctar-lhe a possibilidade de angariar para si e para a sua família os meios necessários a assegurar a respectiva subsistência.
Por conseguinte, improcedem também as conclusões IX. a XV. da alegação da recorrente e, com elas, o presente recurso jurisdicional.
III. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 21 de Novembro de 2013
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Sofia David]
[Carlos Araújo] |
