| Decisão Texto Integral: | Recorrente: A...& Services, S. A..
Recorrido: Ministério da Administração Interna.
Contra-interessados: B..., SA e C...Telecomunicações de Informação SA e Agrupadas.
Vem o presente recurso interposto do Acórdão de fls. 660, que decidiu julgar a acção improcedente e absolver a R. dos pedidos.
Foram as seguintes as conclusões do recorrente:
I A douta sentença recorrida padece um vicio formal que constitui uma nulidade processual por preterição de uma formalidade legal, nos termos do previsto no art. 668° n° 1 do C.P.C. aplicável ex vi art. 1 do CPTA,
II O art. 102° do CPTA determina que o processo de Contencioso pré- contratual segue a forma da Acção Administrativa Especial e que só serão efectuadas alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação.
Verifica-se que com a Contestação foi requerida a produção de prova testemunhal e documental;
Ao preterir a fase de alegações impediu a sentença ad quo o exercício do contraditório por parte da Autora no que se refere à prova feita pela documentação inserta no processo administrativo instrutor.
Por outro lado verifica-se a existência de vícios na sentença que resultam de erro de julgamento e omissão de pronuncia que constituem por si causa de nulidade da sentença nos termos do previsto no art. 668 ri° 1 do CPC aplicável por via da remissão do art. 1° do CPTA.
Assim, a propósito da apreciação do subfactor A.1.1 considerou o Tribunal ad quo pela improcedência do vícios alegados, sendo que tal entendimento resulta de uma errada aplicação do direito.
Quando uma proposta não cumpre os requisitos mínimos estabelecidos no Caderno de Encargos a entidade avaliadora, seja ela comissão de avaliação ou júri deve propor a exclusão de propostas que considere inaceitáveis.
VIII. Podem os concorrentes invocar em sede de recurso final qualquer vício da proposta escolhida quer o tenham invocado previamente ou não, tendo o tribunal ad quo decido erradamente ao considerar que por estarmos numa fase de negociação — para além da fase de admissão das proposta já não podia a entidade avaliadora excluir as propostas, nem podia a Autora invocar tal situação.
IX. No que se refere á apreciação que o Tribunal fez dos vícios alegados pela A e ora Recorrente, nomeadamente do vício de falta de fundamentação a sentença recorrida conclui que em função do extenso articulado da PI a A. compreendeu o sentido da decisão de adjudicação e a sua fundamentação, concluindo assim pela não verificação do vicio de falta de fundamentação.
X. Improcede o argumento aduzido pelo Tribunal porque não é pelo facto da Autora ter impugnado jurisdicionalmente o acto que se afere a suficiência da sua fundamentação.
XI. O acto está suficientemente fundamentado quando da leitura do texto se consegue apreender o iter cognitivo do autor do Acto Administrativo — o que não se verificou no caso em apreço.
XII. Veio também a sentença do Tribunal ad quo refugiar-se na insindicabilidade da discricionariedade técnica ou no facto de ser admissível a apresentação de melhorias para justificar uma correcta fundamentação e o respeito pelas regras legais que regem a actividade dos entes avaliadores - quando é manifesto que não foi feita a apreciação concreta de todos os aspectos de melhoramentos que foram introduzidos nas propostas.
XIII. A discricionariedade técnica não pode ser usada como refugio para a falta de fundamentação.
XIV. Não existiu a densificação dos critérios de avaliação que permite distinguir entre elevado e razoável e hierarquizar as propostas;
XV. A avaliação das propostas foi feita em detrimento do princípio da igualdade do tratamento dos concorrentes, do princípio da imparcialidade e com violação de lei ao desrespeitar as normas concursais.
XVI. Foi atribuída uma pontuação a um concorrente quando este não realizou o teste, violando-se assim de forma grosseira o regulamento do concurso e o princípio da igualdade, transparência, concorrência, imparcialidade e boa fé.
XVII. Foram introduzidas distorções na ponderação dos critérios de avaliação, ao arrepio das regras concursais.
O recorrido contra-alegou a fls,. 786, mas não formulou conclusões. Alegou em resumo útil, que não se verifica nenhum dos vícios apontados à sentença recorrida.
Foram as seguintes as conclusões da contra-interessada INDRA:
a) Desde logo, a sentença recorrida fundamenta com clareza os motivos pelos quais não foram as partes notificadas para produzir alegações, prejudicando a aplicação do artigo 102.°, n.° 2 do CPTA, que disciplina uma fase subsequente do processo que não chegou a ocorrer, razão pela qual não cometeu o Tribunal a quo nenhuma ilegalidade, ou preteriu a aplicação de norma que pudesse conduzir à nulidade da sentença.
b) Por outro lado, constata-se que os alegados erros de julgamento invocados pela recorrente são, essencialmente, a reedição das mesmas questões que foram submetidas a julgamento em primeira instância e que foram julgadas improcedentes.
c) No que se refere ao alegado erro de julgamento na apreciação do Subfactor A. 1.1. - "Inovação e Coerência Global do Sistema" deve-se concluir que a Comissão fundamentou, de forma objectiva e transparente, as pontuações atribuídas, devidamente enquadradas pela metodologia de avaliação, fixada previamente à apresentação de propostas e aceite por todos os participantes neste procedimento adjudicatório.
d) Importando realçar que não é verdade que a Comissão se tenha limitado a diferenciar as propostas em termos quantitativos, que a fundamentação produzida pela Comissão impeça a percepção dos motivos que diferenciam as propostas e que a Comissão não tenha apreciado todos os aspectos de melhoramentos que foram introduzidos na fase de negociações pelas concorrentes que participaram nesta fase.
e) Acresce a estas referências que a proposta inicial da contra-interessada E...(a P2Í) já se destacava face às demais na fase anterior do procedimento, como decorre do Relatório Final da Fase de Selecção para as Negociações.
f) Sendo manifestamente falso que na apreciação do subfactor A.1.1. se tenha verificado a falta de concretização do critério inovação e que o texto do Relatório de Negociações Final não permita identificar as razões de facto que permitem diferenciar a pontuação.
g) Não tendo, igualmente, ficado demonstrada a existência de quaisquer vícios de violação de lei ou de qualquer erro na apreciação dos critérios de avaliação das propostas relacionados com o Subfactor A.1.3. Disponibilidade do Sistema.
h) Isto porque é falso que tenha sido criado um critério de densificação a posteriori, uma vez que os descritores utilizados na avaliação das propostas foram os que já constavam no Relatório de Avaliação para o subcritério A.1.3., tendo a Comissão conseguido apenas obter uma comparação objectiva e efectiva das propostas, de acordo com pressupostos iguais.
i) Quanto à avaliação do Subfactor A.2.2. Equipamento Electro-óptico, o processo instrutor revela que todas as câmaras propostas pela contra-interessada E...foram testadas no âmbito do procedimento de testes conduzido pela Comissão, tendo sido dado cumprimento ao Reíatório de Avaliação e, assim, efectuados testes a todos os equipamentos propostos, após os quais foram atribuídos os valores constantes do relatório final de negociações.
j) Destaca-se ainda que, ao contrário do que aduz a recorrente, o Regulamento de Avaliação já continha uma descrição suficiente do que se entende por juízos de elevado ou razoável grau de satisfação, os quais foram concretizados em função da descrição apresentada nas "caixas"' dos níveis de referência "BOM" e "NEUTRO" para cada subfactor de avaliação.
k) Estes juízos qualitativos foram depois robustecidos com a medição da diferença de atractividade em relação aos níveis de referência, a que se seguiu uma pontuação fundamentada na aplicação do método MACBETH, correlacionando todos os juízos produzidos sobre todas as propostas.
l) Importa ainda realçar o facto de todos os relatórios produzidos pela Comissão terem uma descrição exaustiva da aplicação deste método de avaliação, contemplado a densificação e quantificação correspondentes a propostas com elevado e razoável grau de satisfação.
m) Pelo que não tem qualquer valor jurídico a alegação de supostas manipulações prévias na ponderação dos factores preço e garantia e manutenção, porque a repartição de valores de ponderação, previamente fixada, corresponde ao entendimento da entidade adjudicante sobre a relevância do custo de aquisição e do custo de manutenção do sistema SIVICC.
n) Considerando-se, assim, que foi suficientemente demonstrada a legalidade do acto de adjudicação, em sede da sentença ora recorrida.
2. Foi a seguinte a factualidade assente pelo Acórdão recorrido:
A) Por Despacho de 31 de Outubro de 2007, do Secretário de Estado da Administração Interna foi determinada a abertura do Concurso de Fornecimento e Instalação do Sistema Integrado de Vigilância, Comando e Controlo da Costa Portuguesa (SIVICC) destinado à Unidade de Controlo Costeiro da Guarda Nacional Republicana;
(….)
G) O SIVICC constituir-se-á como um instrumento vital da segurança interna do Estado Português por consubstanciar um meio de prevenção e reacção a diversos tipos de actividades ilícitas, contribuindo decisivamente para a manutenção da ordem e segurança públicas;
H) A eficácia do SIVICC está directamente dependente da confidencialidade do mesmo, já que o sistema só será susceptível de alcançar os seus objectivos se a sua configuração genérica e os seus componentes específicos não forem do conhecimento público;
(…)
L) Por força da extrema sensibilidade e da confidencialidade inerente a um projecto desta natureza, que envolve claramente a protecção de interesses essenciais de segurança do Estado Português, conforme descrito supra, o procedimento em causa encontra-se incluído no escopo de protecção da alínea i) do artigo 77.º do Decreto Lei n.º 197/99, de 8 de Junho e do artigo 14.º da Directiva n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, pelo que se subtrai às regras da contratação pública que estipulam a obrigatoriedade de recurso a mecanismos de tipo concorrencial, ou seja, aos capítulos III e seguintes do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
(…)
N) O facto de o procedimento pré-contratual relativo ao fornecimento e instalação do SIVICC se encontrar excepcionado da aplicação de parte das regras relativas à contratação pública não significa que o mesmo não se conforme o mais possível - dentro das limitações acima enunciadas – com os princípios da transparência, da publicidade e da concorrência;
O) Nesta medida, será dirigido um convite para apresentação de propostas a seis empresas de reconhecido mérito nas áreas relacionadas com o fornecimento em questão, seja por deterem experiência relativamente a sistemas semelhantes, seja por possuírem capacidade técnica adequada ao fornecimento e instalação do SIVICC;
P) A essa consulta seguir-se-á a apresentação e a posterior selecção de duas, ou no máximo, de três propostas, para uma fase de negociações, na qual se pretende promover o aperfeiçoamento e a melhoria das propostas seleccionadas, estimulando-se, deste modo, a concorrência;
Q) A selecção das propostas e as negociações serão efectuadas por uma Comissão constituída por sete elementos (….) – cfr. 1º separador 3, Dossier II do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido
B) A Autora e as Contra interessadas assinaram Declaração de Confidencialidade nos termos constantes do 1º separador 3, Dossier II do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
C) Através do Despacho de 9 de Novembro de 2007 do Secretário de Estado da Administração Interna foram aprovadas as peças do procedimento pré-contratual relativo ao fornecimento e instalação do SIVICC e atribuída a classificação de reservado (nos termos das Normas Para a Segurança Nacional, Salvaguarda e Defesa das Matérias Classificadas, Segurança Industrial, Tecnológica e de Investigação – SEGNAC 2, aprovadas pela Resolução do Conselho de Ministros nº 37/89, de 24 de Outubro) a toda a documentação e informação técnica que venha a ser transmitida aos interessados no âmbito da execução do procedimento referido no número anterior e, em particular, às seguintes peças do procedimento: a) Anexo I ao Regulamento de Consulta denominado “Modelo da Proposta”; b) Caderno de Encargos e respectivos anexos – cfr. 1º separador 4, Dossier II do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
D) Do Regulamento da Consulta para Adjudicação de Proposta de Fornecimento do SIVICC (Procedimento de Consulta nº 2007-FEX -042-DGIE) constante do separador 1, Dossier II do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, destaca-se o seguinte:
“Artigo 3º - Disposições Gerais
1- Sem prejuízo de lhe ser aplicável o disposto na alínea i) do nº 1 do artigo 77º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, a presente Consulta obedece aos princípios gerais que regem a actividade administrativa, nomeadamente, aos princípios da transparência, da concorrência, da imparcialidade, da igualdade e da boa-fé.
2- (….)
(…)
Artigo 20º CONSULTA DAS PROPOSTAS
No prazo de cinco dias a contar da data limite para apresentação das propostas, os Concorrentes podem consultar, nas instalações da Entidade Contratante referidas no nº 1 do art. 6º, a lista dos concorrentes que apresentam propostas e que não foram excluídos nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo anterior, bem como o documento a que se refere a Parte 2 do Modelo de Elaboração da Proposta que constitui o Anexo I ao presente Regulamento.
Artigo 22º SELECÇÃO DAS PROPOSTAS
1. As propostas dos Concorrentes que tenham sido qualificados nos termos do artigo anterior serão seguidamente avaliadas pela Comissão, de acordo com os factores de apreciação enunciados no artigo seguinte, com vista à selecção das duas propostas melhor classificadas para a fase de negociação.
2. A Comissão deve propor a exclusão das propostas que considere inaceitáveis, nomeadamente por:
a) Existirem indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência;
b) Não terem qualidade técnica suficiente, designadamente por não cumprirem os requisitos eliminatórios fixados nas Especificações Técnicas que constituem o Anexo I ao Caderno de Encargos;
c) Proporem um preço superior em mais de 30% ao preço de referência previsto no n.º 2 do artigo 3° (com exclusão do preço proposto para a prestação dos serviços de assistência técnica a que se refere a promessa unilateral a apresentar de acordo com o Documento 18 do Modelo de Elaboração da Proposta que constitui o Anexo I ao presente Regulamento);
d) Proporem prazos de execução das quatro fases do contrato superiores aos prazos indicados na Cláusula 19.a do Caderno de Encargos;
e) Proporem um prazo de garantia ou manutenção inferior ao previsto no n.º 2 da Cláusula 31.a do Caderno de Encargos.
3. A Comissão pode propor, no relatório a que se refere o artigo 27°, a selecção das três propostas melhor classificadas, devendo para o efeito fundamentar a sua proposta.
4. A Comissão pode, a qualquer momento e o número de vezes considerado necessário, pedir aos Concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as suas propostas que considere relevantes para efeito da avaliação das mesmas, podendo para o efeito fixar prazos peremptórios.
5. Os esclarecimentos referidos no número anterior fazem parte integrante das respectivas propostas, desde que não contrariem ou alterem os elementos constantes dos documentos que as constituem ou não visem suprir omissões que determinam a sua rejeição nos termos do presente artigo, considerando-se aqueles como não escritos se for este o caso.
(…)
Artigo 24º Factores de Apreciação
1 – As propostas serão hierarquizadas de acordo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em consideração os factores e subfactores de apreciação previstos no Regulamento de Avaliação, bem como os respectivos factores de ponderação.
2 – As propostas dos Concorrentes qualificados são avaliadas pela Comissão por aplicação do modelo de avaliação das propostas constante do Regulamento de Avaliação.
(…)
Artigo 29º Objecto das Negociações
1- As negociações visam atingir um aperfeiçoamento e uma melhoria das propostas seleccionadas para a fase de negociação, que pode incidir sobre qualquer elemento previsto ou omitido nas mesmas, desde que não viole aspectos essenciais do Caderno de Encargos.
2- Os melhoramentos e aperfeiçoamentos das propostas não podem redundar em condições globalmente menos vantajosas para a Entidade Contratante do que aquelas que inicialmente foram apresentadas pelos Concorrentes ou acolher ou incorporar soluções contidas nas propostas de outros Concorrentes.
(…)
Artigo 34º Audiência prévia
1- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o Relatório Preliminar a que se refere o número anterior é enviado aos Concorrentes pela Comissão, notificando-se os mesmos para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, no prazo de dez dias.
2- A Comissão deve eliminar do Relatório enviado aos concorrentes todas as passagens que contenham informações sobre as propostas cuja divulgação a quaisquer terceiros se considere poder colocar em causa os interesses essenciais da segurança do Estado, podendo, em alternativa, enviar aos concorrentes uma síntese do referido Relatório, que contenha os elementos essenciais da avaliação efectuada.
Artigo 35º Relatório Final das Negociações
1- Após a realização da audiência prévia, é elaborado um relatório final que pondere as observações apresentadas pelos Concorrentes e indique, fundamentadamente, a proposta que, á luz dos factores de apreciação referidos no artigo 24º deva ser adjudicada.
2- O Relatório Final de Selecção para a Fase de Negociações é enviado pela Comissão à Direcção-Geral de Infra-Estruturas e Equipamentos do Ministério da Administração Interna, a qual pode manter ou propor alterações, de modo fundamentado, à indicação quanto à proposta adjudicada.
3- O Relatório referido no nº 1, com as eventuais alterações propostas nos termos do disposto no número anterior, é aprovado pelo Ministro da Administração Interna.
4- Os Concorrentes são notificados da aprovação referida no número anterior, devendo tal notificação ser acompanhada de cópia do Relatório aprovado.
(…)
E) Do Regulamento de Avaliação (Procedimento de Consulta nº 2007-FEX -042-DGIE) destaca-se:
“Artigo 2º Factores e Subfactores de apreciação
1. As propostas serão hierarquizadas de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, atendendo aos seguintes factores de apreciação e respectivos coeficientes de ponderação:
Factor A - Qualidade técnica da proposta 30%
Factor B - Preço 45%
Factor C - Execução do sistema 10%
Factor D - Garantia e manutenção 15%
2. Serão ainda tidos em consideração, para o factor de apreciação da qualidade técnica da proposta, os seguintes subfactores e respectivos coeficientes de ponderação:
A.1- Concepção geral do sistema 5,4%
A.2 - Adequação técnica e funcional do subsistema de
detecção e identificação 10,9%
A.3 - Adequação técnica e funcional dos subsistemas de
comando e controlo e aplicacional de gestão 8,3%
A.4 - Adequação técnica e funcional do subsistema de
comunicações 5,4%
3. Serão ainda tidos em consideração, para o factor de apreciação A.1 Concepção geral do sistema, os seguintes subfactores e respectivos coeficientes de ponderação:
A.1.1 Inovação e coerência global do sistema 0,8%
A.1.2 Flexibilidade e expansibilidade do sistema 1,6%
A.1.3 - Disponibilidade do sistema 3,0%
4. Serão ainda tidos em consideração, para o factor de apreciação A.2 Adequação técnica e funcional do subsistema de detecção e identificação, os seguintes subfactores e respectivos coeficientes de ponderação:
A.2.1 - Radar 6,4%
A.2.2 - Equipamento electro-óptico 4,5%
5. Serão ainda tidos em consideração, para o factor de apreciação A.2.1 - Radar, os seguintes subfactores e respectivos coeficientes de ponderação:
A.2.1.1 - Capacidade de detecção do radar 2,2%
A.2.1.2 - Qualidade da cobertura do radar 2,6%
A.2.1.3 - Funções associadas ao radar 1,6%
6. Serão ainda tidos em consideração, para o factor de apreciação A.2.2 Equipamento electro-óptico, os seguintes subfactores e respectivos coeficientes de ponderação:
A.2.2.1- Câmara nocturna 2,2%
A.2.2.2 - Câmara diurna 1,3%
A.2.2.3 - Câmara portátil de visão nocturna 1,0%
7. Serão ainda tidos em consideração, para o factor de apreciação C Execução do sistema, os seguintes subfactores e respectivos coeficientes de ponderação:
C.1 - Prazo global proposto para a execução do sistema 8,0% C.2 - Plano preliminar de execução 2,0%
ARTIGO 3.°
MODELOS DE AVALIAÇÃO PARCIAIS SEGUNDO CADA FACTOR E SUBFACTOR DE APRECIAÇÃO
1. A avaliação das propostas segundo cada factor e subfactor de apreciação é realizada com base em escalas quantitativas ou qualitativas de avaliação cujos níveis correspondem a valores parciais das propostas segundo esse factor ou subfactor.
2. No nível mais baixo de desagregação dos factores e subfactores de apreciação são definidos, para as escalas de avaliação parciais, dois níveis de referência intrínsecos distintos, a saber:
O nível BOM, cujo valor parcial corresponde a 100;
O nível NEUTRO, cujo valor parcial corresponde a O.
3. A descrição dos dois níveis de referência das escalas, BOM e NEUTRO, corresponde, respectivamente, à ideia de uma proposta boa e de uma proposta neutra (ou seja, nem atractiva nem repulsiva) em termos do factor ou subfactor em questão.
4. A partir dos níveis de referência intrínsecos BOM e NEUTRO são determinados os valores parciais das propostas segundo os níveis mais baixos de desagregação dos factores e subfactores de apreciação, tendo por base os modelos parciais descritos nos artigos seguintes.”
Artigo 4º
MODELO DE AVALIAÇÃO PARCIAL SEGUNDO O SUBFACTOR DE APRECIAÇÃO A.1.1 – INOVAÇÃO E COERÊNCIA GLOBAL DO SISTEMA
Para o subfactor de apreciação A.1.1 – Inovação e coerência global do sistema, o processo de avaliação parcial consistirá nos seguintes passos:
a) Análise técnica das propostas dos concorrentes no âmbito deste subfactor;
b) Descrição das propostas de cada concorrente face aos níveis de referência BOM e NEUTRO definidos para este subfactor e apresentados no quadro seguinte:
| BOM |
A proposta de concepção geral do sistema demonstra um elevado grau de satisfação do cumprimento dos requisitos enunciados nas especificações técnicas e restantes documentação da consulta, particularmente no que respeita aos requisitos funcionais associados às seguintes questões:
o Nível de desempenho equilibrado entre as várias componentes do sistema;
o Intercomunicabilidade e comutabilidade entre o CCCN e o CCCA
o Intercomunicabilidade entre os PO e os CCC
o Interoperabilidade com outros sistemas;
o Aspectos inovadores face ao solicitado nas especificações técnicas com benefícios no desempenho global do sistema |
| NEUTRO |
A proposta de concepção geral do sistema demonstra um razoável grau de satisfação do cumprimento dos requisitos enunciados nas especificações técnicas e restantes documentação da consulta, particularmente no que respeita aos requisitos funcionais associados às seguintes questões:
o Nível de desempenho equilibrado entre as várias componentes do sistema;
o Intercomunicabilidade e comutabilidade entre o CCCN e o CCCA
o Intercomunicabilidade entre os PO e os CCC
o Interoperabilidade com outros sistemas. |
ii. Proposta positiva - se for melhor ou indiferente ao nível de referência NEUTRO, mas pior que o nível de referência BOM;
iii. Proposta negativa - se for pior que o nível de referência NEUTRO.
d) Ordenação das propostas dentro de cada categoria, por ordem decrescente de valor (atractividade) segundo este subfactor de apreciação;
e) Elaboração de juízos qualitativos de diferença de atractividade parcial, para cada par ordenado de propostas e níveis de referência BOM e NEUTRO. Na elaboração destes juízos, a comissão utilizará uma escala semântica formada por sete categorias de diferença de atractividade:
O → Diferença de atractividade Nula (Indiferença)
1 → Diferença de atractividade Muito Fraca
2 → Diferença de atractividade Fraca
3 → Diferença de atractividade Moderada
4 → Diferença de atractividade Forte
5 → Diferença de atractividade Muito Forte
6 → Diferença de atractividade Extrema
f) Por aplicação do método MACBETH (Measuring Attractiveness by a Categorical Based Evaluation TecHnique)l à matriz de juízos de valor produzida pela comissão, determinação da pontuação parcial VA.1.1(p) segundo este subfactor, de cada proposta p, que traduz numericamente o valor relativo da proposta p no subfactor de apreciação A.1.1, sendo que ao valor de NEUTRO no subfactor corresponde sempre a pontuação O (zero) e ao valor de BOM no subfactor corresponde sempre a pontuação 100 (cem).
(…..)
cfr. separador 2 Dossier II do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
F) A ora Autora e as Contra interessadas apresentaram propostas no presente procedimento – acordo;
G) Em 31 de Março de 2008 a Comissão de Supervisão da Consulta procedeu, em sessão privada, à abertura dos invólucros apresentados pelos concorrentes tendo sido admitidos todos os concorrentes e de seguida todas as propostas – cfr. separador 9, Dossier III do processo administrativo apenso;
H) A 18.12.2008 a Comissão de Supervisão da Consulta reuniu tendo por objectivo aprovar o Relatório Preliminar e remetê-lo para audiência prévia – cfr. separador 22 do Dossier III do processo administrativo apenso;
I) A Comissão de Supervisão da Consulta, reuniu em 30.01.2009, e após análise das propostas dos concorrentes e das pronúncias destes em sede de audiência prévia, no seu Relatório Final de Selecção para a Fase de Negociações, seleccionou para a fase de negociação as seguintes propostas:
i) Proposta P1 apresentada pela ora Autora F... com 72,5 pontos;
ii) Proposta P2 apresentada pela Contra Interessada INDRA, com 66,15 pontos;
iii) Proposta P3 apresentada pela Contra-interessada C...com 64, 02 pontos – acordo e cfr. Relatório Final da Selecção para a Fase de Negociações, constante do separador 12, dossier IV do processo administrativo apenso;
J) Do Relatório precedente verifica-se quanto à pontuação parcial do Factor A.1.1. “Inovação e Coerência Global do Sistema” que a Autora obteve 25 pontos, a Proposta da E...87,5 pontos e a C...75 pontos – vide fls. 22 do Relatório precedente;
K) No mesmo Relatório a Comissão no subfactor A.1.1. a propósito da proposta inicial da Contra-interessada INDRA, referiu no ponto 4.4.1. que “ A proposta P2, das propostas avaliadas é a que apresenta o melhor grau de satisfação com uma visão adequada e muito equilibrada do nível de desempenho entre as várias componentes do sistema, apresentando e justificando todos os cálculos de capacidade de ligações, verificando-se a existência de uma larga margem de disponibilidade nos elementos de conexão e apresentando bom nível em praticamente todas as áreas críticas para o sistema. Como aspecto inovador e interessante face ao solicitado nas especificações, destaca-se o sistema de aplicações de mobilidade apresentado”.
(…)
4.4.2. “Subfactor A1.2- “FLEXIBILIDADE E EXPANSIBILIDADE DO SISTEMA”
(…)
A Comissão considera que as Propostas P1, P2 e P3 apresentam de modo equivalente um razoável grau de satisfação do cumprimento dos requisitos relativos à flexibilidade e expansibilidade do sistema.
A Proposta P4 apesar de também cumprir razoavelmente tais requisitos, apresenta em seu desfavor o facto de as câmaras de visão diurna do PO’s……”
No subfactor “ A2.1.1 CAPACIDADE DE DETECÇÃO DO RADAR” destaca-se o seguinte:
“Quanto às especificações da antena
A Proposta P1 não apresenta os valores relativos às perdas da junta rotativa nem o número de bits de codificação da informação azimutal. Além disso, apresenta um ganho de antena (32dB) inferior ao apresentado pelos demais concorrentes.
(…)
Quanto ao desempenho do sistema de emissão e recepção:
A Proposta P1 apresenta um sistema de emissão/ recepção único e com magnetrão e não faz referência ao número de sectores de blanking, pelo que neste subfactor se considerou proposta mais vantajosa.”
A Proposta P1 obteve neste subfactor o valor parcial de 25 - cfr. separador 22 do Dossier III do processo administrativo apenso
L) No despacho de 3 de Fevereiro de 2009 o Secretário de Estado Adjunto do Ministério da Administração Interna concordou com os fundamentos e as conclusões do Relatório precedente que acolheu e determinou o envio do processo à DGIE para notificar os interessados e à Comissão de Supervisão da Consulta para iniciar a fase de negociações nos termos decorrentes da proposta, de que a Autora apresentou recurso hierárquico - cfr. separadores 13 / 15 do Dossier IV do processo administrativo apenso;
M) Realizaram-se reuniões de negociação com os concorrentes seleccionados nos termos das Actas de Sessão constantes do separador 18, Dossier IV do processo administrativo apenso;
N) Após todos os concorrentes apresentaram uma Proposta Final, ficando designadas por P1’ a Proposta final do Concorrente F..., por P2’ a Proposta Final do Concorrente E...e P3’ a Proposta Final do Concorrente D...– acordo;
O) Em 21 de Maio de 2009 realizou-se a última sessão de negociação – cfr. separador 18, Dossier IV do processo administrativo apenso;
P) A Comissão reuniu em 29.05.2009 para aprovar o Relatório Preliminar das negociações e remetê-lo para audiência prévia – cfr. separador 19 Dossier IV do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
Q) A Autora e a Contra-interessada C...pronunciaram-se nos termos constantes do separador 20 do Dossier IV do processo administrativo apenso;
R) A 18.06.2009 reuniu a Comissão de Supervisão da Consulta com o objectivo de aprovar o Relatório Final das Negociações que inclui o parecer quanto à adjudicação à Proposta considerada vencedora e analisados as pronúncias precedentes – cfr. separador 21 Dossier IV do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido – do qual se destaca:
“4.4.1. “Subfactor A1.1 – INOVAÇÃO E COERÊNCIA GLOBAL DO SISTEMA”
e) Resultante da aplicação da alínea anterior, obteve-se a seguinte ordenação de todas as propostas (as associadas aos níveis de referência, P(BOM) e P(NEUTRO), as propostas iniciais Pl, P2 e P3, e as propostas em análise P1 ', P2' e P3' por ordem decrescente de atractividade conforme se descreve de seguida:
P(BOM) == P2' > P2 > P3' > P1' > P3 > P4 > P1 > P(NEUTRO) ~
A Comissão considerou que as Propostas P1 e P3' foram significativamente melhoradas na sua coerência global e na demonstração de um desempenho equilibrado das várias componentes do sistema, tendo sido significativamente melhoradas no aspecto do subsistema de comunicações.
A Proposta P3' afigura-se mais vantajosa neste aspecto face à proposta P1’, atendendo a que a Comissão entende valorizar a oferta de uma ferramenta informática muito interessante para fazer a fusão da informação disponibilizada e a solução inovadora ao nível dos equipamentos de radar apresentada pela Proposta P3'.
No entanto, sempre se considera que estas propostas mantêm um nível de equilíbrio e coerência global inferior ao apresentado pela Proposta P2'. Esta Proposta P2' demonstra um nível muito satisfatório no desempenho equilibrado das várias componentes do sistema, essencialmente atendendo ao subsistema de comunicações e ao subsistema de componentes electro-ópticos.
No que respeita à apresentação de aspectos inovadores face ao solicitado nas especificações técnicas, com benefícios no desempenho global do sistema, também houve uma evolução positiva de todas as propostas, apresentando todas elas aspectos positivos que se equivalem, no entanto, a proposta P2 apresenta como vantagem face às demais, sem qualquer custo acrescido para a Entidade Contratante, a oferta de ligação e interconexão com os sistemas SNE de Espanha, dependendo apenas dos acordos correspondentes com este Estado.
(…)
Tabela 4 – Valores parciais de cada proposta segundo o subfactor A.1.1
| Proposta | Valor Parcial V A1.1 |
| P1’ | 80 |
| P2’ | 100 |
| P3’ | 81,25 |
4.4.4.4. AVALIAÇÃO PARCIAL
(…)
A Proposta P1’ apresenta uma ligeira evolução positiva, ao nível do esclarecimento, em relação à Proposta inicial P1, atendendo a que passou a apresentar os valores de perdas de junta rotativa, o número de bits de codificação azimutal e o número de sectores de blancking admitidos.
A Comissão considera que nenhuma das propostas é susceptível de atingir classificação com o nível de BOM (atendendo a que as propostas não atingem a classificação E5 em todos os parâmetros deste subfactor).
A Comissão também considera que a Proposta P1’ deve ser desvalorizada em relação às demais neste subfactor atendendo a que é a que apresenta um menor valor de ganho de antena.”
(…)
4.4.11. SUBFACTOR A4 – ADEQUAÇÃO TÉCNICA E FUNCIONAL DO SISTEMA DE COMUNICAÇÕES
(….)
A Comissão regista uma importante melhoria da Proposta P1’ face à Proposta original P1. Com esta alteração, apesar de também apresentar melhorias face à Proposta P3 original (nomeadamente deixando de apresentar uma interface limitada com as redes analógicas de voz), a Proposta P3’ passa a ser aquela que a Comissão entende como menos vantajosa face às demais. Com efeito a Proposta P3’ continua a manter vários links encadeados, o que se considera uma desvantagem desta Proposta.
A Proposta P1’ apesar de significativa melhoria apresentada que a coloca em nível superior à P3’, é considerada menos vantajosa do que a Proposta P2’ atendendo a que apresenta uma menor largura de banda de links, integra mais um elemento activo na ligação ao blackbone e não esclarece tão bem como a Proposta P2’ o sistema de supervisão técnica.
S) Por despacho de 23 de Junho de 2009 do Secretário de Estado Adjunto e da Administração Interna, foi adjudicada à empresa B... de Portugal, SA o fornecimento e instalação do Sistema Integrado de Vigilância, Comando e Controlo da Costa Portuguesa, nos termos do Relatório precedente – cfr. separador 23 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
T) Da Acta da Reunião da Comissão, dia 6.08.2008, onde estiveram representantes da ora Autora, destaca-se o seguinte:
“A reunião teve lugar na pendência da realização dos testes, em virtude de se ter constatado que as condições meteorológicas, as condições de segurança para as tripulações envolvidas e as condições técnicas das embarcações envolvidas não permitiam a execução dos testes tal como previstos inicialmente. Termos pelos quais a Comissão deliberou, ouvidos todos os concorrentes que aliás também manifestaram a sua opinião nesse sentido, que estes testes não se poderiam traduzir nos processos de avaliação alternativa previstos nos artigos 10º, nº2, 11º, nº 2 e 12º, nº 2 do Regulamento de Avaliação, dado não estarem reunidos os pressupostos e métodos exigidos no Anexo I ao mesmo Regulamento de Avaliação e se afigurar evidente que as condições estabelecidas nesse Anexo I não seriam exequíveis, nem naquele momento nem qualquer outro.
Deste modo, a Comissão deliberou, ouvidos os representantes legais dos concorrentes, ordenar a realização de testes específicos e adaptados às condições técnicas e meteorológicas disponíveis, testes estes ordenados ao abrigo do nº 1 do art. 23º do Regulamento da Consulta.
Estes testes serão utilizados pelos membros da Comissão para sustentar e reforçar a apreciação de avaliação de acordo com o factor A.2.2. nos termos previstos nos artigos 10º, nº1, 11º, nº 1 e 12º, nº 1 do Regulamento de Avaliação” – cfr. Separador 19, volume III do processo administrativo apenso;
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.
3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Ao não haver fase de alegações cometeu-se alguma irregularidade processual ?
3.2. Na apreciação dos subfactores ocorreram os vícios invocados ?
4.1. O tribunal recorrido entendeu que “a remessa do processo administrativo, sendo obrigatória nos termos do art. 84º ex vi art. 102º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não pode ser considerada produção de prova para os efeitos previstos no art. 102º, nº 2, do CPTA. Daí que se entende não haver elementos de prova que a outra parte tenha interesse em contradizer nesta fase processual, pelo que não são admissíveis alegações, uma vez que não estamos no domínio de aplicação do artigo 102º, nº 2 do CPTA - cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, pág. 515).”Este entendimento é a nosso ver correcto.
A recorrente alega que não teve antes do processo acesso ao procedimento administrativo. Ora, se não teve foi porque não foi porque tal lhe tenha sido recusado, pois não consta que tenha feito tal pedido. E se tivesse sido recusado, teria direito à acção de intimação para poder consultar o processo em causa.
Também alega que ao passar-se directamente para a sentença, sem fase de alegações, não teve possibilidade de se pronunciar sobre o processo administrativo, depois de junto aos autos. Esta afirmação não é verdadeira, pois foi notificada da junção do processo administrativo (fls. 624) e, sobre o mesmo nada disse. A referida notificação destina-se exactamente a permitir às partes impugnarem a veracidade de algum documento do processo, ou a tomarem posição sobre o processo administrativo, se o entenderem conveniente. Contudo, a recorrente nada disse. Assim sendo, não houve preterição de quaisquer direitos.
Ao contrário do que diz a recorrente, a simples oferta de prova testemunhal não faz abrir obrigatoriamente a fase das alegações: é necessário que essa prova tenha tido efectivamente lugar. Como no caso concreto isso não aconteceu, não havia de abrir a referida fase.
Logo, não se verificou qualquer irregularidade processual, nomeadamente, não houve falta de notificação para alegações, que neste processo, não teriam lugar.
4.2. Quanto à apreciação do subfactor A.1.1., alegou a recorrente que “a ferramenta informática muito interessante para fazer a fusão da informação disponibilizada” é um requisito eliminatório e como tal não pode ser considerada. A questão é irrelevante pois quando o júri se referiu a esta ferramenta estava a falar da proposta P3’, que não foi a que venceu o concurso. Como a classificação desta proposta não influiu na classificação da proposta da recorrente, o eventual erro acaba por não ter relevância para a decisão final. Acresce que a afirmação do júri não quer dizer que apenas aquela proposta permitisse fazer a fusão da informação disponibilizada, como se as outras propostas também não o fizessem. O que ela quer dizer é que do ponto de vista qualitativo, a ferramenta informática oferecida é, naquele caso concreto, muito interessante. Ou seja, aparentemente, melhor que as outras.
Relativamente à falta de fundamentação, contrariamente ao que diz a recorrente, da decisão da comissão que vem transcrita em R) da factualidade supra, e da sua leitura, consegue-se perfeitamente perceber as razões técnicas pelas quais a proposta P2’ ficou em 1º lugar e a razão das classificações. Pode-se é não concordar com as classificações, achar que as pontuações deveriam ser diferentes, mas isso é matéria que já cai de facto na discricionariedade técnica, pelo que está vedado aos Tribunais Administrativos conhecerem dela. As alegações da recorrente no sentido de que as suas inovações técnicas deveriam ter sido valoradas diferentemente, constitui matéria de discricionariedade técnica, que está vedada ao Tribunal.
Relativamente à questão da disponibilidade do sistema, da leitura do relatório final, vê-se a págs. 14 do mesmo:
“Desde logo, nenhuma das propostas demonstra um elevado grau de satisfação ao nível da redundância nas ligações entre os PO’s e os Centros de Comando e Controlo, pelo que a nenhuma das propostas se poderia atribuir classificação igual ou superior a BOM.
Por outro lado, a Comissão detectou, na fase preliminar de selecção para negociações, que quer o Caderno de Encargos, quer as Especificações Técnicas, não estabelecem parâmetros ou critérios de orientação dos cálculos de disponibilidade do sistema, que permitissem a comparabilidade dos modelos de cálculo apresentados pelos concorrentes.
Nesta fase de negociações, para poder efectuar a distinção das propostas segundo este subfactor, a Comissão solicitou aos recorrentes que, apenas para efeitos de comparabilidade das Propostas, efectuassem cálculos a partir de pressupostos abstractos de consideração das principais componentes críticas do sistema e de mean time to repair fornecidos pela Comissão e iguais para todos os Concorrentes. Face aos cálculos apresentados pelos Concorrentes, a Comissão verificou que a proposta P3’ é a que apresenta um valor de disponibilidade superior às demais, sendo que as propostas P1’ e P2’ apresentam valores de disponibilidade praticamente equivalentes.
Por esta razão, a Proposta P3’ foi considerada mais vantajosa neste subfactor de avaliação, equivalendo-se as Propostas P1’ e P2’ ao nível NEUTRO”. Como acaba de se ler, a Comissão graduou as propostas. Não as pontuou a final todas da mesma forma, nem foi isso que a sentença de 1ª instância disse, ao contrário do alegado pela recorrente. A sentença recorrida é clara ao afirmar que na pontuação final houve valores diferentes – vide pág. 27, parágrafo 5 da sentença. Assim sendo, os concorrentes não foram todos classificados por igual. Quanto à afirmação do recorrente de que na sua proposta estão indicados todos os valores necessários e demonstrados todos os cálculos que conduziram ao apuramento do valor final de Disponibilidade da solução proposta, que é de 99,93%, como vimos, a Comissão entendeu que tais valores e cálculos não constavam de forma suficiente de nenhuma proposta. Esta avaliação é matéria de discricionariedade técnica, subtraída ao Tribunal.
Relativamente ao subfactor A.2.1.1. “Capacidade de detecção do Radar”, afirma a recorrente que “as especificações técnicas do Cadernos de encargos (ponto 4.1.5.1.) exigiam que o subsistema de transmissão deve estar capacitado para criar zonas cegas (blanking) de transmissão no mínimo de 8 sectores azimutais de qualquer dimensão). Ora, atento o teor do caderno de encargos no ponto citado, da nossa leitura, não conseguimos ler o que a recorrente alega que ele diz. A cláusula 4 do caderno de encargos refere-se a obrigações principais. Por seu turno, no ponto 4.1.5.1. das especificações técnicas, que trata do radar, também não conseguimos descortinar a citada exigência. Só no ponto 2 da al. c) (requisitos técnicos) se refere apenas que “o radar deve permitir a inibição de sectores de cobertura considerados sem interesse”. Aliás, na sua p. i., a recorrente indica a pág. 78 do caderno de encargos (artº 90 da p. i.) e nessa pág. 78 essa exigência não consta. Aliás, já a sentença de primeira instância tinha chamado a atenção que tal exigência não constava do caderno de encargos (vide fls. 29 da sentença, parágrafo 4), insistindo a recorrente em afirmar que consta, mas sem conseguir localizá-la de forma ao Tribunal poder dar-lhe razão. Logo, improcede a questão.
Relativamente ao subfactor A.2.2. Equipamento Electro-óptico, atento o que consta da factualidade constante da al. T) supra, torna-se evidente que a comissão (e todos os interessados nisso concordaram) entendeu que os testes não podiam ser realizados como inicialmente estavam previstos, pelo que foi utilizado um método alternativo, ou seja, “a realização de testes específicos e adaptados às condições técnicas e meteorológicas disponíveis, testes estes ordenados ao abrigo do nº 1 do art. 23º do Regulamento da Consulta”. A forma como estes testes decorreram, os métodos utilizados, o tempo e espaço em que tiveram lugar, são questões da esfera da discricionariedade técnica da administração. Não cabe ao Tribunal dizer que os testes foram mal feitos, e como é que deviam ser feitos. Logo, está correcta a decisão recorrida também nesta parte.
Quanto à pedida densificação do que se entendia por elevado e razoável grau de satisfação do cumprimento dos requisitos enunciados nas especificações técnicas, é evidente que todos os termos conceituais podem ser mais concretizados. Contudo, os termos “elevado” e “razoável” são de per si suficientemente impressivos para se perceber o que a comissão entendeu relativamente a cada um dos sistemas. Afigura-se-me que maior pormenorização é desnecessária. A sentença recorrida entendeu o mesmo, quando fala da densificação dos critérios BOM e NEUTRO, considerando a densificação efectuada como suficiente. Ao considerar a densificação efectuada como suficiente, está implicitamente a dizer que não é necessário dilucidar mais os conceitos, nomeadamente os referidos. Assim, não se me afigura existir o invocado vício de nulidade por omissão de pronúncia.
Acresce que o júri não era obrigado a criar densificações de critérios de avaliação, se considerou que os constantes do regulamento de avaliação eram suficientes. De facto, lendo-se os arts. 2º, 3º e 4º do Regulamento de Avaliação - transcritos em E) na factualidade supra – conclui-se que os critérios de avaliação estão já extremamente densificados, são já bastante precisos e determinados. Por isso, é natural que o júri não tenha sentido a necessidade de fazer ainda mais discriminações ou densificações.
Assim sendo, não se verifica o imputado vício.
Questiona ainda a recorrente como pode o regulamento de avaliação atribuir ao factor preço uma ponderação de 45%, ao factor Garantia e Manutenção uma ponderação de 15%, e que a aplicação da fórmula definida pelo Regulamento de Avaliação implica que uma variação de 1M€ pode resultar numa variação diferente consoante estejamos a falar no factor preço (6 pontos) ou no factor manutenção (3,66 pontos). Como bem disse a sentença recorrida, este critério “insere-se na margem de livre discricionariedade da entidade adjudicante aquando da abertura do procedimento e para escolha do adjudicatário que melhor satisfaça as condições que lhe interessa criar, ou seja sobrelevando um factor em detrimento de outro, sem que isso configure qualquer falta de critério ou manipulação de resultados.
Aliás, os critérios já haviam sido definidos aquando da apresentação das respectivas propostas por parte de cada um dos concorrentes, através do Regulamento de Avaliação, elaborando as mesmas em conformidade com aqueles pesos relativos. O que releva é que “as regras do jogo” estejam definidas e cada um possa optar por “jogar” ou não com aquelas regras.
A operação matemática realizada pela Autora nos artigos 165º a 170º da p.i, sendo correcta em termos de meros cálculos não pode colidir com a alegada liberdade da entidade adjudicante de dar preponderância a um ou uns factores desvalorizando outros, neste caso dando um peso maior ao Factor Preço (45%) e menor ao Factor Manutenção e Garantia (15%) na avaliação final das propostas, desde que o faça antes de conhecer as propostas dos concorrentes e que esteja clara essa distinção. Como ocorreu no caso em apreço.”
A recorrente vem insurgir-se contra o resultado da aplicação da fórmula, defendendo que o júri devia ter construído um modelo matemático (ou qualquer outro) que respeitasse as ponderações inicialmente estabelecidas. Ora, o modelo matemático utilizado respeitou as ponderações inicialmente estabelecidas, se resultaram distorções na sua aplicação prática elas resultam dos diferentes valores concretos com que cada um dos concorrentes se apresentou ao concurso. Se o júri construísse outro modelo matemático, ele seria evidentemente ilegal, porque alteraria as regras do concurso na pendência do mesmo. Logo, improcede também esta questão suscitada pela recorrente.
5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar improcedente o recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe e notifique. |
