I. Relatório

Maria ……………….. (Recorrente), veio interpor recurso jurisdicional do saneador do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa que, na acção administrativa comum, na forma ordinária, julgou verificado o erro na forma de processo e absolveu o Ministério da Administração Interna da instância.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

1. O que a A. pretende é o reconhecimento do direito à classificação curricular e progressão na carreira e consequentemente, nos respetivos escalões e reconhecido, teria como consequência o direito à obtenção dos vencimentos ou remunerações compatíveis com essa progressão ou ascensão profissional.

2. O que está em causa é apenas o cumprimento de deveres obrigacionais, por parte da administração, não havendo qualquer acto administrativo a impugnar.

3. Os direitos peticionados pela A. em nada têm a ver com os encargos referidos no art. 34º do DL n.º 155/92 de 28 de Julho, pelo que, não está prescrito o direito da A., estando ainda em tempo.

4. A A. ainda está em tempo, pois que, a ação administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo.

5. Se por um lado a ação interposta pelo A. contra o Director Nacional da PSP terminou com a absolvição do mesmo por ilegitimidade.

6. Por outro, é com dificuldade que se configura a existência de uma ação emergente de contrato, contra como in casu um organismo autónomo do Estado, sem que este venha a invocar a sua ilegitimidade.

7. Ora, esta situação trata-se uma questão para a qual a lei prevê o tipo subsidiário de ação que é a do reconhecimento de Direito ou interesse legítimo. As quais se destinam exatamente a tutelar os direitos da A. que por outro meio não o poderiam ser.

8. Assim, ao pedido deduzido pela A. corresponde a ação de reconhecimento de Direito ou interesse legítimo.

9. A entender-se pela existência de erro na forma de processo, o que apenas se admite por mera hipótese processual, o Douto Tribunal “a quo” poderia, convolar o processo para a forma de processo adequada.

A única questão que aqui se coloca é a de saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento quando julgou verificado o erro na forma do processo, com fundamento em que a ora Recorrente estaria a obter, através da acção administrativa comum, prevista para as situações elencadas no artigo 37° do CPTA (aplicável à data) que não impliquem a anulação, declaração de nulidade ou inexistência de actos administrativos ou a condenação à prática de actos administrativos omitidos, legalmente devidos, o mesmo efeito que obteria com a instauração atempada de uma acção administrativa especial de impugnação ou de condenação de actos administrativos.

II.1. De facto

Pelo TAC de Lisboa vem fixada a seguinte factualidade, a qual não é sujeita a qualquer impugnação:

“1. A aqui A. é viúva e única herdeira de José ………………, falecido em 17.10.2003 (cfr. doc. 1 de fls. 21 a 23, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

2. O falecido exerceu funções de médico de Serviço de Saúde na PSP, desde 7.6.1978 (cfr. doc. 2 de fls. 24 a 26 idem);

3. Em 7.1.1980, o falecido foi contratado para a prestação de serviços de médico de divisão (cfr. doc. 4 de fls. 29 a 30 ibidem);

4. Em 31.5.1988, o falecido foi, de novo, contratado para a prestação de serviços de médico de divisão (cfr. doc. 3 de fls. 27 a 28 ibidem);

5. De acordo com lista nominal emitida em 30.10.1991, pela 5ª Repartição da CG/PSP, foram todos os médicos especialistas integrados como assistentes e os médicos de divisão integrados como clínicos gerais (cfr. doc. 5 de fls. 31 a 36 ibidem);

6. Correspondendo-lhe o regime de trabalho a tempo completo 35 horas (idem);

7. Na lista referida em 5. o falecido foi integrado como clínico geral;

8. Em 17.1.2001, José ………………… instaurou acção emergente de contrato administrativo de provimento, contra o Director Nacional da PSP, tramitada neste Tribunal, sob o nº 56/2001, 1ª Secção, peticionando a sua condenação"( ...) a classificar o A. com a categoria profissional e índice salarial que lhe pertence e, consequentemente a pagar ao A. as quantias que se venceram a título de créditos salariais até efectiva classificação da categoria e índice salarial, que até à presente data perfazem o montante de Esc. 8.309.200$00" (cfr. doc. 1 de fls. 60 a 69 ibidem);

9. Em 4.1.2002 foi proferida na sentença na acção que antecede, absolvendo o R. por ilegitimidade passiva (cfr. doc. 2 de fls. 70 a 74 ibidem);

10. Em 14.3.2002, José ………………….. instaurou acção emergente de contrato administrativo de provimento, contra o Estado Português, tramitada neste Tribunal, sob o nº 327/2002, 2ª Secção, peticionando a sua condenação "(...) a classificar o A. com a categoria profissional e índice salarial que lhe pertence e, consequentemente a pagar ao A. as quantias que se venceram a título de créditos salariais até efectiva classificação da categoria e índice salarial, que até à presente data perfazem o montante de 41.446,11 e nos restantes créditos salariais vencidos e vincendos a liquidar em execução de sentença" (cfr. doc. 3 de fls. 75 a 86 ibidem);

11. Em 30.12.2007 foi proferida na sentença na acção que antecede, absolvendo o R. por impropriedade do meio processual (cfr. doc. 4 de fls. 87 a 95 ibidem);

12. Em 14.11.2011 foi instaurada a presente acção (cfr. de fls. 3 ibidem).

O Tribunal a quo julgou procedente a excepção de erro na forma do processo, exarando o seguinte discurso fundamentador:

“Veio o A. instaurar a presente acção administrativa comum, na forma ordinária, ao abrigo do artigo 37º do CPTA, sem especificar a respectiva alínea, e pedindo a condenação do R. a:

a) Reconhecer o direito à classificação curricular, à progressão na carreira e, consequentemente, nos respectivos escalões, o direito aos vencimentos correspondentes, desde o ano de 1989, bem como o reconhecimento ao aumento percentual, referidas nos arts. 32º, 33° e 34° deste articulado;

b) Pagar à A. a quantia já liquidada de €41 446,11 até ao ano de 2000, acrescida das prestações pecuniárias que se venceram desde 2000 até final, relativa a diferenças salariais;

c) Nos pagamentos dos juros legais vencidos, contados desde a data em que deveriam ter sido pagos, e vincendos, até integral pagamento".

Considerando os pedidos formulados, a A. pretende que seja reconstituída a carreira profissional do seu falecido marido e seja compensada das remunerações que o mesmo teria auferido a título de diferenças salariais entre o que lhe foi efectivamente abonado e o que corresponderia aos escalões e índices que considera que lhe seriam devidos se integrado na categoria correcta, tudo desde o ano de 1989, acrescido de juros de mora.

Ora, da factualidade considerada assente resulta que o falecido marido da A. não se conformou com a sua situação profissional, com a categoria em que foi integrado, com o escalão e índices porque foi remunerado desde 1989 até 2000, demonstrando estar perfeitamente informado dos actos de processamento de vencimentos então praticados que o situaram precisamente naqueles categoria, escalão e índice, que pretendeu pôr em causa.

O mesmo é dizer que ao pedir o reconhecimento de que o seu marido deveria ter tido direito a avaliação curricular e à, consequente, reconstituição da sua carreira profissional noutra categoria, escalão e índice, estaria a obter, através da acção administrativa comum, prevista para as situações elencadas no artigo 37° do CPTA que não impliquem a anulação, declaração de nulidade ou inexistência de actos administrativos ou a condenação à prática de actos administrativos omitidos, legalmente devidos, o mesmo efeito que obteria com a instauração atempada de uma acção administrativa especial de impugnação ou de condenação de actos administrativos.

Dispõe o artigo 38° do CPTA que, nos casos em que a lei substantiva o permita, designadamente no domínio da responsabilidade civil, o tribunal pode conhecer a titulo incidental da ilegalidade de um acto administrativo que já não pode ser impugnado (nº 1), desde que a acção comum não seja utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto impugnável (nº 2).

Ora, no caso em apreciação, para além de não estar em causa um pedido emergente de responsabilidade civil extracontratual, seria precisamente esse o resultado que a A. obteria.

A saber, através da presente acção administrativa comum, não sujeita a prazo, a A. iria conseguir a anulação/revogação dos actos administrativos de processamento de vencimentos, praticados entre 1989 e 2000, bem como de integração na categoria de clínico geral, como se tivesse instaurado uma acção impugnatória ou de condenação à pratica do acto devido.

Deveria o falecido marido da A. e esta, se ainda em tempo - v. o prazo previsto no então artigo 28º da LPTA -, recorrido contenciosamente dos actos administrativos praticados pela PSP e que definiram a situação profissional e remuneratória daquele, no período de tempo indicado, em vez de instaurarem (apenas em 2001 e 2002), junto deste tribunal, as acções emergentes de contrato acima indicadas.

Não o tendo feito então, não é agora passados cerca de 20 anos, que, usando uma forma processual desadequada, a A. o vai conseguir.

A existência de erro na forma de processo utilizada determina a anulação dos actos que não possam ser aproveitados e a convolação no meio processual ajustado, se possível (cfr. o nº 1 do artigo 193º do novo CPC, aplicável ex vi artigo 1° do CPTA).

Considerando que há muito decorreu o prazo previsto quer no citado artigo 28° da LPTA quer na alínea a) do nº 2 do artigo 58º do CPTA para interposição de recurso contencioso de anulação ou, agora, para instauração da acção administrativa, não pode proceder-se à convolação da presente acção na forma processual adequada, por caducidade do direito de acção (a administrativa especial de impugnação dos referidos actos administrativos).

A nulidade processual consistente em erro na forma de processo adoptada determina a absolvição da instância do R. (cfr. alínea b) do nº 1 do artigo 278º do novo CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA)”.

Vejamos então.

Dispõe o art. 38.º do CPTA (na redacção aplicável), sobre o acto administrativo inimpugnável,

O seguinte:

1. Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado.

2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável.

Centrando-nos agora neste n.º 2, temos que a proposição legal nele contida, tendo implícita a sua natureza incidental em referência ao respectivo juízo de ilegalidade, esclarece que não se pode ir “buscar” à acção comum - independentemente de o acto ilegal ainda ser (ou não) impugnável - os efeitos complementares ou executivos caracteristicamente associados ao juízo próprio de ilegalidade, ao juízo anulatório, sejam, por exemplo, os relativos ao restabelecimento in natura da situação jurídica ilegalmente criada, porque isso corresponderia ou pressuporia uma verdadeira anulação do acto, a sua eliminação da ordem jurídica (cfr. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos Anotado, 2004, p. 278).

Como ensinam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha em anotação ao preceito em análise (cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., 2010, p. 255): “Na verdade, a acção administrativa comum não é o meio processual adequado a obter a anulação de um acto administrativo, que deve ser objecto de uma acção administrativa especial, sujeita a prazos próprios de propositura. A possibilidade da invocação, pelo interessado, da ilegalidade de um acto administrativo relativamente ao qual já tenham decorrido os prazos de impugnação, no âmbito de uma acção administrativa comum, só pode, portanto, dirigir-se a obter efeitos jurídicos não coincidentes com os que resultariam da propositura de uma acção de impugnação [sublinhado nosso]”.

Ainda a este propósito pode ver-se a jurisprudência deste TCAS, destacando-se i.a. o acórdão de 23.10.2014, proc. n.º 4375/08 (para citar o mais recentemente publicado), no qual se decidiu que o artigo 38º nº 2 do CPTA não permite que a acção administrativa comum seja utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de acto impugnável, o que também vale, por identidade de razão, quando o efeito pretendido é o que resultaria da condenação na prática do ato administrativo devido. E esgotado o prazo para o interessado obter a anulação de um ato administrativo, não pode lançar mão de acção administrativa comum (não sujeita a prazo) para obter através do reconhecimento do direito o mesmo efeito jurídico; também aqui valendo, por identidade de razão, quando o efeito pretendido é o que resultaria da condenação na prática do ato administrativo devido.

Escreve-se no acórdão citado:

“E no que respeita à alínea b) do mesmo nº 2 do artigo 37º, norma que permite a utilização da ação administrativa comum quando o processo vise o “reconhecimento de qualidades ou o preenchimento de condições” dizem, na mesma esteira aqueles anotadores que se trata “do reconhecimento de qualidade ou do preenchimento de condições a obter, como as da alínea a), em ações de simples apreciação, não condenatória, subsumíveis no quadro da ação comum – salvo quando se trate de qualidades ou condições cujo reconhecimento esteja sujeito à exigência de decisão administrativa prévia, de um ato administrativo, porque aí, para reagir contra esse ato ou contra a sua omissão, há lugar à ação administrativa especial.”

Por outro lado o artigo 38º nº 2 do CPTA não permite que a Ação Administrativa Comum seja utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de ato impugnável (vide a este propósito, entre outros os Acórdãos do TCA Sul de 12/11/2009, Procº 04765/09 e de 29/01/2009, Procº 02720/07, in www.dgsi.pt/jtcas). O que também vale, por identidade de razão, quando o efeito pretendido é o que resultaria da condenação na prática do ato administrativo devido.

Temos assim que ao abrigo do atual contencioso administrativo se a pretensão do particular se dirige contra um ato administrativo de efeitos positivos ou se visa a prática de um ato administrativo devido a forma processual própria é a ação administrativa especial e só apresentando a pretensão do particular qualquer outra configuração, nos termos previstos no artigo 37º nº 2 do CPTA, e supra explicitados o processo seguirá a via da ação administrativa comum.

E estes considerados valem, com as devidas adaptações, para as situações em que existindo um ato administrativo impugnável por via do Recurso Contencioso de Anulação regulado no antigo contencioso administrativo, nos termos do disposto nos artigos 24º ss. da LPTA. Sendo certo que como é sabido, o Recurso Contencioso de Anulação se encontrava ali gizado como meio de reação contenciosa quer de ato administrativo expresso quer de ato administrativo tácito (cfr. artigos 28º e 29º da LPTA), mormente de ato tácito de indeferimento, formado com o silêncio operante da Administração (cfr. artigos 9º e 109º do CPA)”.

Posto isto, regressando ao caso concreto, tal como explicitado na sentença recorrida, ora Recorrente pretende que seja reconstituída a carreira profissional do seu falecido marido e seja compensada das remunerações que o mesmo teria auferido a título de diferenças salariais entre o que lhe foi efectivamente abonado e o que corresponderia aos escalões e índices que considera que lhe seriam devidos se integrado na categoria correcta, tudo desde o ano de 1989, acrescido de juros de mora.

Ora, à luz do quadro normativo aplicável, e tendo por referência a factualidade apurada, a pretensão formulada pela autora na presente acção administrativa comum passa pela emissão de um acto administrativo: o pretendido acto de nomeação e a classificação noutro escalão (cfr. o alegado no art. 27.º da p.i.). Sendo que, como vem reconhecido pela ora Recorrente, o falecido efectuou várias reclamações e exposições junto do Comandante-Geral da PSP referentes precisamente às diferenças salariais em causa e que agora vêm reivindicadas (cfr. art. 35.º da p.i.).

E assim sendo, o meio contencioso que o falecido marido da autora, aqui Recorrente, tinha à data ao seu dispor para obter tal efeito, perante a recusa, ou pelo menos, perante a omissão, por parte do órgão competente, na emissão de tal acto, era o recurso contencioso de anulação regulado nos artigos 24.º e s. da LPTA. Assim, não se vê fundamento para alterar a conclusão alcançada na decisão recorrida de que “não o tendo feito então, não é agora passados cerca de 20 anos, que, usando uma forma processual desadequada, a A. o vai conseguir.”

Por outro lado, o meio processual a adoptar, e por conseguinte a forma de processo a seguir, não está na livre disponibilidade das partes, não podendo estas livremente escolher, de entre o naipe de meios processuais legalmente previstos, o que consideram ser o que melhor serve os seus interesses.

Impõe-se, por conseguinte, concluir que na situação presente teria que julgar-se, pelos fundamentos expostos, pela verificação da excepção inominada prevista no artigo 38.º, n.º 2, do CPTA, consistente no uso indevido da acção administrativa comum, com a consequente absolvição dos réus da instância.

Com efeito, o erro na forma de processo não se confunde com a questão impeditiva do conhecimento do mérito da causa, que integra a proibição do nº 2 do artigo 38.º do CPTA, e que deverá ser encarada como excepção dilatória inominada que impõe a absolvição do réu da instância.

Pelo que improcedem as conclusões da alegação da Recorrente, sendo de negar provimento ao recurso e de manter a decisão de absolvição da instância, embora com a presente fundamentação (por se verificar a excepção inominada prevista no art. 38º, n.º 2 do CPTA: uso indevido da acção administrativa comum).

Sumariando:

i) O artigo 38.º, n.º 2, do CPTA (na redacção da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro), não permite que a acção administrativa comum seja utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de acto impugnável. O que também vale, por identidade de razão, quando o efeito pretendido é o que resultaria da condenação na prática do ato administrativo devido.

ii) Esgotado o prazo para o interessado obter a anulação de um acto administrativo, não pode lançar mão de acção administrativa comum (não sujeita a prazo) para obter através do reconhecimento do direito o mesmo efeito jurídico; valendo igualmente aqui, por identidade de razão, quando o efeito pretendido é o que resultaria da condenação na prática do acto administrativo devido.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida com a presente fundamentação.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 5 de Maio de 2016