| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. Maria ..., proprietária do estabelecimento comercial denominado “Farmácia ...”, sita na Rua..., em Lisboa, inconformada com a sentença do T.A.F. de Lisboa, que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação, de 23/9/2003, do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, que deferira o pedido de transferência da Farmácia Privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado (ASMEE) para a Rua ..., nos 12 a 22, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“1ª. A recorrente alegou que a deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 23/9/2003 (acta nº. 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da ..., 12 a 22, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10716/2003 (2ª. Série), publicado no D.R., II Série, nº 239, de 15/10/2003, é manifestamente ilegal, por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16, nº 3, da Portaria nº. 936A/99, de 22/10, aplicável por força do art. 50º do D.L. nº. 48547, de 27/8/68, e por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2º., nº 1, al. b), da Portaria nº 936A/99, de 22/10, aplicável por força do art. 50º. do D.L. 48547, de 27/8/68;
2ª. A este respeito, a douta sentença de que se recorre limitou-se apenas a referir que “ora, não resulta dos autos que tal deliberação seja manifestamente ilegal (o que será, naturalmente, devidamente apreciado no processo principal)”, pelo que é nula, pois, não específica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão art. 668º., nº. 1, al. a), do C.P.C., aplicável “ex vi” art. 140º. CPTA;
3ª. O conteúdo da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 23/9/2003 (acta nº. 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, nos 12 a 22, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10716/2003 (2ª. Série), publicado no D.R., II Série, nº 239, de 15/10/2003, é susceptível de lesar os direitos e interesses legalmente protegidos da recorrente e, consequentemente, é um acto contenciosamente recorrível, ou impugnável, nos termos do disposto no nº 1 do art. 51º do CPTA;
4ª. A deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 23/9/2003 (acta nº. 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10716/2003 (2ª. Série), publicado no D.R., II Série, nº 239, de 15/10/2003, é manifestamente ilegal por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16º, nº 3, da Portaria nº. 936A/99, de 22/10, e por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2º., nº 1, al. b), da Portaria nº 936A/99, de 22/10, aplicável por força do art. 50º. do D.L. nº. 48547, de 27/8/68, verificando-se, assim, o disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º., CPTA, pois, é por demais evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal pela recorrente;
5ª. Ao indeferir a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 23/9/2003 (acta nº. 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10716/2003 (2ª. Série), publicado no D.R., II Série, nº 239, de 15/10/2003, a sentença proferida pelo Tribunal "a quo" violou a al. a) do nº 1 do art. 120º., CPTA, bem como o nº 1 do art. 51º. do CPTA e o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, previsto no art. 2º., do CPTA, e no art. 20º., nº 5 e no art. 268º., nº 5, da CRP;
6ª. A execução imediata da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23/9/2003 (acta nº. 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da “Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado” para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10716/2003 (2ª. Série), publicado no D.R., II Série, nº. 239, de 15/10/2003, constituirá uma situação de facto consumado e produzirá graves e avultados prejuízos de muito difícil reparação para os interesses que a recorrente visa assegurar no processo principal e não é, de todo, manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, verificando-se, assim, os requisitos previstos na al. b) do nº. 1 do art. 120º. do CPTA;
7ª. A providência cautelar requerida é proporcional aos interesses contrapostos, pois, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultam da concessão da suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 23/9/2003 (acta nº. 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10716/2003 (2ª. Série), publicado no D.R., II Série, nº 239, de 15/10/2003, não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa;
8ª. Ao indeferir a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 23/9/2003 (acta nº. 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº. 10716/2003 (2ª. Série), publicado no D.R., II Série, nº 239, de 15/10/2003, a sentença proferida pelo Tribunal "a quo" violou a al. b) do nº 1 do art. 120º., CPTA, bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, previsto no art. 2º., do CPTA, e no art. 20º., nº 5 e no art. 268º., nº 5, da CRP”.
Os recorridos, INFARMED e ASMEE, nas respectivas contra-alegações, concluíram que se deveria negar provimento ao recurso.
O digno Magistrado do M.P. foi notificado para emitir parecer sobre o mérito do recurso, nada tendo dito.
Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.x 2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil. x 2.2. A sentença recorrida julgou improcedente a suspensão de eficácia requerida pela ora recorrente, por considerar que esta não poderia ser decretada ao abrigo da al. a) nem da al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA.
No presente recurso jurisdicional, a recorrente começa por imputar à sentença a nulidade de falta de fundamentação, prevista na al. b) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil, referindo que, quanto à possibilidade da procedência da providência ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º., ela se limitou a dizer que não resultava dos autos a manifesta ilegalidade da deliberação suspendenda.
Vejamos se lhe assiste razão.
Como é entendimento uniforme da jurisprudência (cfr., v.g., os Acs. do STJ de 1/3/90 in A.J. 6º.90, pag. 13 e Ac. do STA de 27/5/98 Rec. nº. 37068), só a falta absoluta de fundamentação é motivo de nulidade da sentença, pois uma exposição medíocre ou insuficiente dos respectivos fundamentos permite descortinar as razões que a ditaram, afectando, por isso, apenas o seu valor doutrinal.
No caso em apreço, não há dúvidas que a sentença seria nula se, como alega a recorrente, se tivesse limitado a exprimir uma conclusão, sem referência a quaisquer premissas.
Afigura-se-nos, porém, que devidamente interpretada, resulta dela a enunciação de razões pelas quais se considerou que a providência cautelar não poderia ser decretada ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA.
Efectivamente, embora se reconheça que o raciocínio expresso na sentença não prima pela clareza, parece-nos que nela se considerou que não era evidente a procedência do recurso contencioso, por ser duvidoso havendo até decisões do STA contraditórias que a deliberação suspendenda fosse susceptível de impugnação contenciosa.
Assim, não existindo falta absoluta de motivação, improcede a invocada nulidade.
A recorrente imputa ainda à sentença a violação do art. 120º., nº 1, al. a), do CPTA, com o fundamento que o acto suspendendo é manifestamente ilegal por enfermar de vício de forma por o pedido de transferência, não ter sido publicado no D.R., nos termos do nº 16º.3 da Portaria nº 936A/99 e de vício de violação de lei por infracção do nº 2º 1 da Portaria nº 936A/99 em virtude de se ter autorizado a transferência da farmácia para um local situado a menos de 500 metros da sua.
Vejamos se lhe assiste razão.
No que concerne à possibilidade de a providência cautelar ser decretada ao abrigo da al. a) do nº 1 do citado art. 120º., resulta deste preceito que o "fumus boni iuris" (ou aparência do direito) é o único factor relevante para a concessão da providência e deve-se considerar verificado nas situações excepcionais de invalidade ostensiva ou grosseira do acto.
A situação de evidência a que alude este normativo, sendo excepcional, só deve ser aplicada quando se configurar uma situação idêntica às que aí são exemplificadas, isto é, uma situação em relação à qual notoriamente a pretensão formulada no processo principal obterá provimento (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in C.J.A., nº. 52, pag. 58).
Neste âmbito “é, pois, necessária uma grande contenção da parte do juiz: como é evidente, se essa contenção faltar e o juiz despender esforços desproporcionados para esgotar, em sede cautelar, a apreciação das questões atinentes ao fundo da causa, ele tenderá a ser conduzido com maior (e indesejável) frequência à aplicação do nº. 1 al. a). Na verdade, na generalidade dos casos, a solução a dar a qualquer questão jurídica torna-se evidente após uma análise exaustiva” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha in “Comentários ao CPTA”, 2005, pag. 603).
O nº 3 do ponto 16º. da Portaria nº. 936A/99, de 22/10, estabelece o seguinte:
“Sem prejuízo do previsto no ponto anterior, sempre que seja formulado um pedido de transferência de farmácia, o INFARMED fará publicar um aviso na 2ª. Série do Diário da República, podendo as farmácias do mesmo concelho requerer a sua transferência para o mesmo local, no prazo de 30 dias após aquela publicação”.
Por sua vez, o nº 4 da Base II da Lei nº 2125, de 20/3/65 estatui que “para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos (...)”.
Finalmente, o art. 44º. do D.L. nº. 48547, de 27/8/68, dispõe que “no alvará das farmácias licenciadas nos termos do nº 4 da base II da Lei nº. 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.
Uma vez que a publicitação do pedido de transferência previsto no transcrito ponto 16º., nº 3, se destina a permitir que as farmácias concorrentes possam também requerer transferência para o mesmo local, conferindo-lhe, assim, igualdade de oportunidades de acesso a determinada clientela, não é líquida a sua aplicação às situações de transferência de farmácias privativas que têm como clientela apenas os seus associados, não podendo estar abertas ao público em geral.
Assim, numa apreciação perfunctória, não se pode concluír que o acto suspendendo padece de uma ilegalidade ostensiva ou grosseira por verificação do alegado vício de forma.
E o mesmo se diga quanto ao vício de violação de lei invocado, que não se pode considerar manifesto, atento a que os recorridos alegam que a referida distância de 500 metros também não se verifica em relação às actuais instalações da farmácia da ASMEE e porque é duvidoso que a norma em questão tenha aplicação a uma farmácia regulada por um regime especial e cujos serviços se destinam a um universo muito mais restrito.
Portanto, a sentença recorrida, ao não considerar verificados os requisitos da al. a) do nº. 1 do art. 120º. do CPTA, não merece a censura que lhe é dirigida pela recorrente.
A recorrente imputa ainda à sentença a violação da al. b) do nº. 1 do art. 120º. do CPTA, com o fundamento que a abertura ao público de uma nova farmácia lhe causará uma imediata perda de clientela e de receitas, que são prejuízos de difícil reparação, não sendo também manifesta a falta de fundamento da sua pretensão.
A sentença recorrida considerou não ser manifesta a improcedência do recurso contencioso, entendendo, assim, que se verificava o requisito do "fumus boni iuris". Não tendo ela sido impugnada nesta parte, não pode ser alterada neste aspecto.
Quanto ao requisito do “periculum in mora”, a sentença manteve o entendimento constante da anterior suspensão de eficácia requerida pela recorrente ao abrigo do art. 76º. da LPTA e que corresponde à jurisprudência uniforme que decidiu casos idênticos.
Atento a que essa anterior decisão da suspensão de eficácia foi confirmada pelo Ac. deste Tribunal de 17/6/2004 Proc. nº 195/04, de que foi relator o mesmo do dos presentes autos e porque não se vê razão para alterar o entendimento aí perfilhado, limitar-nos-emos a transcrever esse acórdão, quando refere que:
“Parece-nos, porém, que essa perda de receitas, resultante da perda de clientela, não se apresenta como uma consequência provável da imediata execução do acto.
Efectivamente, face à carteira de clientes da Farmácia da ASMEE (instituição particular de solidariedade social art. 2º., nº 1, al. c), do Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social aprovado pelo D.L. nº 119/83, de 25/2), única e exclusivamente constituída pelo universo dos seus associados (cfr. arts. 1º. e 3º. al. a), do D.L. nº. 347/81, de 22/12 e art. 78º. do aludido Estatuto) funcionários públicos que voluntariamente se associam, pagando as correspondentes quotas , ou seja, face ao universo restrito de clientes a que se destina e tendo também em conta a curta distância entre a sua actual localização (Praça do Comércio) e o local para onde foi autorizada a transferência (Rua da Madalena), não é provável que parte da clientela da recorrente se transfira para a nova farmácia da ASMEE”.
Assim sendo, não estando demonstrada a verificação do requisito do “periculum in mora”, não poderia a suspensão de eficácia requerida ser decretada ao abrigo da al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA.
Deve, pois, negar-se provimento ao presente recurso jurisdicional. x 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente. x
x Lisboa, 6 de Junho de 2007
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
Magda Espinho Geraldes |
