I – RELATÓRIO

O Instituto dos Registos e Notariado, IP, devidamente identificado nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 27/02/2019, que no âmbito da ação administrativa especial, instaurada por A......, julgou a ação procedente, condenando a Entidade Demandada a proceder à apreciação e decisão do procedimento de concessão de nacionalidade ao Autor, aplicando o requisito previsto na alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade.

“I – A legalidade dos atos administrativos deve ser apreciada por referência ao quadro legal e factual em vigor à data da sua prática, devendo o preenchimento dos requisitos legais ser aferido à data da decisão do pedido e nem na data da entrada do pedido, ou na da sua decisão o pressuposto existia.

II– Como princípio a Lei não é retroativa, mas o legislador pode, a título excecional, elaborar e publicar leis retroativas, se o entender necessário, salvo em três matérias sensíveis em relação às quais a Constituição da Republica Portuguesa, proíbe explicitamente a retroatividade das leis: “restrição de direitos, liberdades e garantias” (artigo 18.º, n.º 2); “criação de novos tipos de crimes, ou de medidas de segurança, e agravamento de penas ou medidas de segurança pré-existentes” (artigo 29º); “criação ou agravamento de impostos” (artigo 103.º, nº 3);

III – Quando o legislador ordinário, fora das três áreas constitucionalmente proibidas, fizer alguma lei a que decida conferir eficácia retroativa, ou efeito retroativo e, se os termos e modalidades dessa retroatividade não forem por ele clara e detalhadamente estabelecidos, o Código Civil, nos seus artigos 12º e 13º regula supletivamente a matéria, ou seja,

IV – A lei só dispõe para o futuro e ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular e quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos;

V. A sentença recorrida, sanciona uma flagrante violação dos princípios constitucionais da segurança e da igualdade (artigos 2º e 13º da CRP), uma vez que os mesmos factos podem ser legitimamente valorados de forma diferente por diferentes julgadores;

VI. A Conservatória dos Registos Centrais, ao indeferir no tempo, o pedido de naturalização do ora recorrido, interpretou corretamente a alínea d) do n.º 1 do art.º 6º da LN, pois a medida abstrata da pena, segundo a lei portuguesa, como pressuposto fundamental para determinar quem podia ou não adquirir a nacionalidade portuguesa é um elemento perfeitamente objetivo e encontra pleno acolhimento quer na letra quer no espírito da lei que vigorava ao tempo;

VII Não se vislumbrou, por essa razão, qualquer vício de violação de lei que afetasse a validade da decisão impugnada, também, porque na data da DECISÃO ADIMINISTRATIVA, continuava a constar o crime e a pena, pelo qual foi condenado;

Por isso,

VII. Deve ser revogada a douta sentença recorrida; e,

VIII. Integralmente mantida a decisão que indeferiu a naturalização requerida.”.

Pede que a sentença recorrida se mantenha, por não merecer censura.

Entende, invocando a jurisprudência do STA, que os requisitos exigidos pelo artigo 6.º da Lei da Nacionalidade são vinculativos, tendo que se entender, no que se refere à al. d), do n.º 1 do artigo 6.º e al. b), do n.º 1 do artigo 24.º do Regulamento da Nacionalidade, que a pena a considerar para afastar a possibilidade de aquisição da nacionalidade portuguesa é a abstratamente aplicável e não a medida concreta da pena que o tribunal aplicou.

Posteriormente ao ato impugnado a Lei Orgânica n.º 2/2018, de 29/07 deu nova redação à norma em causa, acolhendo o critério da pena efetivamente aplicada e não a pena abstratamente prevista, mas a nova lei não tem caráter interpretativo, nem determinou a sua aplicação aos pedidos de nacionalidade pendentes, por se tratar de uma diferente ponderação do legislador.

Por outro lado, não podia ser efetuado o cancelamento definitivo da condenação do Autor, ocorrida em 2006, porque não se verificavam os requisitos legais impostos no artigo 11.º, n.º 1, a) da Lei n.º 37/2015.

No caso, apesar de terem decorrido mais de cinco anos após a extinção da pena, declarada em 03/09/2010, verifica-se que o Autor foi, entretanto, condenado pela prática de outros crimes, dentro desse período de cinco anos, pelo que o Autor não pode beneficiar da reabilitação legal.

De entre o mais alegado, conclui que a sentença recorrida procedeu a uma errada interpretação da lei aplicável, devendo ser revogada e ser concedido provimento ao recurso.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pelo Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

A questão suscitada pelo Recorrente resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito, de interpretação e aplicação da lei em relação ao disposto no artigo 6.º, n.º 1, alínea d) da Lei da Nacionalidade, por relevar a medida abstrata da pena, segundo a lei portuguesa, como pressuposto para determinar quem pode ou não adquirir a nacionalidade portuguesa e não a pena concretamente aplicada, sob pena de violação dos princípios da segurança e da igualdade, previstos nos artigos 2.º e 13.º da Constituição.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1. O A. Tem nacionalidade cabo-verdiana, tendo nascido em 2.8.1962 em Nossa senhora da Graça,Pria, Cabo Verde (cfr. de fls. 5 a 6 do p.a);

2. No âmbito do Processo Comum (Tribunal Singular) n.º 371/02.4PALSB, que correu termos na 1ª Secção, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Lisboa, o aqui A. foi condenado por sentença transitada em 2.5.2006 de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de prisão de 20 meses suspensa por três anos (cfr. de fls. 34 de 32 a 36 do p.a.);

3. A pena de prisão suspensa foi declarada extinta em 3.9.2010 (artigo 57.º do CP) (idem);

4. Em 3.11.2016 o A. requereu a aquisição da nacionalidade portuguesa por naturalização, tendo o correspondente procedimento corrido termos sob o n.º ……/2016, na Conservatória dos Registos Centrais (CRC) (cfr. de fls. 1 a 4 do p.a.);

5. Em 9.3.2017 a Polícia Judiciária comunicou à Sra. Conservadora da CRC que após pesquisa de dados relativa a antecedentes policiais/criminais sobre o aqui A. aí disponíveis, nada consta (cfr. de fls. 26 do p.a.);

6. Em 6.4.2017 o SEF informou a Sra. Conservadora da CRC de que nada consta nestes serviços que obste à concessão da nacionalidade portuguesa do A. (cfr. de fls. 45 do p.a.);

7. Na mesma data o SEF emitiu Certidão de que o aqui A. é residente legal em Portugal desde 26.11.1993 (cfr. de fls. 46 a 47 do p.a.);

8. Em 18.3 e 26.7.2017 a CRC emitiu Certificado(s) de Registo Criminal em nome do aqui A. onde consta informação sobre o crime e a condenação, referidos em 2. (cfr. de fls. 32 a 39 e 60 a 67 do p.a.);

9. No âmbito do proc. n.º 42966/2016 foi emitido Parecer, em 28.8.2017, pela sra. Conservadora Auxiliar, propondo o indeferimento do pedido do A. por não reunir o requisito previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 6.º da LN (cfr. de fls. 68 a 69 do p.a.);

10. Em 13.10.2017, suportada no parecer que antecede, foi proferida decisão, pela Sra. Conservadora-Auxiliar, de indeferimento do pedido de aquisição de nacionalidade por parte do A. por naturalização, por falta de preenchimento do requisito a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º da LN – a não condenação, com trânsito em julgado da sentença, pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, segundo a lei portuguesa (cfr. o doc. 2 junto à p.i. e de fls. 74 a 75 do p.a.);

11. Por ofício de 13.10.2017 foi o A. notificado da decisão que antecede (cfr. de fls. 76 do p.a.).

Quanto aos factos provados, a convicção do Tribunal fundou-se nos articulados das partes e nos documentos juntos aos autos e no p.a. conforme indicado em cada um dos pontos.

Não existem factos não provados com relevo para a decisão da causa.”.

12. Em 18.3 e 26.7.2017 a CRC emitiu Certificado(s) de Registo Criminal em nome do aqui Autor, onde além de constar informação sobre o crime e a condenação, referidos em 2. e 8., constam ainda a prática e condenação do Autor por dois crimes, ambos de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.ºs 1 e 2 (moldura penal de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias) do Decreto-Lei 2/98, de 03/01, respetivamente, nos processos n.ºs 486/13.3SILSB e 1044/14.0PLLRS, praticado em 21/03/2013, sua condenação penal em 22/10/2013 e trânsito em julgado em 21/11/2013 e praticado em 18/11/2014, condenação penal em 19/11/2014 e trânsito em julgado em 19/12/2014, com condenação em 240 dias de multa à taxa de € 5,00, que perfaz o total de € 1.200,00 e com condenação em pena de prisão de seis meses substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade durante 180 horas de trabalho – cfr. de fls. 32 a 39 e 60 a 67 do p.a..

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Erro de julgamento de direito, de interpretação e aplicação da lei em relação ao disposto no artigo 6.º, n.º 1, alínea d) da Lei da Nacionalidade, por relevar a medida abstrata da pena, segundo a lei portuguesa, como pressuposto para determinar quem pode ou não adquirir a nacionalidade portuguesa e não a pena concretamente aplicada, sob pena de violação dos princípios da segurança e da igualdade, previstos nos artigos 2.º e 13.º da Constituição

Segundo o Recorrente, o facto de o Autor ter sido punido por sentença transitada em julgado, pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual a três anos, obsta à aquisição da nacionalidade portuguesa, independentemente de o crime que cometeu ser punível, em alternativa, com multa.

A legalidade dos atos administrativos deve ser apreciada por referência ao quadro legal e factual à data da sua prática.

Em princípio a lei não é retroativa, pelo que a interpretação seguida na sentença recorrida não tem qualquer correspondência com a lei, não sendo admissível, além de traduzir uma violação dos princípios da segurança e da igualdade, previstos nos artigos 2.º e 13.º da Constituição, por os mesmos factos poderem ser valorados por diferentes julgadores.

Pugna por o indeferimento do pedido de naturalização do ora Recorrido corresponder à correta interpretação da alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º da Lei na Nacionalidade, com base na medida abstrata da pena, segundo a lei portuguesa.

Vejamos.

Compulsando a matéria de facto resulta que o Autor tem nacionalidade cabo-verdiana, é residente em território nacional desde 26/11/1993 e em 03/11/2016 requereu a concessão da nacionalidade portuguesa, por naturalização.

Porém, o Autor foi condenado por sentença transitada em julgado, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de prisão de 20 meses, suspensa por três anos, a qual foi declarada extinta em 03/09/2010.

A questão decidenda é a de saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito quanto à verificação do requisito para a aquisição da nacionalidade, por naturalização, previsto na alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade, designadamente, saber se releva como sua causa obstativa a condenação penal do requerente pela prática de crime previsto e punido com pena máxima igual ou superior a três anos de prisão em termos de moldura abstrata da lei ou se antes releva a pena concretamente aplicada.

Tal como resulta da factualidade apurada em juízo o Autor, ora Recorrido, requereu a concessão de nacionalidade portuguesa por naturalização, nos termos da Lei da Nacionalidade aprovada pela Lei n.º 37/81, de 03/10, com as alterações introduzidas pela sua nona alteração, pela Lei Orgânica n.º 9/2015, de 29/07.

Considerando a data da prática do ato impugnado em juízo, em 13/10/2017 tem, por isso, aplicação a nona alteração à Lei da Nacionalidade, pela Lei Orgânica n.º 9/2015, de 29/07, por ter sido aprovada em momento anterior à prática do ato impugnado, não sendo aplicável a última alteração introduzida pela Lei Orgânica n.º 2/2018, de 05/07, por não se encontrar em vigor à data da prática do ato impugnado.

A norma jurídica cuja interpretação se discute nos autos consiste a alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade, segundo a redação da Lei Orgânica n.º 9/2015, de 29/07, segundo a qual:

“1 – O Governo concede a nacionalidade portuguesa, por naturalização, aos estrangeiros que satisfaçam cumulativamente os seguintes requisitos:

(…)

d) Não terem sido condenados, com trânsito em julgado da sentença, pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, segundo a lei portuguesa. (…)”.

Assim, a questão controvertida consiste a de saber se o sentido da norma prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade, decorrente da interpretação da expressão “prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos”, se se refere à moldura penal abstrata ou se à pena concreta aplicada.

A sentença recorrida veio a julgar o litígio em presença optando pela interpretação da norma que atende à medida da pena concretamente aplicada ao requerente da nacionalidade.

Para tanto adotou a decisão sob recurso o entendimento de que a Lei Orgânica n.º 2/2018, de 05/07 veio alterar a alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade e embora essa lei não se aplique aos processos pendentes, fica clara a posição do legislador sobre o entendimento a seguir, de que a pena a ter em consideração é a concretamente aplicada e não a abstratamente prevista na moldura legal do crime em causa.

Considerando que o Autor foi condenado na pena de 20 meses de prisão, suspensa na sua execução, entendeu que não se verifica a situação enunciada na alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade.

Além disso, considerou a sentença que a pena de multa aplicada ao Autor foi declarada extinta, pelo decurso do tempo da suspensão em 03/09/2010, pelo que, aquando a apresentação do pedido de concessão da nacionalidade, por naturalização, em 03/11/2016, já havia decorrido o prazo de cinco anos para o seu cancelamento definitivo no registo criminal.

Aditando-se a factualidade invocada pelo ora Recorrente na sua alegação de recurso, resulta que entretanto o Autor e ora Recorrido veio a praticar mais dois crimes, mas cuja moldura penal é inferior a três anos, pelo que, ao contrário do que pretende o Recorrente, não releva para o efeito do preenchimento do âmbito normativo do artigo 6.º, n.º 1, d) da Lei da Nacionalidade, que se refere à prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, segundo a lei portuguesa.

Tendo os dois crimes praticados pelo Autor moldura penal máxima de dois anos, tal atuação criminosa do Autor não releva para efeitos de fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa, por não se subsumir no disposto na citada alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade.

Assim sendo, será unicamente com base no crime a que se referem os factos sob os pontos 2. e 8. do julgamento da matéria de facto que se deve aferir para efeitos do invocado erro de julgamento da sentença recorrida quanto ao entendimento de relevar a pena concretamente aplicada e não a pena abstratamente aplicável.

Considerando o princípio tempus regit actum, segundo o qual têm aplicação os pressupostos de facto e de direito que vigorarem à data da prática do ato, assim como a circunstância de a Lei Orgânica n.º 2/2018, de 05/07 ter entrado em vigor depois da prática do ato impugnado, datado de 13/10/2017, assim como de as suas disposições não preverem a sua aplicação aos processos pendentes, segundo o disposto nos seus artigos 5.º e 7.º, a contrario sensu, nem se poder entender pela sua natureza interpretativa, antes a manifestação de uma nova ponderação do legislador relativamente a certa situação jurídica, tem de se entender que, ao contrário do decidido na sentença sob recurso, tal lei não pode ser considerada no processo a que respeitam os presentes autos.

Não existindo a Lei Orgânica n.º 2/2018, de 05/07 na ordem jurídica, nem a mesma se encontrar em vigor à data da prática do ato impugnado, ela não pode relevar para a solução a dar ao caso, seja na sua aplicação concreta, seja como elemento meramente interpretativo.

Nesse sentido, incorre a sentença recorrida em erro de julgamento de direito ao decidir que com a aprovação da Lei Orgânica n.º 2/2018, de 05/07 “fica clara a posição do legislador sobre qual dos entendimentos, vertidos supra, deve ser seguido ou atendido na interpretação a efectuar de tal norma pela Administração”, no sentido de a pena a ter em consideração ser a concretamente aplicada e não a abstratamente prevista na moldura penal do crime em causa, porquanto não poder essa lei ser tida em consideração no caso concreto.

Por conseguinte, a interpretação e aplicação sobre o disposto na alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade vertida na sentença recorrida não se pode manter, como tem sido reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA), em vários arestos proferidos.

Considerando o decidido no Acórdão do STA n.º 0490/14, datado de 17/12/2014, num caso idêntico ao dos presentes autos:

“I – Nos termos do artigo 6º, nº 1, alínea d), da Lei da Nacionalidade [redacção dada pela Lei Orgânica nº 2/2006 de 17.04], é requisito da aquisição da nacionalidade portuguesa, por naturalização, que o requerente «não tenha sido condenado, por sentença transitada em julgado, pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, segundo a lei portuguesa»;

II – Para efeitos de aplicação desta alínea d) releva a «moldura penal abstracta» fixada no tipo de crime, sendo irrelevante a pena efectivamente «escolhida» e aplicada no caso concreto;

III – O crime de ofensas à integridade física simples, previsto no art. 143º, nº1, do Código Penal, é punível com pena de prisão até três anos ou pena de multa;

IV – Tendo o requerente da nacionalidade portuguesa, por naturalização, sido condenado em penas de multa, por sentenças transitadas em julgado, pela prática de dois crimes de ofensa à integridade física simples, não se verifica, quanto a ele, o requisito vinculativo da alínea d) do nº1 do artigo 6º da Lei da Nacionalidade.”.

Neste aresto do STA fora já adotada a fundamentação de direito vertida no Acórdão do mesmo Tribunal Supremo n.º 0662/14, de 20/11/2014, pelo que, já antes se decidira no mesmo sentido.

Também como decidido no Acórdão do STA n.º 030/15, de 10/09/2015:

“I - O art. 9º nº 1 al. b) da Lei nº 37/81, de 03.10, na redação dada pela Lei Orgânica nº 2/2006, de 17.04 constitui um requisito que vincula a Administração, de tal modo que sempre que ele se verifique não pode ser concedida a requerida nacionalidade portuguesa.

II - Para efeitos de aplicação desta alínea b) releva a «moldura penal abstracta» fixada no tipo de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, sendo irrelevante a pena efetivamente «escolhida» e aplicada no caso concreto.

III - Tendo o requerente da nacionalidade portuguesa, sido condenado em pena de multa, por sentença transitada em julgado, pela prática do crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, verifica-se, quanto a ele, o fundamento de oposição à aquisição de nacionalidade portuguesa previsto na alínea b, do artigo 9º da Lei da Nacionalidade.”.

Da fundamentação de direito adotada neste aresto do STA, resulta o seguinte que ora se reproduz, acolhendo-se para a resolução do caso a que respeitam os presentes autos, por identidade da situação fáctico-jurídica e ainda por facilidade e economia de meios:

“(…) a propósito os Acs. deste STA 01282/13 de 20/3/2014 , 662/14 de 20/11/2014 e 490/14 de 17/12/014, entre outros, donde resulta que a exigência do art. 9º al. b) da Lei da Nacionalidade (Lei 2/2006 de 17/4) é um requisito estritamente vinculado na aquisição da nacionalidade, ou seja, para que seja concedida a aquisição da nacionalidade impõe-se que o candidato a tal não tenha sido condenado, com trânsito em julgado de sentença, pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, segundo a lei portuguesa.

Pelo que, não se segue o entendimento vertido na decisão recorrida de que a alínea b) do citado art. 9º não é de aplicação automática, por constituir um mero indício da falta de idoneidade moral e civil para o estrangeiro aceder ao estatuto de nacional, impondo-se que o autor da oposição concretize as razões conducentes à verificação de não ser desejável a pretendida aquisição da nacionalidade.

Perante a resolução dada à primeira questão coloca-se a questão de saber se este requisito previsto na al. b), do artº 9º da LN [cujo teor é idêntico ao previsto nº 2 do artº 56º do Regulamento da Nacionalidade Portuguesa], se reporta à pena em abstrato ou à pena concretamente aplicada.

A questão tem tido entendimento unânime na recente jurisprudência deste STA no sentido de que se reporta à pena abstratamente aplicável e não à pena concreta.

A este propósito, consignou-se no Ac. deste STA, proferido em 20/11/2014, in rec. nº 0662/14, supra citado, e secundado pelo Ac. de 17/12/2014, in rec. nº 0490/14, também supra citado, que:

«(…)«Punível» é adjectivo verbal que aponta de forma muito clara para o genérico, abstracto, enquanto «punido» nos remete já para o mundo do concreto, do efectivamente aplicado. Era fácil ao legislador ter dito, se fosse essa a sua intenção: pela prática de crime «punido» com pena de prisão de três anos ou mais. Mas, ciente, com toda a certeza, da potencialidade significativa dos dois termos, ele optou pelo de referência abstracta, e devemos ter isso em consideração. Aliás, também a referência à lei portuguesa efectuada na parte final da alínea d) - «…pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a três anos, segundo a lei portuguesa» - nos remete claramente, cremos, para o âmbito do tipo legal, pois é esse que preferencialmente distingue a lei pátria da lei estrangeira [artigo 9º, nº3, do Código Civil].

Também a intenção legislativa, vertida no texto legal, aponta no mesmo sentido, pois tudo leva a crer que o legislador pretendeu consagrar um critério objectivo que permitisse aferir da «suficiente conformidade» do candidato à obtenção da cidadania portuguesa, por naturalização, com os bens fundamentais relevantes para a sociedade portuguesa que pretende integrar, sendo que esses bens são, precisamente, os protegidos com penas criminais [artigo 9º, nº1, do Código Civil].

É que o artigo 6º da LN, nos nºs 1 a 4, e diferentemente do que acontece nos nºs 5 e 6, vincula a Administração a conceder a nacionalidade portuguesa, por naturalização, àqueles que preenchem os requisitos aí previstos, e que gozam, assim, de um verdadeiro «direito à naturalização» [Rui Manuel Moura Ramos, A Renovação do Direito Português da Nacionalidade pela Lei Orgânica nº2/2006, de 17.04, RLJ nº136º, Março-Abril de 2007, nº3943, páginas 206, 207, e 213].

Esta «vinculação», se por um lado vem reforçar o peso daqueles elementos que apontam para a construção da nacionalidade como um direito fundamental, por outro lado vem exigir, ao Estado Português que estabeleça padrões razoáveis de aferição da conformidade do naturalizando com os bens jurídicos por ele protegidos segundo o padrão de «mínimo ético». E essa conformidade é aferida, sobretudo, pelo respeito manifestado pelos bens criminalmente protegidos, e não, propriamente, pela maior ou menor gravidade da conduta criminal concreta.

Temos, por conseguinte, que se a vinculação da aquisição da nacionalidade por naturalização pretende vincar o seu carácter de direito fundamental, a exigência do respeito do naturalizando pelos bens jurídicos criminalmente sancionados com «pena de prisão de máximo igual ou superior a três anos, segundo a lei portuguesa», visa evitar o risco de introdução na comunidade nacional de sujeitos em relação aos quais haja fundadas razões para que o Estado não lhes queira reconhecer a condição nacional portuguesa.

4. A este respeito, é preciso ter presente que, na linha de reputados penalistas, a actividade de «escolha da pena» faz parte, já, da tarefa de encontrar a pena «concretamente cabida ao caso». Trata-se da determinação da medida da pena «em sentido amplo» [Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Coimbra Editora, 2005, II volume, página 212; Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, 1995].

Assim, nos casos de previsão alternativa, determinar se medidas não privativas de liberdade são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências de reprovação e de prevenção do crime [artigo 71º do CP], não constitui uma operação abstracta ou atitude puramente intelectual, mas é fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta. Só caso a caso, processo a processo, através de uma apreciação aturada dos elementos de prova disponíveis, se legitimará a «escolha» entre as penas detentivas e não detentivas [Adelino Robalo Cordeiro, Escolha e Medida da Pena, Jornadas de Direito Criminal, publicação do Centro de Estudos Judiciários, páginas 237 a 240].

Fazer depender o preenchimento ou não do requisito da alínea d) em referência da «escolha» realizada pelo juiz criminal quanto à natureza da pena a aplicar ao arguido concreto, significaria não só navegar ao arrepio da intenção legislativa acima dita, mas, também, introduzir no respectivo regime jurídico um elemento de alguma subjectividade que cremos não se coadunar com a objectividade que o legislador pretendeu imprimir ao requisito em causa.

5. Temos, pois, que tanto o pertinente texto legal como a intenção detectável do legislador apontam, de forma consistente, para que a punição a que se refere a alínea d), do nº1, do artigo 6º da LN [na redacção dada pela Lei Orgânica 2/2006 de 17.04], tem a ver com a moldura penal abstracta fixada ao tipo criminal, sendo irrelevante a pena efectivamente escolhida e aplicada no caso concreto».

Por aderência ao supra transcrito e nomeadamente à pertinência e validade dos fundamentos invocados entendemos que a punição mencionada na al. b), do artº 9º da LN, abarca a moldura penal abstracta fixada ao tipo penal, sendo irrelevante, para este efeito, a pena efetivamente aplicada ao infractor, neste caso requerente/recorrido.” (sublinhados nossos).

No Acórdão do STA n.º 01262/15, de 25/02/2016, em caso materialmente idêntico, foi seguido o mesmo entendimento:

“I - O fundamento de «oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa» por efeito da vontade, previsto nos artigos 9º, alínea b), da LNP, e 56º, nº2 alínea b), do RNP, é de aplicação estritamente vinculada;

II - Basta, portanto, a sua verificação objectiva, para que a «oposição» deva ser julgada procedente;

III - Para efeitos de aferição desse fundamento de «oposição», releva a moldura penal abstracta fixada no tipo de crime, sendo irrelevante a pena efectivamente escolhida e aplicada no caso concreto; (…)”.

Acolhendo a sua fundamentação de direito:

“A nacionalidade é um vínculo jurídico-político que liga o indivíduo ao Estado, de modo que aquele passa a fazer parte do povo deste, povo que, juntamente com o território e o poder político, constitui elemento estruturante do «conceito de Estado» [ver, a respeito, António Marques dos Santos, «Nacionalidade e Efectividade», in revista AD LUCEM, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, páginas 429 a 453].

Assim, tal vínculo é de magna importância, pois delimita o círculo dos cidadãos, daqueles que podem contribuir constitutivamente para a «formação da vontade política da comunidade», no caso, da comunidade portuguesa.

Compreende-se, pois, que para além de reconhecer a cidadania como elemento do estado das pessoas, isto é, como um status, incluído no elenco dos «outros direitos, liberdades e garantias pessoais» [artigo 26º, nº1, da CRP], o Estado não deva alhear-se da sua constituição, deixando-a, sem mais, à «livre determinação dos interessados».

Daí que o legislador português, a quem compete determinar as regras relativas à fixação dos seus nacionais [ver artigos 1º, e 2º, da Convenção de Haia de 12.04.1930], deva fixá-las «garantindo o factor da inclusão que a nacionalidade deve hoje representar em Portugal», mas sem comprometer «o rigor e a coerência do sistema, bem como os objectivos gerais de política nacional de imigração, devidamente articulada com os nossos compromissos internacionais e europeus, designadamente os que resultam da Convenção Europeia sobre Nacionalidade que Portugal ratificou em 2000» [ver Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº32/X].

É nesta perspectiva jurídico-política que deve ser encarada, no âmbito do nosso sistema jurídico, a acção de «oposição» do Estado, através do MP, à aquisição da nacionalidade portuguesa por estrangeiros.

(…)

O crime de associação criminosa é punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, e o crime de roubo com pena de prisão de 1 a 8 anos.

Estava, pois, objectivamente preenchido o fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa, «por efeito da vontade», previsto nos artigos 9º, alínea b), da LNP, e 56º, nº 2 alínea b), do RNP, isto é, «A condenação, com trânsito em julgado da sentença, pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a três anos, segundo a lei portuguesa».

5. Este Supremo Tribunal tem entendido que este «fundamento de oposição» à aquisição da nacionalidade, que é, simultaneamente, e na sua versão negativa, indispensável à aquisição da nacionalidade por naturalização, constitui requisito estritamente vinculado, não havendo, quanto a ele, lugar a qualquer margem de discricionariedade [ver, neste sentido, AC STA de 05.02.2013, processo nº076/12; AC STA de 20.03.2014, processo nº1282/13; ver ainda, na doutrina, Rui Moura Ramos, «A renovação do Direito Português da Nacionalidade pela Lei Orgânica nº2/2006, de 17 de Abril», in RLJ, nº3943, páginas 206 a 208, 229 e 230].

Nem se diga, escreve-se no referido acórdão de 20.03.2014, «que o artigo 13º da LN afasta este entendimento ao mandar suspender o procedimento durante o decurso do prazo de cinco anos a contar da data do trânsito em julgado de sentença que condene o interessado por crime previsto na lei portuguesa e em pena ou penas que, isolada ou cumulativamente, ultrapassem um ano de prisão. Na verdade, este preceito em articulação com o artigo 6º, nº 1 alínea d), da mesma lei, só pode ter aplicação nos casos em que o crime cometido pelo interessado não seja punível com pena de prisão cujo máximo seja de 3 anos ou superior».

Bastará, portanto, a «verificação objectiva» do referido fundamento para que a oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa por «efeito da vontade» deva ser julgada procedente. Na verdade, na linha do que deixamos dito no anterior ponto 3, a exigência do respeito do interessado na aquisição da nacionalidade portuguesa pelos bens jurídicos criminalmente sancionados com «pena de prisão de máximo igual ou superior a três anos, segundo a lei portuguesa», visa evitar o risco de introdução na comunidade nacional de indivíduos em relação aos quais haja fundadas razões para que o Estado não lhes queira reconhecer a condição nacional portuguesa [neste sentido ver AC STA de 20.11.2014, processo nº0662/14].

Este Supremo Tribunal vem entendendo, também, que para efeitos da aferição deste fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade releva a moldura penal abstracta fixada no tipo de crime, sendo irrelevante a pena efectivamente escolhida e aplicada no caso concreto [neste sentido, AC STA de 20.11.2014, processo nº 0662/14; AC STA de 17.12.2014, processo nº 0490/14; AC STA de 21.05.2015, processo nº 032/15; AC do STA de 10.09.2015, processo nº 030/15].”.

No demais, também recentemente, pelos Acórdãos n.º 0148/18, de 28/02/2018 e n.º 061/18, de 08/02/2018, o STA não veio a admitir os recursos de revista com o fundamento de que “A «quaestio juris» em presença já foi objecto de análise pelo STA em diversas ocasiões (cfr. os acórdãos de 17/12/2014, de 20/11/2014, de 21/5/2015 e de 25/2/2016, respectivamente proferidos nos recursos nsº. 490/14, 662/14, 32/15 e 1262/15); e o STA tem-na solucionado no sentido adoptado pelo aresto «sub specie». Assim, e mostrando-se este conforme à jurisprudência unânime do Supremo, não se justifica o recebimento da revista.”.

Estavam em causa situações em que o requerente da nacionalidade havia sido condenado em pena de multa, por um crime de ofensas corporais simples punível com pena de prisão com máximo igual ou superior a três anos e as instâncias haviam interpretado o disposto na alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade, considerando a moldura abstrata da pena.

Por isso, se sumariou o fundamento da não admissão da revista nos citados dois arestos em casos de indeferimento do “pedido de concessão da nacionalidade portuguesa, por naturalização, porque o requerente fora condenado, embora em pena de multa, pela prática de um crime punível com pena de prisão até três anos – visto que essa pronúncia do TCA está conforme à jurisprudência habitual do Supremo”.

Assim sendo, atendendo à fundamentação antecedente, que se acolhe in totum, será de concluir pelo erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida ao interpretar e aplicar o disposto na alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade como relevando a medida da pena concretamente aplicada ao requerente da nacionalidade e não a medida da pena abstratamente prevista no tipo legal de crime, como se deve entender considerando o carácter objetivo e estritamente vinculado dos requisitos atributivos da nacionalidade portuguesa.

Como constante dos pontos 3 e 4 do julgamento de facto da sentença recorrida, a pena de prisão a que o ora Recorrido foi condenado, foi declarada extinta em 03/09/2010 e o pedido de concessão da nacionalidade foi pedido em 03/11/2016.

Assim, aquando a apresentação do pedido pelo Autor e a sua análise pelo Recorrente, já a pena a que o Autor havia sido condenado fora declarada extinta, pelo decurso do tempo da sua suspensão.

No entanto, antes da apresentação do pedido de concessão da nacionalidade portuguesa, datado de 03/11/2016, o Autor foi condenado pela prática de dois crimes de condução sem habilitação legal, em 2013 e em 2014.

Não se olvida que, tal como decidido no Acórdão do STA, de 21/05/2015, Processo n.º 0129/15, “O requisito contido na al. d) do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade, relativo à aquisição da nacionalidade portuguesa por naturalização, deve ser conjugado com o instituto da reabilitação legal ou de direito.”.

Seguindo este aresto, sobre o instituto da reabilitação, “pode afirmar-se que actualmente ocorre uma assimilação desta figura ao simples cancelamento do registo criminal. Dito de outro modo, “Do ponto de vista dos resultados práticos, equivale a reabilitação ao cancelamento do registo criminal” (vide A.M. Almeida Costa, O registo criminal. História. Direito comparado. Análise político-criminal do instituto, Coimbra, 1985, p. 217. Ver ainda J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português. As consequências jurídicas do crime, Lisboa, 1993, p. 653).

A reabilitação legal ou de direito, contrariamente à reabilitação judicial e à administrativa (em que há uma indagação prévia sobre a reintegração social), opera de forma automática, impõe-se, bastando-se com o simples decurso do tempo e a ausência de novas condenações sobre o indivíduo (A.M. Almeida Costa, O registo criminal. História. Direito comparado. Análise político-criminal do instituto, Coimbra, 1985, pp. 217-8, e J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português. As consequências jurídicas do crime, Lisboa, 1993, p. 655). Ela assenta na presunção de que o indivíduo se encontra reintegrado socialmente (cfr. A.M. Almeida Costa, O registo criminal. História. Direito comparado. Análise político-criminal do instituto, Coimbra, 1985, p. 218, nota 393).

A reabilitação é um direito, um verdadeiro direito do condenado já ressocializado, susceptível de ser feito valer em juízo (vide A.M. Almeida Costa, O registo criminal. História. Direito comparado. Análise político-criminal do instituto, Coimbra, 1985, pp. 214 e 223, e J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português. As consequências jurídicas do crime, Lisboa, 1993, p. 655). Com a reabilitação cessa o estado de perigosidade e indignidade do réu ex-condenado e deixam de se justificar as considerações de necessidade de defesa social (A.M. Almeida Costa, O registo criminal. História. Direito comparado. Análise político-criminal do instituto, Coimbra, 1985, pp. 213-4).

No tocante especificamente ao cancelamento do registo criminal, o mesmo pode consistir na eliminação total ou parcial das inscrições contidas nos cadastros ou, pelo menos, na sua não comunicação às entidades que, de acordo com a lei, normalmente podem aceder a essas inscrições (A.M. Almeida Costa, O registo criminal. História. Direito comparado. Análise político-criminal do instituto, Coimbra, 1985, p. 204).

Como decorre do que atrás foi exposto relativamente aos preceitos da LIC, pode determinar-se o cancelamento para certos fins ou pessoas. Pode, por exemplo, vedar-se o acesso ao registo para fins não judiciais.

Por último, diga-se que as decisões judiciais canceladas ou cuja vigência cessou devem ser consideradas extintas, não se lhes devendo ligar quaisquer efeitos (cfr. A.M. Almeida Costa, O registo criminal. História. Direito comparado. Análise político-criminal do instituto, Coimbra, 1985, p. 378 – embora reportando-se especificamente à sua utilização como meios de prova para efeitos processuais). Isso mesmo é assinalado no parecer da Provedoria de Justiça, onde é sugerido que nada justifica um tratamento distinto em termos de utilização da informação cancelada para fins processuais e para fins de aquisição da nacionalidade (Processo R-5580/08 (A5), in www.provedor-jus.pt).”.

Com relevo, estabelece o disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 11.º da Lei n.º 37/2015, de 05/05, que aprova a Lei de Identificação Criminal, o seguinte:

“1. As decisões inscritas cessam a sua vigência no registo criminal nos seguintes prazos:

a) Decisões que tenham aplicado pena de prisão ou medida de segurança, com ressalva dos prazos de cancelamento previstos na Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, com respeito aos crimes previstos no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, decorridos 5, 7 ou 10 anos sobre a extinção da pena ou medida de segurança, se a sua duração tiver sido inferior a 5 anos, entre 5 e 8 anos ou superior a 8 anos, respetivamente, e desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza;”.

Para este efeito, tendo a pena de prisão sido extinta em 03/09/2010 teriam que ter decorrido cinco anos sem qualquer condenação penal para que o Autor se considerasse legalmente reabilitado.

Porém, nos termos da factualidade ora aditada por este Tribunal ad quem, em 2013 e em 2014, o Autor foi condenado pela prática de dois crimes de condução sem habilitação legal, ou seja, antes de decorrido o período de cinco anos para o cancelamento definitivo no registo criminal, segundo o artigo 11.º, n.º 1, a) e n.º 3, da Lei n.º 37/2015, de 05/05.

O que significa que aquando das novas condenações penais do Autor pela prática de dois crimes sem habilitação legal, por sentenças transitadas em julgado em 2013 e 2014, nos termos da factualidade ora aditada no ponto 12 da matéria de facto assente, o requerente da nacionalidade ainda não se encontrava reabilitado.

Nesse sentido, tem o Recorrente razão ao invocar como facto obstativo da reabilitação legal do Autor o disposto no artigo 11.º, n.º 1, a) da Lei n.º 37/2015, de 05/05, porquanto à data da prática de novos crimes o Autor não se encontrava reabilitado.

Por outras palavras, tendo a prática dos novos crimes sido praticados antes da reabilitação legal do Autor, verifica-se o fundamento previsto na parte final da alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 37/2015, de 05/05, “desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza”.

Por conseguinte, não se encontrando o requerente da nacionalidade portuguesa reabilitado à data da apresentação do pedido de concessão da nacionalidade e da sua decisão administrativa pelo ora Recorrente, nem em momento anterior à prática dos novos crimes, encontra-se preenchido o âmbito normativo do disposto no artigo 6.º, n.º 1, d) da Lei da Nacionalidade.

Embora a pena se encontre extinta desde 2010, não se verificam os requisitos legais para o cancelamento definitivo da condenação penal do Autor de 2006, a que se referem os pontos 2. e 8. do julgamento da matéria de facto da sentença recorrida, em consequência das novas condenações penais, em 2013 e em 2014, as quais ocorreram antes de decorrido o período de cinco anos para a reabilitação do Autor, nos termos do artigo 11.º, n.º 1, a) da citada Lei n.º 37/2015.

Para que o Autor tivesse razão era forçoso que as novas condenações penais pela prática de crime de qualquer natureza ocorressem depois do período dos cinco anos após a extinção da pena de prisão, o que ora não se verifica.

Pelo que, também nesta parte assiste razão ao Recorrente ao invocar o erro de julgamento da sentença recorrida, quanto à interpretação e aplicação do disposto no artigo 11.º, n.º 1, a) da Lei n.º 37/2015, de 05/05.

Nestes termos, não só não poder vingar o entendimento seguido na sentença recorrida de que, para efeitos do disposto do fundamento para a aquisição da nacionalidade portuguesa no caso a que se reportam os autos – em que não se aplica a Lei da Nacionalidade na redação conferida pela Lei Orgânica n.º 2/2018, de 05/07, mas antes na sua redação aprovada pela Lei Orgânica n.º 9/2015, de 29/07 –, releva a pena concretamente aplicável, por antes relevar a pena abstratamente aplicável, como também não se verifica a reabilitação do Autor e o cancelamento definitivo da condenação penal, pela prática, entretanto, de novos crimes de qualquer natureza pelo Autor.

Aquando a apresentação do pedido de concessão da nacionalidade portuguesa por naturalização e da sua decisão administrativa, já a pena se encontrava extinta, mas não havia decorrido o período para o cancelamento definitivo e, consequentemente, para a reabilitação do Autor, em consequência da prática de novos crimes de qualquer natureza, antes de decorrido o período de cinco após a extinção da pena.

Nestes termos, assiste razão ao Recorrente quanto à censura que dirige contra a sentença recorrida, enfermando de erro de julgamento, pelo que, será de conceder provimento ao recurso e em revogar a sentença recorrida, julgando a ação improcedente, por não provada.

I. Por aplicação do princípio tempus regit actum, tem aplicação ao pedido de concessão da nacionalidade portuguesa a lei que vigorar à data da apresentação do pedido, pelo que, sendo o pedido de 2016, tem aplicação Lei da Nacionalidade, na redação dada pela Lei Orgânica n.º 9/2015, de 29/07 e não a redação conferida pela Lei Orgânica n.º 2/2018, de 05/07, por esta não se aplicar aos processos pendentes, não tendo eficácia retroativa, nem ter sido qualificada pelo legislador como lei interpretativa.

II. O disposto na alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade, na redação dada pela Lei Orgânica n.º 9/2015, de 29/07 constitui um requisito que vincula a Administração, de tal modo que sempre que ele se verifique não pode ser concedida a requerida nacionalidade portuguesa.

III. Para efeitos de aplicação desta alínea d) releva a moldura penal abstrata fixada no tipo de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, sendo irrelevante a pena efetivamente aplicada no caso concreto.

IV. Tendo o requerente da nacionalidade portuguesa, sido condenado por sentença transitada em julgado, pela prática do crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, verifica-se a falta do requisito para a aquisição de nacionalidade portuguesa.

V. O requisito previsto na alínea d), do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade, relativo à aquisição da nacionalidade portuguesa por naturalização, deve ser conjugado com o instituto da reabilitação legal ou de direito.

VI. Ocorrendo a extinção da pena em 2010, o cancelamento definitivo da condenação penal e a consequentemente reabilitação legal do Autor ocorre decorridos cinco anos após a extinção da pena, “desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza”, segundo a parte final da alínea a), do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 37/2015, de 05/05 (Lei da Identificação Criminal).

Custas pelo Autor em ambas as instâncias, sem prejuízo do Apoio Judiciário concedido.

Registe e Notifique.