| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
O Município de Alandroal, devidamente identificado nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, datada de 14 de novembro de 2019, que, no âmbito da ação administrativa especial, instaurada por J........, julgou parcialmente procedente a ação, por parcialmente provada, e, em consequência, declarou nula a deliberação da Câmara Municipal de Alandroal, datada de 27/09/2010, que determinou a aplicação da sanção disciplinar de pena de multa, no valor de € 200,00.*** Formula o aqui Recorrente, nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões que infra e na íntegra se reproduzem:
“...
1.ª O artigo 42.º do EDTFP determina que:
“...1- A entidade instaure procedimento disciplinar nomeia um instrutor, escolhido de entre trabalhadores do mesmo órgão ou serviço, titular de cargo ou de carreira ou categoria de complexidade funcional superior à do arguido ou, quando impossível, com antiguidade superior no mesmo cargo ou em carreira ou categoria de complexidade funcional idêntica ou no exercício de funções públicas, preferindo os que possuam adequada formação jurídica.(sublinhado nosso).
2.ª Esta é a questão fundamental neste recurso que a douta sentença recorrida não teve em consideração.
3.ª De notar, o cuidado que o legislador teve quanto à figura do instrutor, prevendo a possibilidade de aplicação de nomeação subsidiária de vários trabalhadores, consoante a sua existência, conforme resulta da estatuição do artigo 42.º do EDTFP.
4.ª Pois caso contrário fosse, o legislador não teria utilizado a palavra “ou”.
5.ª O douto tribunal a quo fez tábua rasa do artigo 42.º e olvidou a parte final do mesmo que refere inequivocamente que “a entidade que instaure procedimento disciplinar nomeia um instrutor (…) ou no exercício de funções públicas (…).” (sublinhados nossos).
6.ª Neste enquadramento, a nomeação do instrutor prendeu-se com o fato de, após esgotadas todas as possibilidades iniciais de nomeação de instrutor previstas no artigo 42.º, a sua nomeação tenha recaído na última das suas possibilidades, ou seja, num trabalhador em pleno exercício de funções públicas – Coordenadora Técnica – possuidor de adequada formação, nomeadamente, licenciatura em Administração Autárquica!
7.ª Perante o exposto, resulta claro que a argumentação da douta sentença recorrida não é consistente.
8.ª Não se perfilhando a posição de que a nomeação da instrutora pela entidade recorrente constituiu uma nulidade insanável no procedimento disciplinar ou contrária à praxis procedimental, pois aquela limitou-se a abraçar uma visão interpretativa em que o instrutor é um trabalhador em funções públicas (in fine artigo 42.º EDTFP)…
9.ª E por tudo isto, entendemos que a douta sentença recorrida tem pois que ser revogada.
Nestes termos e nos demais de Direito que Vossas Excelências não deixarão de doutamente suprir, deve o Acórdão Recorrido ser revogado, e em consequência, manter-se a deliberação do executivo municipal tomada em 27.09.2010 e o Recorrente absolvido da devolução do montante de € 200,00, liquidado pelo A. a título de multa jus-disciplinar, com todas as demais consequências legais, assim se fazendo a
Costumeira Justiça.
…”***
O recorrido não contra-alegou o recurso, nada tendo dito ou requerido.
***
Notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
***
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
*** II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento quanto à declaração de nulidade feita pelo Tribunal a quo face à decisão tomada pelo Município do Alandroal, por violação do artigo 42.º do EDTFP, no âmbito do processo disciplinar n.º 1/2010-GJ.
*** III – FUNDAMENTOS
III.1. DE FACTO
Na decisão judicial recorrida foi dada por assente, por provada, a seguinte factualidade que não vem impugnada, pelo que se mantém:
“...
A) O Autor possui as seguintes habilitações literárias: “2.º ano do curso complementar do Liceu” _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
B) Em 2 de Agosto de 1982, o Autor tomou posse na Câmara Municipal de Alandroal, exercendo o cargo de “escriturário dactilógrafo de 2ª classe” _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
C) Em 7 de Julho de 1986, o Autor foi promovido ao cargo de “3.º oficial” da Câmara Municipal de Alandroal _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
D) Em 1 de Abril de 1987, M.......... tomou posse na Câmara Municipal de Alandroal, exercendo o cargo de “escriturária dactilógrafa de 2ª classe” _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
E) Em 4 de Março de 1991, o Autor foi promovido ao cargo de “3.º oficial administrativo” da Câmara Municipal de Alandroal _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
F) Em 3 de Junho de 1991, o Autor foi promovido ao cargo de “2.º oficial administrativo” da Câmara Municipal de Alandroal _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
G) Em 12 de Outubro de 1992, M.......... foi promovida ao cargo de “3.º oficial administrativo” da Câmara Municipal de Alandroal _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
H) Em 16 de Outubro de 1995, a título definitivo, o Autor foi nomeado para o cargo de “Primeiro-oficial Administrativo” da Câmara Municipal de Alandroal _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
I) Em 27 de Agosto de 1996, M.......... foi promovida ao cargo de “2.º oficial administrativo” da Câmara Municipal de Alandroal _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
J) Em 18 de Fevereiro de 1999, a título definitivo, o Autor foi nomeado para o cargo de “Assistente Administrativo Especialista” da Câmara Municipal de Alandroal _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
K) Em 30 de Junho de 1999, a título definitivo, o Autor foi nomeado para o cargo de “Chefe de Secção” da Câmara Municipal de Alandroal _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
L) Em 21 de Agosto de 2000, a título definitivo, o Autor foi nomeado para o cargo de “Chefe de Repartição” da Câmara Municipal de Alandroal _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
M) Em 21 de julho de 2004, M.......... concluiu licenciatura em Administração Regional e Autárquica ministrada pela Universidade Independente _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 273 a 294 dos autos;
N) Em 22 de Maio de 2006, em regime de substituição, o Autor passou a exercer as funções de Chefe da Divisão Administrativa e Financeira da Câmara Municipal de Alandroal _ cfr. Despacho n.ºs 15-GP/2006 junto, em 04.06.2019, constante a fls. 273 e seguintes dos autos;
O) Em 11 de Março de 2009, a Câmara Municipal de Alandroal adjudicou a execução da empreitada de “Arranjo Urbanístico da Zona Envolvente ao Castelo - II Fase - Praça da República e Rua João de Deus” à sociedade “L.......... (Açores) S.A.”_ cfr. Documento n.º 4 junto com a petição inicial;
P) Em 30 de Abril de 2009, entre o Município de Alandroal e “L.........., S.A.” foi celebrado contrato de empreitada atinente ao “Arranjo Urbanístico da Zona Envolvente ao Castelo - II Fase - Praça da República e Rua João de Deus” _ cfr. Documento n.º 5 junto com a petição inicial;
Q) De molde a obter o respectivo “visto”, a Câmara Municipal de Alandroal submeteu ao Tribunal de Contas o contrato de empreitada mencionado em P) _ por acordo;
R) Em 29 de Junho de 2009, concretizou-se a consignação do objecto do contrato de empreitada de “Arranjo Urbanístico da Zona Envolvente ao Castelo - II Fase - Praça da República e Rua João de Deus” _ cfr. Documento n.º 6 junto com a petição inicial;
S) Mediante o ofício “DECOP/UATI/4911/09, de 30.06, no âmbito do “processo n.º 1.126/09 - L.........., SA”, o Tribunal de Contas solicitou à Entidade Demandada:
_ cfr. Anexo ao Documento n.º 2 junto com a petição inicial;
T) Em 9 de Junho de 2009, o ofício do Tribunal de Contas “DECOP/UATI/4911/09, de 30.06, deu entrada na Câmara Municipal de Alandroal _ por acordo;
U) Em 24 de Novembro de 2009, sob o assunto “Tribunal de Contas. Vistos”, o Autor exarou a seguinte informação dirigida ao Presidente da Câmara Municipal de Alandroal: _ cfr. Documento n.º 7 junto com a petição inicial;
V) Em 11 de Janeiro de 2010, a Câmara Municipal de Alandroal respondeu ao teor da interpelação do Tribunal de Contas, constante do ofício “DECOP/UATI/4911/09 _ cfr. Documento n.º 24 junto com a petição inicial;
W) Em 11 de Janeiro de 2010, o Gabinete do Presidente da Câmara Municipal de Alandroal emitiu Ordem de Serviço “para que fosse [apurada] (…) a existência de responsabilidade (…) pela ausência de resposta à comunicação do Tribunal de Contas (…) «DECOP/UATI/4911/2009»” _ cfr. fls. 2 do processo administrativo apenso;
X) Sob o assunto “Falta de Resposta a pedido de esclarecimentos pelo Tribunal de Contas”, a jurista B.......... exarou Informação [n.º 001/2010/GJ/BGB] dirigida ao Presidente da Câmara Municipal de Alandroal, na qual se lê que:
Y) Em 12 de Janeiro de 2010, na Informação mencionada em X), o Presidente da Câmara Municipal de Alandroal apôs o seguinte despacho:
“(texto integral no original; imagem)”
_ cfr., de novo, Documento n.º 2 junto com a petição inicial;
Z) Em 29 de Janeiro de 2010, B.......... foi nomeada Instrutora do processo disciplinar [n.º 1/2010-GJ] determinado instaurar em 12.01.2010 _ cfr. Documento n.º 8 junto com a petição inicial;
AA) Em 12 de Fevereiro de 2010, o Presidente da Câmara Municipal de Alandroal determinou a cessação de funções do Autor enquanto Chefe da Divisão Administrativa e Financeira da edilidade _ cfr. Despacho n.º 10-GP/2010 junto, em 04.06.2019, constante a fls. 273 e seguintes dos autos;
BB) Em 17 de Fevereiro de 2010, iniciou-se a fase de instrução do processo disciplinar n.º 1/2010-GJ _ cfr. Documento n.º 9 junto com a petição inicial;
CC) Em 25 de Fevereiro de 2010, o Presidente da Câmara Municipal de Alandroal exarou o Despacho n.º 21-GP/2010, no qual consta que:
“(texto integral no original; imagem)”
_ cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial;
DD) Em 10 de Março de 2010, no âmbito do processo disciplinar n.º 1/2010-GJ, foi ouvido o ora Autor a “(…) quem foram tomadas (…) declarações referentes aos seguintes factos”: EE) Na ocasião mencionada em DD), o Autor declarou que: “(…).
_ cfr. Documento n.º 10 junto com a petição inicial;
FF) Em 28 de Abril de 2010, no âmbito do processo disciplinar n.º 1/2010-GJ, foi deduzida a seguinte Acusação contra o Autor: “(…).
1.º No dia 9 de Julho de 2009, deu entrada nos serviços municipais um pedido de esclarecimentos efectuado pelo Tribunal de Contas referente à empreitada denominada “Arranjo Urbanístico da Zona Envolvente ao Castelo - II Fase - Praça da República e Rua João de Deus”; 2.º Este pedido foi remetido ao Autor para, de acordo com o aposto no carimbo pelo então Presidente da Câmara Municipal, tomar conhecimento, responder e arquivar no processo; 3.º A empreitada em causa foi contratada (…) pelo valor de € 633.500,00 (seiscentos e trinta e três mil e quinhentos euros);4.º O Autor não respondeu ao pedido de esclarecimentos até à data das eleições autárquicas, de dia 11 de Outubro, do mesmo ano; 5.º Na sequência do acto eleitoral referido, foi eleito (…) Presidente da Câmara Municipal, J.M.........., tendo o executivo tomado posse em 2 de Novembro; 6.º O Autor sabendo da importância do visto do Tribunal de contas para a obra em causa, não informou imediatamente o Presidente da necessidade de dar a resposta em falta; 7.º Por informação datada de 24/11/2009, informou o Autor (…) que relativamente à empreitada supra citada e que se encontrava, à data, a correr termos com o n.º 1126/09, o processo havia sido devolvido para que se informasse se a sua candidatura aos fundos comunitários havia sido ou não aprovada e homologada; 8.º Caso houvesse aprovação de candidatura deveria ser remetida a respectiva prova documental; caso não existisse essa aprovação deveria ser feita prova da existência de recursos financeiros próprios para suportar a totalidade da despesa emergente do contrato; 9.º O Autor tinha perfeito conhecimento a situação financeira do Município, uma vez que exerceu a chefia da divisão de administração financeira desde 22 de Maio de 2006 a 12 de Fevereiro de 2010; 10.º Logo, não podia desconhecer essas dificuldades e a existência ou não de recursos financeiros para suportar a obra em causa; 11.º Como também não podia desconhecer a importância da recusa do visto do Tribunal de Contas para uma empreitada desta envergadura, quando esta já estava em plena execução. 12.º Alegou o Autor que não dispunha de todas as informações para efectuar a resposta, 13.º Nesse caso, porque não foi claro na informação fornecida ao Presidente e porque não justificou o motivo da falta da informação solicitada? 14.º A omissão dos motivos justificativos, são passíveis de formar a convicção de que o Autor não efectuara a resposta por culpa ou negligência sua; 15.º A conduta do Autor, em acumulação das infracções disciplinares de violação do dever geral de prossecução do interesse público, do dever geral de zelo, do dever geral de lealdade e a violação do dever específico de informação previstas nas alíneas a) e) e g) do n.º 2 do art.º 3 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro; [sublinhado nosso]. 16.º Faz incorrer o Autor na sanção disciplinar prevista para as alíneas a) e d) do art.º 17.º do EDTEFP; 17.º Porquanto, como trabalhador do Município de Alandroal há já 28 anos e na estrita observância dos deveres funcionais que deve respeitar, a omissão praticada. 18.º Põe em causa as relações institucionais entre o Município e o Tribunal de Contas; 19.º E, consequentemente, a prossecução do interesse público do Município de Alandroal e a integridade de actuação do Município pelos seus trabalhadores. (…).
21.º Constitui circunstância agravante especial a prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º do mesmo diploma a qual prevê “a produção efectiva de resultados prejudiciais ao órgão ou serviço ou interesse geral, nos casos em que o Autor pudesse prever essa consequência como efeito necessário da sua conduta”. 22.º Enquanto trabalhador da Autarquia, o Autor tinha o especial dever de prever que com a sua actuação ficariam lesados o interesse público, e bem assim, o respeito e a dignidade do Município de Alandroal. 23.º Pelos factos expostos, incorre o Autor na pena disciplinar de suspensão prevista nas alíneas a) e d) do art.º17.º do EDTEFP (…).” _ cfr. fls. 44 e 194 do processo administrativo e, ainda, documento n.º 11 junto com a petição inicial;
GG) Em 18 de Junho de 2010, o Autor apresentou a sua defesa, na qual pugnou como se segue: “(…).
“(texto integral no original; imagem)”
_ cfr. fls. 104 e seguintes do processo administrativo e, ainda, Documento n.º 12 junto com a petição inicial;
HH) Do mapa de pessoal da Câmara Municipal de Alandroal, para o ano de 2010, consta a seguinte orgânica:
_ cfr. Documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 295 e seguintes dos autos;
II) Em 20 de Agosto de 2010, em substituição de B.........., a trabalhadora M.........., adstrita à Secção de Aprovisionamento e Património da Divisão Administrativa e Financeira da Câmara Municipal de Alandroal, foi nomeada Instrutora do processo disciplinar n.º 1/2010-GJ _ cfr. fls. 142 do processo administrativo e, ainda, Documento n.º 18 junto com a petição inicial;
JJ) Em 31 de Agosto de 2010, previamente ao início da diligência de inquirição das duas testemunhas por si arroladas, o Autor expôs e requereu junto da Instrutora do processo disciplinar n.º 1/2010-GJ como se segue: _ cfr. Documento n.º 19 junto com a petição inicial;
KK) Em 31 de Agosto de 2010, a Instrutora M.......... proferiu a seguinte decisão:
“(texto integral no original; imagem)"
_ cfr., de novo, Documento n.º 19 junto com a petição inicial;
LL) Em 2 de Setembro de 2010, no âmbito do processo disciplinar n.º 1/2010-GJ, prestou declarações a testemunha J.J.........., indicada pelo Autor, a qual declarou que: MM) “(texto integral no original; imagem)”
(…).” _ cfr. Documento n.º 22 junto com a petição inicial;
NN) Em 2 de Setembro de 2010, junto do Presidente da Câmara Municipal de Alandroal, o Autor expôs e requereu como se segue: “Tendo a (…) Instrutora juntado à sua decisão (…) o Despacho n.º 10- GP/2010, teria sido fundamental que tivesse junto o Despacho n.º 21- GP/2010, de 25.02, que nomeia coordenador da DAF (…) o ora Autor. Não o fazendo (…) demonstrou uma total falta de imparcialidade, o que desde já se invoca nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 43.º do ED” _ cfr. Documento n.º 20 junto com a petição inicial;
OO) Em 10 de Setembro de 2010, o Presidente da Câmara Municipal de Alandroal exarou o seguinte despacho: “(…) Quanto ao incidente de suspeição (…), [concluo] que um coordenador técnico tem responsabilidades funcionais completamente distintas das de um técnico superior, nada obstando a que o primeiro possa assumir as funções de instrutor no presente processo disciplinar, sem prejuízo do técnico superior estar inserido, a par dos demais funcionários, na mesma divisão (…). Neste conspecto, improcede (…) o requerido (…) quanto ao incidente de suspeição (…).” _ cfr. fls. 175 e seguintes do processo administrativo e, ainda, Documento n.º 21 junto com a petição inicial;
PP) Em 15 de Setembro de 2010, no âmbito do processo disciplinar n.º 1/2010-GJ, foi elaborado o Relatório Final, no qual se lê que: “(…).
(…). “(texto integral no original; imagem)”
(…).
(…). 1. Em 03.06.2009, mediante o ofício camarário n.º 4343, foi requerido o visto prévio ao Tribunal de Contas, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 46.º da Lei n.º 98/97, de 26.08 e a Resolução n.º 13/2007;
2. Mediante o ofício “DECOP/UAT I/4911/09, datado de 30.06.2009, recebido pela Autarquia em 09.07.2009, o Tribunal de Contas solicitou - à Entidade Demandada - o envio de elementos a fim de completar o estudo para a obtenção de visto;
3. O anexo ao ofício “DECOP/UAT I/4911/09 era constituído por 7 (sete) pontos (fls. 15 e 16).
4. O ofício “DECOP/UAT I/4911/09, por despacho do Presidente da Câmara Municipal, de 09.07.2009, foi remetido ao ora Autor “para conhecimento, resposta e arquivo no processo”;
5. Em 11.10.2009, ocorreram eleições autárquicas, tendo a tomada de posse do novo executivo municipal ocorrido em 02.11.2009;
6. Em 24.11.2009, o Autor exarou Informação escrita - dirigida ao novo Presidente da Câmara Municipal (João Grilo) -, relativamente ao “ponto da situação dos contratos de empreitadas de obras públicas, objecto de visto pelo Tribunal de Contas”.
7. Nessa informação, relativamente à empreitada “Arranjo Urbanístico da Zona Envolvente ao Castelo – II Fase – Praça da República – Fase2 / Praça da República e Rua João de Deus” (processo n.º 1126/09), o Autor declarou que o processo foi devolvido ao Município para que se informasse se a candidatura a fundos comunitários tinha sido ou não aprovada e homologada e, neste caso, para que se remetesse a respectiva prova documental ou - caso contrário -, se comprovasse a existência de recursos financeiros próprios para suportar a totalidade da despesa emergente do contrato;
8. Nessa informação, nada foi mencionado relativamente ao ofício do Tribunal de Contas “DECOP/UATI/4911/2009”;
9. Em 23.12.2009, depois de ter emanado ordem para que se procedesse ao envio ao Tribunal de Contas do contrato de empreitada celebrado, em 30.04.2009, com “L.........., S.A.”, o Presidente da Câmara de Alandroal foi verbalmente informado pelo Autor da (i) existência do ofício do Tribunal de Contas “DECOP/UATI/4911/2009”, (ii) das questões que o mesmo levantava e, ainda, em como (iii) nenhuma delas havia sido respondida;
10. A primeira resposta do Município de Alandroal ao Tribunal de Contas, relativamente ao pedido de esclarecimentos constante do ofício “DECOP/UAT I/4911/2009”, de 30.06, registado nos serviços camarários em 09.07.2009, foi efectuada em 11 de Janeiro de 2010;
11. (…).” (…).
(…). “(texto integral no original; imagem)”
(…). “(texto integral no original; imagem)”
(…).
“(texto integral no original; imagem)”
(…).
_ cfr. fls. 185 e seguintes do processo administrativo e, ainda, Documento n.º 31 junto com a petição inicial;
QQ) Em 27 de Setembro de 2010, a Câmara Municipal de Alandroal homologou o Relatório Final, datado de 15.09.2010, e a respectiva Proposta, aplicando ao Autor a sanção de pena de «multa» de € 200,00 _ cfr. fls. 225 do processo administrativo;
RR) Em 15 de Novembro de 2010, foi intentada a presente acção administrativa especial _ cfr. fls. 1 dos autos;
SS) Em 22 de Janeiro de 2019, com efeitos reportados a 01.01.2019, a Câmara Municipal de Alandroal deliberou aprovar a “consolidação” de M.......... na categoria e carreira de Técnica Superior _ cfr. documentos juntos, em 04.06.2019, constantes a fls. 295 e seguintes dos autos;
…”
***
III.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso, segundo a sua ordem de precedência.
1) Da Violação do artigo 42.º do EDTFP)
Alega o recorrente, Município, que o legislador teve um especial cuidado em regular a figura do instrutor, prevendo que tenha de ser nomeado alguém de entre trabalhadores do mesmo órgão ou serviço, titular de cargo ou de carreira ou categoria de complexidade funcional superior à do arguido ou, quando impossível, com antiguidade superior no mesmo cargo ou em carreira ou categoria de complexidade funcional idêntica ou no exercício de funções públicas, resultando isso do artigo 42.º do EDTFP. Defende que o Tribunal a quo ao decidir como decidiu fez tábua rasa daquele artigo 42.º e olvidou a parte final do mesmo que refere inequivocamente que “...a entidade que instaure procedimento disciplinar nomeia um instrutor (…) ou no exercício de funções públicas (…).”. Concluiu, portanto, que a decisão recorrida errou quando decidiu declarar a nulidade insuprível da nomeação do instrutor pela entidade demandada.
Termina, explicitando que a nomeação como instrutor de M.......... visou a substituição da anterior instrutora ora nomeada, por motivo de licença de maternidade, em razão de estarem esgotadas todas as possibilidades iniciais de nomeação de instrutor, teve de nomear alguém com vínculo de emprego público.
A fundamentação da sentença recorrida fundamenta que “... Conforme resulta da factualidade dada como provada, a Divisão Administrativa e Financeira (DAF) da Câmara Municipal de Alandroal (CMAL), era coordenada pelo Autor, desde 25 de Fevereiro de 2010, para o efeito tendolhe sido atribuído - pelo Presidente da edilidade (cfr. Despacho n.º 21-GP/2010, de 25.02) - a categoria de “técnico superior”...” e que “... não só o Autor detinha, em 20 de Agosto de 2010, a carreira e categoria de “Técnico superior”, como se constata que M.......... se encontrava integrada, à data, na carreira de “Assistente Técnica” e na categoria de “Coordenadora Técnica”, porquanto, em 2010, a DAF/CMAL encontrava-se organicamente sistematizada (cfr. alínea HH) do probatório...”.
O Tribunal a quo ainda explicita que “... Aqui chegados, uma vez analisado o preceituado no n.º 1 do artigo 42.º do EDTFP, temos que a entidade que instaure procedimento disciplinar nomeia um instrutor, escolhido de entre trabalhadores do mesmo órgão ou serviço que preencha uma das seguintes hipóteses: “[seja] titular de cargo ou de carreira ou categoria de complexidade funcional superior à do arguido (…). “(…) [ter aquele] antiguidade superior no mesmo cargo ou em carreira ou categoria de complexidade funcional idêntica ou no exercício de funções públicas (…).”, concluindo que “... a instrutora nomeada em 20 de Agosto de 2010 não ocupava cargo superior ao do arguido, tanto mais que a Secção na qual exercia funções se encontrava, precisamente, integrada - em 2010 – em Divisão da Câmara Municipal de Alandroal coordenada pelo aqui Autor. Concomitantemente, e em segundo lugar, a instrutora nomeada em 20 de Agosto de 2010 não era detentora de carreira ou categoria de complexidade funcional superior à do arguido (cfr. artigo 49.º, n.ºs 1 alíneas a) e b), e 2, da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02, e respectivo anexo). Na verdade, o ali arguido - ocupando a carreira geral de “técnico superior” possuía - por lei - o “grau 3” de complexidade funcional, ao passo que a instrutora, investida em 20 de Agosto de 2010, do processo disciplinar n.º 1/2010-GJ, por ocupar a carreira de “assistente técnica”, detinha o grau “2” de complexidade funcional...”, bem como que “... a instrutora nomeada em 20 de Agosto de 2010 não possuía antiguidade superior no mesmo cargo, pois, o ora Autor exercia, de 22.05.2006, as funções de Chefe de Divisão Administrativa e Financeira da Câmara Municipal de Alandroal (e depois, a partir de 25.02.2010, de respectivo Coordenador), enquanto a instrutora «sub judice» era Coordenadora técnica de secção daquela mesma Divisão. Simultaneamente, M.......... não possuía antiguidade superior em carreira ou categoria de complexidade funcional idêntica...”.
Apreciando e decidindo.
Disciplina desde logo o procedimento de nomeação do instrutor de processo disciplinar o artigo 42.º do EDTFP, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro, aplicável aos autos, que o instrutor deverá, antes de mais, ser titular de uma relação jurídica em funções públicas, preferencialmente com formação jurídica.
Recorda-se a tal propósito que a matriz estrutural do processo disciplinar é inquisitória quando, por regra, a entidade administrativa que instaura o processo disciplinar nomeia o instrutor e é competente para tomar a decisão final: ou seja, aqui não há uma efetiva separação entre quem investiga, quem acusa e quem decide. Na realidade, o instrutor do procedimento disciplinar conduz oficiosamente a investigação, podendo, nos termos e por força do disposto no artigo 46.º e seguintes do Estatuto Disciplinar aplicável.
Por outro lado, de acordo com o disposto no artigo 58.º do CPA, sob a epígrafe “princípio do inquisitório”, estatui-se que o responsável pela direção do procedimento e os outros órgãos que participem na instrução podem proceder a quaisquer diligências que se revelem adequadas e necessárias à preparação de uma decisão legal e justa, podendo recorrer, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito. Em idêntico sentido, o Código de Processo Penal, adiante designado CPP, no n.º 1 do seu artigo 53.º, impõe ao Ministério Público, doravante designado MP, na fase de inquérito do processo penal, os deveres de descoberta da verdade e de realização do direito. Do cruzamento entre os diferentes articulados não se afigura despropositado, bem pelo contrário, defender que, na instrução de um qualquer processo de natureza sancionatória, incluindo, portanto, a instrução de um processo disciplinar, o instrutor deve proceder a quaisquer diligências que se revelem adequadas e necessárias à descoberta da verdade, com vista à preparação de uma decisão legal e justa, porque só assim se pode afirmar realizado o direito.
A matriz do processo penal é, por seu turno, acusatória, obedecendo ao princípio do acusatório, justamente considerado um dos princípios estruturantes da constituição processual penal, portanto, só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento, o que obriga a uma cisão entre a entidade que investiga e acusa, e a entidade que julga, enquanto garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Em síntese, compete ao MP, em processo penal, dirigir o inquérito – compreendendo este o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação – e encerrá-lo, arquivando-o ou deduzindo acusação. A esta fase segue-se a instrução (facultativa) e, no caso de ser deduzida acusação, a decisão (julgamento). A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, e a sua direção compete a um juiz de instrução, e já não ao MP. Se a causa for submetida a julgamento, após despacho de pronúncia do juiz de instrução, os autos são remetidos ao Tribunal, e sobre eles se pronuncia o juiz presidente. Há, assim, do ponto de vista processual, uma clara divisão das fases, com a intervenção de diferentes entidades em cada uma das fases do processo penal.
No caso do Estatuto Disciplinar dos trabalhadores da Administração Pública, aos autos aplicável, ou seja, Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro, que aprovou o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, está previsto que a entidade que houver instaurado o processo disciplinar ao trabalhador nomeia um instrutor, escolhido, em princípio, de entre os trabalhadores do mesmo órgão ou serviço, titular de cargo ou de carreira ou de categoria de complexidade funcional superior à do trabalhador visado, ou, quando impossível, com antiguidade superior no mesmo cargo ou em carreira ou categoria de complexidade funcional idêntica ou no exercício de funções públicas, preferindo os que possuam adequada formação jurídica.
Tais cautelas pretendem assegurar o respeito pelos princípios da independência e imparcialidade, já que, apenas sento titular de uma relação de emprego público o instrutor ficará sujeito a tais princípios conformadores do procedimento disciplinar, por um lado, e, por outro, apenas quando o instrutor, tem a mesma categoria ou superior não vê constrangidos e limitados aqueles princípios.
Recorda-se que o referido princípio da imparcialidade exige o devido distanciamento e uma não-proximidade ou temor reverencial, sempre existente quando há uma superioridade de carreiras e /ou categorias entre os diversos intervenientes no procedimento, ou seja, dá-se aqui a priori por necessariamente afastado um dos princípios chave do direito administrativo tout court, o princípio da proximidade, em nome da mais harmoniosa realização do princípio da imparcialidade.
Explicando: para além de ser titular de uma relação de emprego público, o instrutor a nomear deverá ser preferencialmente trabalhador do serviço que procedeu à sua instauração, mas sendo uma preferência, o seu incumprimento não conduz à invalidade da decisão, desde que fundamentada a decisão contrária. Depois, o trabalhador a nomear como instrutor não pode estar provido em cargo ou carreira/categoria de complexidade funcional inferior ao arguido.
Tal significa que, sendo o arguido técnico superior, exercendo funções de grau de complexidade 3, ex-chefe de repartição, à data da instauração do processo disciplinar estava nomeado chefe de divisão, e a instrutora sendo coordenadora técnica, categoria da carreira de assistente técnico, carreira pluricategorial, de grau de complexidade 2, por força dos artigos 42.º e 49.º/2 da LVCR, aplicável aos autos, impediam a nomeação desta última como instrutora do processo disciplinar instaurado contra aquele.
Analisados os factos, resulta claro não estar cumprido o primeiro requisito:
a) Ser o/a instrutor/a titular de cargo ou de carreira ou categoria de complexidade funcional superior à do arguido.
Na verdade, mesmo que a instrutora não pertencesse a carreira e categoria inferiores ao arguido, o arguido era, contudo, titular de cargo (dirigente), que impunha a nomeação como instrutor de trabalhador com cargo dirigente superior. Efetivamente o trabalhador arguido era o chefe da Divisão administrativa e Financeira da entidade recorrida.
Não podendo ser o caso, teria o ato de nomeação de instrutor de fundamentar a existência de uma impossibilidade de cumprir este requisito e só mediante tal demonstração fundamentada estaria autorizado o Município a partir para o outro requisito subsidiário:
b) Ser o/a instrutor/a pertencente a carreira ou categoria de complexidade funcional idêntica, ou no exercício de funções públicas.
É certo que, não havendo outro trabalhador dirigente na entidade recorrida capaz de assumir as funções de instrutor, portanto titular de cargo dirigente superior ao arguido, importaria avaliar se o trabalhador arguido e a instrutora pertenciam à mesma carreira e categoria ou se existiam diferenças. Ora, por força do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 121/2008 de 11 de julho, transitaram para a carreira geral de técnico superior, nos termos do n.º 1 do artigo 95.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, os trabalhadores que se encontravam integrados nas carreiras, ou que fossem titulares das categorias, identificadas no mapa i anexo ao presente decreto-lei, ou seja, os chefe de repartição (categoria prevista no Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de dezembro, e no Decreto-Lei n.º 412-A/98, de 30 de dezembro). É o caso do arguido.
Em síntese, a instrutora nomeada não preenchia a exigência, nem de ser titular de cargo ou de carreira ou categoria de complexidade funcional superior à do arguido, a que soma o facto de integrar a divisão da qual o trabalhador arguido era dirigente, violando-se os princípios da independência e imparcialidade acima citados, já que sendo subordinada do trabalhador visado pelo processo disciplinar não estaria em condições de imparcialidade para assumir a função de instrutora.
Por outro lado, o trabalhador arguido estava integrado em carreira de grau de complexidade superior – técnico superior (grau de complexidade 3), ao passo que a instrutora, integrada na carreira de assistente técnica, desempanhada funções de grau de complexidade 2.
De facto, está provado que o arguido foi nomeado chefe de divisão, da Divisão Administrativa e Financeira, em regime de substituição, desde 22 de maio de 2006 (facto N) e está provado que a 9 de junho de 2009 este arguido foi incumbido pelo Presidente do Município de uma tarefa informativa ao Tribunal de contas que, alegadamente, ficou por fazer, tendo-lhe sido instaurado, em consequência, processo disciplinar por falta de zelo (facto X). A 29 de janeiro de 2010 a trabalhadora, coordenadora técnica, B........... foi nomeada instrutora (facto Z). Ainda consta do probatório que na entidade recorrida existiam 10 técnicos superiores e um deles era jurista, a trabalhar no Gabinete Jurídico (facto HH).
Em 20 de agosto de 2010, ocorre uma substituição na nomeação da instrutora, tendo a trabalhadora B.......... sido substituída por M..........., trabalhadora adstrita à secção de aprovisionamento e património da Divisão Administrativa e Financeira, sendo coordenadora técnica (facto KK), chefiada precisamente pelo arguido (facto II).
Ora, quando seja impossível nomear trabalhadores do mesmo órgão ou serviço, titulares de cargo ou de carreira ou categoria de complexidade funcional superior à do trabalhador arguido, a entidade empregadora está autorizada a nomeiar trabalhador do mesmo órgão ou serviço com antiguidade superior no mesmo cargo ou com antiguidade superior em carreira ou categoria de complexidade funcional idêntica ou com antiguidade superior no exercício de funções públicas. E esta norma também foi violada pela entidade empregadora.
De resto, consta do probatório, como acima referimos, existirem múltiplos técnicos superiores, incluindo um jurista, cuja nomeação como instrutor é apontada legalmente como preferencial, nos termos do artigo 42.º/1 da Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro.
Assim, não encontramos razões para não confirmar a decisão do Tribunal a quo que fez uma adequada subsunção dos factos ao direito.
*** Em consequência, será de negar/conceder provimento ao recurso, e em manter a sentença recorrida, com a fundamentação antecedente.
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IV – DISPOSITIVO
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, e em manter a decisão recorrida, com a fundamentação antecedente.
Custas a cargo do recorrente.
Registe e Notifique.
Lisboa, dia 23 de maio de 2024 (Eliana de Almeida Pinto - Relatora)
(Maria Helena Filipe – 1.ª adjunta)
(Luís Borges Freitas - 2.º adjunto) |
