Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	00837/98

Secção:	Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	12/17/1998

Relator:	António Coelho da Cunha






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na 1ª. Secção do T.C.A.

1. Relatório:

A..., investigadora principal do Instituto Nacional de Engenharia e Tecnologia Industrial veio interpor recurso da sentença do T.A.C. de Lisboa que, relativamente à acção de reconhecimento de direitos por si proposta, julgou procedente a excepção dilatória da não verificação do pressuposto processual negativo constante do nº. 2 do artº. 69º. da L.P.T.A., absolvendo os R.R. da instância.

Alega formulando, em síntese, as seguintes conclusões:

a) O elemento sistemático impõe um entendimento restritivo da limitação consagrada no nº. 2 do artº. 69º. da L.P.T.A., relativamente ao âmbito da aplicação da acção para reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido;-

b) Essa interpretação restritiva manifesta-se no tocante à irrelevância do indeferimento tácito e à relevância a atribuir ao critério da efectividade da tutela;-

c) O pendor restritivo da interpretação do artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A. esbarra, porém, no sentido claramente limitativo nele intencionado e, bem assim, na chamada «teoria da alusão»;-

d) Na sentença recorrida, o Sr. Juiz “a quo” optou por uma interpretação mais próxima do teor literal do artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A.;-

e) O Mmº. Juiz entendeu que, havendo acto administrativo expresso lesivo dos interesses de um particular - o que in casu se verificaria, quer em relação aos actos de processamento dos vencimentos, quer em relação à lista de progressão de escalão de Maio de 1992 - o particular só se podia defender interpondo recurso contencioso;-

f) Entre 1982 (1ª. revisão constitucional) e 1989 (2ª. revisão constitucional) o artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A. tinha de ser objecto de uma interpretação restritiva;-

g) Porém, a partir de 1989, verifica-se uma incompatibilidade com o artº. 268º. nº. 5 da C.R.P., independentemente do carácter mais ou menos restritivo daquele preceito, ou seja, o artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A. é hoje inconstitucional por violar o mencionado artº. 268 nº. 5 da C.R.P.;-

h) Defender que o legislador na 2ª. revisão constitucional teria de se pronunciar contra a supletividade da acção para reconhecimento de direito é insustentável nos planos da sistemática e da teleologia constitucional;-

i) A interposição de recurso contencioso, à luz do artº. 268º. nº. 5 da C.R.P., só é condição necessária para a tutela dos direitos ou interesses legítimos dos administrados no caso de a Administração ter praticado um acto administrativo lesivo dos mesmos direitos ou interesses;-

j) Mantendo-se o poder da Administração de praticar actos dotados de imperatividade, mantém-se igualmente o ónus de os lesados por actos com essa eficácia os impugnarem contenciosamente;-

k) A necessidade de utilização do meio processual recurso contencioso decorre hoje, à luz do previsto no artº. 268º. nº. 5 da C.R.P., exclusivamente da circunstância de um reconhecimento dum direito poder exigir a prévia eliminação dum acto administrativo expresso;-

l) Mesmo perante actos administrativos expressos, não se pode excluir que a propositura de uma acção para reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido seja condição suficiente para impedir a formação do caso decidido - desde que a mesma ocorra dentro do prazo de dois meses;-

m) O artº. 69º. nº. 2 da LPTA afirma o princípio inverso;-

n) As alterações introduzidas na CRP na 2ª. Revisão Constitucional e o reforço da tutela dos administrados representaram uma profundíssima alteração do sistema administrativo português;-

o) Em primeiro plano está o cidadão titular de direitos e interesses legalmente protegidos, e a Administração, sem deixar de ser poder, revela-se como sujeito de relações jurídicas;-

p) Sempre que esteja em causa directamente a relação jurídica administrativa, é natural que a preferência do particular vá para a acção;-

q) O artº. 69º. nº. 2 da LPTA limita o campo de aplicação da acção para reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido às situações em que os restantes meios não assegurem uma tutela jurisdicional efectiva;-

r) O legislador ordinário não pode introduzir um esquema de precedência de uma via sobre a outra, e é precisamente isso que o artº. 69º. nº. 2 da LPTA consagra;-

s) O Mmº. Juiz “a quo” adopta um critério de necessidade para aferir das hipóteses em que a acção de reconhecimento de um direito pode ser desde logo intentada;-

t) A adopção de tal critério é insuficiente;-

u) O artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A. é inconstitucional supervenientemente;-

v) Mesmo que assim se não entendesse, o Mmº. Juiz “a quo” errou ao aplicar este preceito mesmo interpretado nos termos das “chamadas teorias do alcance mínimo” ou “teoria do alcance médio”;-

w) A impugnação dos sucessivos actos de processamento dos vencimentos, na falta de efeitos ultra-activos da decisão dos respectivos recursos contenciosos, apenas permitiria a verificação, no caso concreto de cada acto, que tinha sido erradamente considerada a posição remuneratória da recorrente;-

x) A recorrente não pretendeu pôr em causa os actos de liquidação dos vencimentos passados, mas sim uma situação logicamente anterior a essa liquidação, qual seja a da determinação da posição nos escalões;-

y) Na petição inicial, a recorrente identificou claramente as omissões da administração, as quais se traduziram em não processamento de determinadas progressões;-

z) Estão em causa duas categorias distintas, digo duas relações jurídicas distintas: o direito ao vencimento mensal de acordo com uma categoria e o direito a um certo posicionamento nos escalões duma determinada categoria;-

aa) A impugnação contenciosa do primeiro acto de uma série de actos que se repetem periodicamente não assegura que a Administração fique vinculada pelo critério perfilhado pelo Tribunal Administrativo;-

bb) A ora recorrente não pretendeu através da presente acção impugnar os actos de liquidação dos vencimentos passados (desde 1.7.90 até à propositura da acção), estando em causa uma situação lógica e cronologicamente anterior: o próprio posicionamento da A. nos escalões da categoria de investigador principal;-

cc) Exigir dos particulares que defendam os seus direitos apenas através da interposição de recurso contencioso significa denegar-lhes o acesso à justiça administrativa por via das acções, contrariando desse modo o artº. 268º. nº. 5 da C.R.P.;-

dd) O que é particularmente válido no tocante aos actos de liquidação de vencimentos futuros;-

ee) E para a legitimação duma acção relativamente a estes actos futuros, basta a verificação de que a situação de carência em que se encontra o interesse substantivo da recorrente necessita da intervenção dos tribunais para ser reintegrada;-

ff) A recorrente não tinha de impugnar a lista de progressão de escalão constante do Doc. nº. 13 junto à petição inicial e elaborada nos termos do artº. 20º. nº. 4 do Dec-Lei nº. 353-A/89 de 16.10, por a mesma não consubstanciar um acto administrativo recorrível;-

gg) Acresce que a ilegalidade imputada ao INETI, e aos demais R.R., e que se projectaram nessa lista (que data de 1992) é a emissão de confirmação, logo em 1991, das condições legais constantes dos Dec-Leis nºs 353-A/89 de 16.10 e 204/91 de 7.6, em matéria de progressões;-

hh) Apenas para o caso de a lista em causa ser considerada um acto recorrível, é de referir que sendo um acto que por natureza se repete periodicamente, a efectiva tutela jurisdicional garantida no artº. 268º. nº. 5 da C.R.P. só se obtém através do meio processual acção para reconhecimento dum direito ou interesse legítimo.-

Os recorridos Conselho Directivo do INETI e Ministro da Economia contra-alegaram, pugnando pela manutenção do despacho recorrido.-

Vem ainda interposto por João Manuel Sucena Barros e Barros agravo do despacho de fls. 366 e 367 que lhe indeferiu o pedido de intervenção principal formulado ao abrigo dos arts. 320º. e seguintes do Cod. Proc. Civil.-
A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste T.C.A. emitiu douto Parecer no sentido de ser negado provimento a ambos os recursos.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.-

* * *

2. Matéria de Facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade pertinente para o conhecimento da excepção em causa.

2.1. A A. foi reclassificada, na sequência de análise curricular, em 31.12.81, com efeitos reportados a 1.7.89, como investigador do INETI;-

2.2. Também em 31.12.81 e com efeitos reportados a 1.7.79, foram reclassificados como investigadores auxiliares designados como “subgrupo C” e constantes da lista junta a fls. 31, bem como António Miguel de Campos, António Carlos Gonçalves Duarte da Cunha e Nuno Fernando da Silva Especial;-

2.3. A A., após aprovação em concurso público, foi nomeada, por despacho publicado no D.R. II Série nº. 117, de 22.5.87, investigadora principal do INETI, tendo tomado posse deste cargo em 7.5.87;-

2.4. Posteriormente a Janeiro de 1990, os investigadores auxiliares mencionados em 2.2 e José Manuel Nunes Vicente Rebordão e Fernando Arnaldo Duarte de Carvalho foram também promovidos a investigadores principais, formando conjuntamente com aqueles o “subgrupo C”;-

2.5. Em 1.10.89, a A. e os membros dos subgrupos B e C, com excepção dos referidos nominalmente em 2.4., tinham mais de 10 anos de vinculação ao LNETI / INETI. tendo o A. (com o início da produção de efeitos do D.L. 408/89 de 18.11.) e demais investigadores referenciados sido integrados na nova estrutura salarial, a A. como investigadora principal, no escalão 0, índice 200, e os demais, como investigadores auxiliares, no escalão 0, índice 180;-

2.6. Entre 1.7.90 e 31.12.90, a A. e os investigadores do subgrupo B, que eram também já então investigadores principais, continuaram a ganhar pelo índice 200, escalão 0, enquanto os investigadores do subgrupo C, todos investigadores auxiliares, passaram a auferir um vencimento correspondente ao escalão 2 da respectiva categoria, pelo índice 205;-

2.7. Em 1.1.91, e até 31.12.91, os investigadores do subgrupo C passaram para o escalão 3 e o índice 225, enquanto a A. e os demais do subgrupo B passaram para o escalão 2 da categoria, índice 220;-

2.8. Em 1.1.92, a A. passou a auferir pelo escalão 2, índice 230, os membros do subgrupo B passaram para o escalão 3, índice 250 e os membros do subgrupo C para o escalão 4 de investigadores auxiliares, índice 235;-

2.9. Em 27.11.91, a A. e outros investigadores principais submeteram esta questão à apreciação da Secretaria de Estado do Orçamento, a qual, por despacho de 24.4.92, nos termos constantes de fls. 92-97, indeferiu tal exposição / requerimento.-

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3. Matéria de Direito.-

O objecto do presente recurso consiste em indagar se a sentença recorrida aplicou ou não uma norma inconstitucional (o artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A.), por incompatível com o artº. 268º. nº. 5 da C.R.P. e, ainda, no caso de tal preceito se considerar constitucionalmente admissível, verificar se a concreta aplicação que do mesmo foi feita no caso “sub judicio” é ou não errada. Tal implica questionar se a simples impugnação contenciosa dos actos de processamento de vencimentos, passados e futuros ou a impugnação contenciosa da aludida lista de progressão assegurariam ou não à recorrente a tutela pretendida através da presente acção.-

Tal implica, antes mais, uma breve análise do instituto em causa.-

O artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A. prescreve o seguinte: “As acções para reconhecimento de direitos ou de interesses legítimos só podem ser propostas aquando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução da sentença não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa”.

Tais acções constituem o meio processual mais recente do nosso ordenamento administrativo, e daí a notória timidez e ambiguidade da norma transcrita, nota essa que é reforçada no relatório do Dec-Lei 267/85, no qual o legislador explicava o sentido da restrição do âmbito de aplicação do novo meio processual: “Teve-se em atenção, porém, a mais conveniente definição do campo de aplicação e dos pressupostos daqueles novos meios, de modo a evitar a sua utilização, sem necessidade, para a tutela de direitos ou interesses já garantidos por outros meios.

Isso explica, designadamente, o condicionalismo das acções para reconhecimento de direito ou interesse legalmente protegido, só admitidas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não asseguram a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.-

É que em grande número de casos, essa tutela pode ser perfeitamente realizada através do uso do recurso contencioso, com o posterior incidente, se necessário, relativo à execução de sentença.

Isto porque muitas vezes, a simples anulação do acto impugnado, obrigando a Administração a dar execução à sentença, de harmonia com os vícios determinantes da anulação, será suficiente para a tutela do direito ou interesse do recorrente, sem necessidade de o tribunal proceder a uma mais longa e pormenorizada instrução, com vista à precisa e completa definição do conteúdo concreto do direito ou interesse em causa - o que, aliás, a ser objecto de controvérsia, poderá ser feito no incidente de execução da sentença anulatória”.

Não obstante esta intenção restritiva, “a ideia geral é a de que a acção para reconhecimento de direitos e interesses legítimos se aplica, enquanto meio complementar de tutela, às situações não cobertas ou deficientemente cobertas pelos meios contenciosos já existentes - e acima de tudo pelo recurso contencioso; situações em que existindo acto administrativo este não seja contenciosamente recorrível, situações em que existindo acto administrativo contenciosamente recorrível da aplicação do processo de recurso não resulte uma efectiva tutela dos direitos ou interesses do particular (cfr. Luis Fábrica, “A acção para o reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos”, B.M.J., 365º., 63; Eliseu Figueira, “O Contencioso Administrativo”, Coimbra, 1985, p. 77-78).-

Numa primeira fase, em resultado de uma interpretação declarativa do artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A., a acção para reconhecimento de direitos era designada como um meio puramente residual, e que corresponde à chamada teoria do alcance mínimo, posição que aparece associada à ideia do contencioso de anulação como contencioso regra e, por outro lado, a uma concepção estrutural da acção, nos termos da qual a utilização do meio processual dependeria da inexistência de um acto administrativo (cfr. Vieira de Andrade, “Lições ..., F.D.U.C., 1997, p. 109).

Entre 1982 e 1989, aquele preceito foi na verdade objecto de uma interpretação conforme à Constituição vigente (restritiva), no sentido de a expressão “restantes meios contenciosos” se reportar apenas aos recursos contenciosos, com fundamento em ilegalidade, de actos administrativos definitivos e executórios.-

Mas nesse período já a doutrina acentuava a necessidade de evolução do direito administrativo, em termos de o acto administrativo ser reconduzido a apenas um dos módulos possíveis de definir, e eventualmente ofender os direitos dos particulares, começando a falar-se em termos de utilização do conceito de relação jurídico-administrativa «versus» acto administrativo, em grande parte por influência de autores alemães, o que equivale a uma pretensão de ultrapassar a formalização excessiva provocada em Portugal pela adopção das teses de Otto Mayer e Haurion (cfr. Rui Machete, “A garantia contenciosa para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido”, Estudos de Direito Público e Ciência Política”, p. 427; Rui Medeiros, “Estrutura e âmbito da acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido”, R.D.E.S., 1989, p. 5 e ss).-

Vejamos em concreto a evolução sofrida, com base no texto constitucional.-

Após a 1ª. Revisão Constitucional, a C.R.P. passou a garantir, expressamente, como meios de acesso à justiça administrativa, o recurso contencioso e o “recurso” para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido (artº. 268º. nº. 3), e era esta a formulação a partir da qual se partia para a tese restritiva acima delineada.-

Na 2ª. revisão constitucional, foi operado um desdobramento da segunda parte do anterior artº. 268º. nº. 3 da C.R.P. e autonomizou-se no nº. 5 do artº. 268º., em termos amplos, a garantia dos administrados à justiça administrativa para tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Ou seja, e como afirmava Gomes Canotilho, “Direito Constitucional”, 6ª. ed. 1993, p. 658, “Com a autonomização, na segunda revisão constitucional (1989) de um preceito especificamente dedicado a garantir o acesso à justiça administrativa, não apenas para “reconhecimento” (como se dispunha no texto anterior) mas também para tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos, a Constituição superou decididamente o quadro originário do recurso de anulação de actos administrativos, abrindo caminho a acções de tutela positiva dos direitos dos administrados perante a administração. O seu significado principal consiste no reconhecimento ao administrado de uma protecção jurisdicional administrativa sem lacunas - princípio da plenitude da garantia jurisdicional administrativa - permitindo-lhe o acesso à justiça para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, sem se condicionar essa acção à adopção de meios específicos de impugnação (“recurso contencioso”) ou à existência de um acto administrativo”.

É precisamente com base nesta posição doutrinal que no ano de 1993 surgem dois Acordãos do S.T.A. a considerar que após a revisão constitucional de 1989 deve considerar-se revogado o nº. 2 do artº. 69º. da L.P.T.A. (o Ac. da 1ª. Secção, de 4 de Maio de 1993, P. 31.976 e Ac. da 1ª. Secção de 13 de Julho de 1993, P. 31.754), como refere a recorrente nas doutas alegações.-

No primeiro destes arestos escreveu-se o seguinte: ... «tornando-se evidente que a norma do artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A., ou deverá considerar-se revogada ou «inconstitucionalizada», como dizem os agravantes.

(...) Sem dúvida, pois, que a regra do artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A., com o sentido que a jurisprudência lhe dava, ao abrigo do texto constitucional de 1982, e lhe deu a sentença recorrida, não subsiste no nosso ordenamento jurídico. O direito de acção jurisdicional perante os tribunais administrativos para reconhecimento de direito ou interesse legítimo perante (contra) a Administração não encontra hoje obstáculos de natureza processual, fundados em erro sobre a forma de processo, ilegitimidade ou excepção dilatória inominada que se pretendiam consagrados naquela disposição» (sublinhado nosso).

No Ac. de 13.7.93 reproduziu-se textualmente esta fórmula, acentuando-se também que passavam «a ter acolhimento as acções cominatórias, destinadas a intimar a Administração a praticar determinado acto ou a fornecer determinada prestação, bem como as acções constitutivo-condenatórias destinadas a impor aos órgãos ou agentes da Administração o cumprimento de determinadas obrigações (de prestar ou de fazer).-

Como se tratava, porém, de um salto demasiado rápido, baseado numa formulação constitucional muito ampla e vaga, desde logo surgiu uma notável declaração de voto no Ac. de 13.7.93, cujo teor não podemos deixar de reproduzir: «O actual nº. 5 do artº. 268º. da C.R.P., introduzido pela lei constitucional nº. 1/89, veio consagrar um louvável reforço do princípio «pro actione» ou da accionabilidade, com a institucionalização da viabilidade de acções jurisdicionais administrativas a título principal, que não apenas para mero suprimento ou colmatação das lacunas ou insuficiências da protecção proporcionada pelo recurso contencioso de anulação.

Reforço esse que, sendo corolário do princípio da plenitude da garantia jurisdicional administrativa, legitima mesmo a adopção pelos tribunais de verdadeiros «Writs» de protecção dos administrados, de que podem ser exemplos práticos os aventados por G. Canotilho e V. Moreira, in C.R.P. Anot., 3ª. ed. revista - Coimbra Editora - 1993, p. 142.-

Entendemos, todavia, que a inovação abrangente, ínsita no preceito, não teve o propósito de subverter a «normalidade» legal e tradicional da necessidade de interposição de recurso contencioso imediato contra actos lesivos expressos ou simplesmente presumidos (fictos), feridos de ilegalidade. Recurso esse, de resto, igualmente garantido, com pelo menos idêntica dignidade constitucional, no nº. 4 da mesma norma.-

Seria aliás inconcebível que o legislador constitucional tivesse pretendido a utilização irrestrita - e ainda por cima ao livre alvedrio dos administrados e a todo o tempo - do direito de acção, v.g., para o ataque a actos administrativos já consolidados ou firmados na ordem jurídica - casos decididos ou casos resolvidos - por aceitação expressa ou por simples inércia ou inacção dos respectivos destinatários - conf. arts. 47º. do Reg. do S.T.A. e 52º. nº. 4 do C.P.Adm. .-

Desnecessário se torna encarecer os efeitos devastadores que resultariam para a actividade administrativa, e para o interesse público que lhe subjaz, da eventual eliminação do princípio fundamental da estabilidade dos actos administrativos com a consequente incerteza, insegurança e inconsistência das relações jurídicas administrativas. E foi justamente com esta preocupação da célere consolidação de tais situações que o legislador ordinário estabeleceu prazos exíguos para a impugnação judicial dos actos em causa - conf. artºs 28º. da L.P.T.A. e 4º. do Dec-Lei nº. 256-A/77 de 17.6.-

É certo que o nº. 5 da norma constitucional em apreço não faz depender o acesso à justiça administrativa do prévio exercício de quaisquer outros meios impugnatórios nem o condiciona sequer à prática anterior de uma qualquer pronúncia administrativa. Os autores que têm estudado a acção para o reconhecimento de direito ou interesse legítimo e seus contornos surpreendem mesmo diversas hipóteses em que se justifica o desencadeamento imediato e autónomo desse meio processual regulado no artº. 69º. da L.P.T.A.; hipóteses essas em que por exemplo não chegou a ser prolatado qualquer acto administrativo que culminasse a exercitação do direito de petição por parte do administrado, a par de outras em que, existindo acto administrativo, da aplicação do processo de recurso contencioso não resulta uma efectiva tutela dos direitos ou interesses legítimos dos particulares - conf. quanto a esta questão os Drs. L.S.Fábrica, in “B.M.J.” 365/22, Rui Medeiros, in R.D.E.S., Ano XXXI-IV - 2ª. Série, e Rui Machete in “Estudos de Direito Público e Ciência Política”, p. 423 e ss. E, na realidade, casos existem em que tal tipo de acção é o único meio ou remédio processual, ou, pelo menos, o mais eficaz, para salvaguarda e tutela de tais direitos e interesses, conforme todos esses autores e, bem assim, os acima citados constitucionalistas coimbrões, bem demonstram.

O nº. 2 do artº. 69º. da L.P.T.A. - verdadeira norma de ordenamento processual e por isso ditada no uso da sua competência pelo legislador ordinário (artº. 201º. nº. 1, al. a) da C.R.P. - mais não representa que uma adequação ou racionalização dos meios de tutela processual aos fins a atingir, na esteira aliás do preceituado no artº. 2º. do C.P.Civil, assim estabelecendo como que um nexo de correspondência entre o direito a defender e o meio processual a utilizar para esse efeito.-

Há pois sempre que fazer uma apreciação casuística das situações para se aquilatar da racionalidade e da funcionalidade dos meios adjectivos a usar. Seja como for, em princípio, e seguindo um critério de normalidade, perante a existência - real ou presumida de um acto administrativo meramente anulável, a interposição de recurso contencioso, com a consequente execução da sentença, assegurará uma eficaz e efectiva tutela jurisdicional dos direitos e interesses afectados e, por isso, surge como totalmente injustificado o exercício do direito de acção para o reconhecimento. Isto a menos que o interessado demonstre a “insuficiência” ou a “ineficácia” do uso do “meio normal”, cabendo-lhe pois o ónus da prova do seu interesse processual.-

Não se trata de coarctar ou de estabelecer peias artificiais ao pleno exercício do direito de acção, mas sim e apenas de regular e demarcar o âmbito ou o campo de aplicação desse tipo de acção relativamente ao do recurso contencioso. Nesta perspectiva, o nº. 2 do artº. 69º. possui um sentido útil que resulta da respectiva interpretação conforme a Constituição: o direito de acção para o reconhecimento só deverá ser exercitado nos casos em que o meio de reacção normal e típico seja o do recurso contencioso, quando por esta última via se não mostre garantida uma efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa: isto segundo uma ideia de complementaridade instrumental, que não por uma ideia de subalternização ou de secundarização da acção em relação ao recurso. E tudo, é claro, sem prejuízo das hipóteses em que, face à natureza da tutela pretendida, desde logo se revele como manifesta e notória a necessidade de instauração autónoma e directa, seja da acção para o reconhecimento seja de qualquer outra acção declarativa ou constitutiva de tutela positiva dos direitos ou interesses em jogo, com o alargado objecto aventado pelos constitucionalistas, in ob. cit. p. 942.-

Conforme estes escrevem a p. 994 da mesma obra, em sede de fiscalização concreta o juiz julgará a norma inconstitucional, desaplicando-a, apenas nos casos em que a norma não comporte razoavelmente um sentido compatível com a Constituição. Ora numa interpretação da norma constitucional em apreço, e bem assim da norma infra-constitucional do nº. 2 do artº. 69º. - este conforme à Constituição - tal como acima se procurou fazer, tal incompatibilidade não se descortina.-

E daí que não consideremos o nº. 2 do artº. 69º. da L.P.T.A., com a interpretação supra-exposta, como «inconstitucionalizado» pela nova redacção dada ao artº. 268º. da C.R.P. pela Lei Constitucional nº. 1/89, ao contrário do que se decidiu no Acordão desta Secção de 4.5.93, in Rec. 31 976, na peugada do qual seguiu a tese que fez vencimento.

No caso presente, tinha sido proferido acto expresso de indeferimento de uma pretensão, acto esse que se firmou, com força de caso decidido ou caso resolvido, por ausência de oportuna impugnação contenciosa.

E, como assim, verificava-se a existência de uma excepção dilatória preclusiva do conhecimento do mérito da acção.-

Nesta conformidade, negaria provimento ao recurso e confirmaria, em consequência, a decisão recorrida.-»

* * *

No sentido do voto de vencido em referência vieram a decidir, entre muitos outros, os Acórdãos de 3.3.94, Rec. 33.290, de 12.12.95, Rec. 37.841, de 12.3.96, Rec. 38.367, de 16.4.96, Rec. 37.862, de 23.4.96, Rec. 36.597, de 9.5.96, Rec. 37.415, de 10.10.96, Rec. 37.519, de 18.12.97, Rec. 40.257 e de 30.4.97, Rec. 37.775.-

Assim, e ao contrário do afirmado pela recorrente, a jurisprudência do S.T.A. entende que continua a funcionar o pressuposto processual contido no nº. 2 do artº. 69º. da L.P.T.A. «sempre que o recurso contencioso e respectiva execução de sentença anulatória se apresente como via adequada a uma eficaz e efectiva tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos», e que fora destes casos, será lícito ao administrado o recurso àquela acção, «mas tem ele de alegar e provar os factos essenciais que tornam legítimo e necessário, para a efectiva tutela dos direitos ou interesses legítimos, o uso dessa via judiciária» (cfr. Ac. S.T.A. de 26.6.97, Rec. 41.367, in “Ac. Dout.”, nº. 430º., p. 1113).-

Não pode, pois concluir-se que o artº. 69º. nº. 2 da L.P.T.A. é hoje inconstitucional por violação do artº. 268 nº. 5 da C.R.P., como está detalhadamente explicado no Ac. do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do S.T.A. de 31.3.1998, Rec. nº. 38.367, publicado nos “Acórdãos Doutrinais”, nº. 442º., p. 1276 e ss).-

Improcede, pois o primeiro argumento substancial da recorrente, mas a questão está longe de esgotar-se por aqui.-

A análise da jurisprudência do S.T.A. revela-nos que esta soube encontrar uma solução equilibrada de molde a ultrapassar a assinalada ambiguidade e insuficiência da regulamentação legal da acção para reconhecimento de um direito e lograr fazer justiça nos casos concretos.-

Em quase todos os arestos acima transcritos se faz referência a três ideias nucleares:

1º. - O nº. 2 do artº. 69º. da L.P.T.A., norma de ordenamento processual, mais não representa que uma adequação ou racionalização dos meios de tutela processual aos fins a atingir, na esteira do preceituado no artº. 2º. do C.P.Civil;-

2º. - É necessário efectuar sempre uma apreciação casuística das situações para se aquilatar da racionalidade e da funcionalidade dos meios adjectivos a usar;-

- Recai sobre o interessado o ónus de invocar e demonstrar a “insuficiência” ou a “ineficácia” do uso do “meio normal”.-

Trata-se, afinal, da interpretação da lei em conformidade com o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado na C.R.P. de acordo com a chamada teoria do alcance médio.-
Como escreve Vieira de Andrade, “não há hoje dúvidas sobre a inadmissibilidade da posição do alcance mínimo, por não assegurar uma tutela efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos em determinadas situações, sobretudo depois da revisão de 1997, que consagrou a acção de reconhecimento, a par do recurso contra actos, como forma de assegurar essa tutela jurisdicional - mas, porventura, deve bastar-se com ele mesmo depois da revisão de 97 - é preciso algum cuidado com a teoria do alcance máximo, que poderá deslizar para uma subversão do sistema de administração executiva (pondo em causa, designadamente, a autoridade e a estabilidade do acto administrativo)”, como sucedeu, ainda segundo aquele mestre, nos Acordãos de 4 de Maio e de 13 de Julho de 1993 e de 19 de Abril de 1994 (os dois primeiros já anteriormente referidos) - cfr. “Direito Administrativo e Fiscal”, Lições, 1997, p. 112.-

Esta posição, a nosso ver mais equilibrada e ajustada ao actual estádio de evolução do nosso Direito Administrativo, é a que iremos adoptar na análise do caso concreto.-

A A. pretende ver reconhecido o direito ao reposicionamento nos escalões da categoria de investigador principal a partir de 1 de Julho de 1990 até ao presente de acordo com a regra de que a remuneração dos investigadores principais promovidos deve ser ajustada de modo a que a mesma seja feita pelo escalão, na estrutura remuneratória da categoria para a qual se verificou a promoção - investigador principal - a que corresponde o índice superior mais aproximado daquele que caberia um caso de progressão na carreira inferior - investigador auxiliar - nomeadamente de 1 de Julho a 31 de Dezembro de 1990 no escalão 1, índice 220, de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 1991 no escalão 2, índice 230, de 1 de Janeiro de 1992 a 31 de Dezembro de 1994 no escalão 3, índice 250, e de 1 de Janeiro de 1995 no escalão 4, índice 260.

A sentença recorrida considerou inadmissível o uso da presente acção por três ordens de razões:
1º. - A A. podia ter recorrido contenciosamente dos actos de liquidação / processamento dos vencimentos processados desde 1990, visto que a mesma mais não faz que criticar o critério subjacente a tais actos;-

2º. - A A. não impugnou, como também podia e devia - a lista de progressão de escalão constante do doc. nº. 13 junto com a petição inicial, elaborado nos termos do nº. 4 do artº. 20º. do D.L. 353-A/83 de 16.10;-

3º. - A A. teria tido ainda a possibilidade de se dirigir à Administração de modo a provocar um acto administrativo definitivo e executório (expresso ou tácito) e respectivo recurso contencioso.

São estas as razões que motivaram a decisão recorrida a julgar procedente a excepção dilatória do nº. 2 do artº. 69º. da L.P.T.A., mas afigura-se-nos claro que as mesmas são insubsistentes.-

Vejamos a primeira:

Importa analisar cuidadosamente o pedido formulado pela A. (cfr. arts. 48º. a 52º., 56º. a 59º. e 60º.; 62º. a 67º.). Esta esclareceu que não pretendia através do presente processo impugnar os actos de liquidação de vencimentos passados (isto é, desde 1.7.90 até à propositura da presente acção). O que está em causa é uma situação lógica e cronologicamente anterior ao acto de processamento, ou seja, o próprio posicionamento da A. nos escalões da categoria de investigador principal.-

Como explica a A., a remuneração base mensal é determinada pelo índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário ou agente está posicionado (artº. 17º. nº. 1 do Dec-Lei nº. 184/89), pelo que a liquidação do vencimento se insere necessariamente no âmbito de uma determinada relação jurídica nos termos da qual, ao exercício de determinadas funções corresponde uma certa remuneração base determinada pelo índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário está posicionado.

Uma vez feita a verificação do exercício efectivo das funções e dos descontos ou abonos devidos, o “quantum” da prestação de vencimento é fixado tendo em conta o índice correspondente ao escalão em que o funcionário se encontra posicionado. Deste modo, o posicionamento nos escalões é uma das premissas do acto de fixação do vencimento devido em cada mês.

E é certo que só a procedência da acção poderá implicar o reconhecimento de que nos períodos abrangidos pelo processamento de vencimentos passados afinal o direito ao vencimento era outro e, por isso, haverá que fazer uma nova liquidação do vencimento. A contraprova de que os outros vencimentos se mantêm é a necessidade de a A. compensar a totalidade das importâncias a que teria direito no quadro da nova relação jurídico-administrativa (nova configuração do direito ao vencimento) com as quantias já recebidas a título de vencimento nos termos da configuração anterior. Por isso mesmo, a A. só pede as diferenças para mais do que deixou de auferir, não põe em causa o que já recebeu.-

Parece-nos ainda procedente a destrinça que a A. efectua entre a “relação jurídica que tem como objecto imediato o direito ao vencimento e o correspectivo dever de exercer determinadas funções e a liquidação do vencimento”, a qual se funda no modo como o legislador concebe e estrutura as duas situações.-

O legislador distingue entre a determinação da posição remuneratória ou posição nos escalões (resultante de promoção ou progressão) e liquidação de remuneração base mensal: a primeira estrutura o direito ao vencimento; a segunda concretiza mensalmente um direito ao vencimento determinado em função dos escalões. É óbvio que, alternando-se a posição nos escalões, modifica-se a configuração do próprio direito ao vencimento, a que corresponderá uma liquidação diferente.-

Concluindo, a A. esclarece que o que pretende ver reconhecido é um posicionamento diferente, e os actos de processamento não definiram nem visaram definir um qualquer posicionamento, o qual decorre exclusivamente da lei. Tais actos partiram, antes, de um dado posicionamento para fixar um dada remuneração base mensal.-

Em face das razões aduzidas, parece-nos claro que os efeitos jurídicos obtidos com a decisão proferida em contencioso anulatório seriam insuficientes para definir de forma clara o direito ao reposicionamento pretendido pela A., além de que, estando em causa actos de processamento que, por natureza, se repetem periodicamente, no caso de a Administração não ter ficado convencida da correcção do ponto de vista do Tribunal e persistisse em fazer valer o seu critério nos processamentos posteriores, os interessados ficariam numa situação difícil.-

Ou seja: o efeito útil pretendido pela A. não se atinge pela persistente anulação dos actos singulares. Para a efectiva tutela jurisdicional do direito da A., tão só mediante a presente acção de reconhecimento de um direito poderá a Administração ficar judicialmente convencida do erro de direito básico e substancial que eventualmente afecta os actos de liquidação sucessivos.-

Na verdade, a simples anulação de um acto de liquidação nada decidirá quanto ao concreto índice a considerar para a nova liquidação do vencimento da A. nem no respeitante à sua progressão na categoria, nem pode excluir que a Administração não venha na liquidação do vencimento seguinte a proceder exactamente da mesma forma como fazia antes de ter decaído no recurso contencioso.-

Em suma, no caso concreto, exigir da A. a defesa dos seus direitos apenas através da interposição de recurso contencioso significaria denegar-lhe o acesso à justiça administrativa por via da acção, contrariando o disposto no artº. 268º. nº. 5 da C.R.P. .-
* * *

Vejamos agora a segunda questão.-

A sentença recorrida entendeu ainda que a A. podia e devia ter impugnado a lista de progressão de escalão de Maio de 1992, em que constava o posicionamento da recorrente no escalão 2, índice 230, por a mesma configurar um acto administrativo, o que lhe permitiria a efectivação do seu direito.-

Também neste ponto não parece que a decisão esteja correcta.-

A lista da progressão de escalão em causa foi elaborada nos termos do nº. 4 do artº. 20º. do Dec-Lei nº. 353-A/89 de 16 de Outubro, em 20-5-92, e encontra-se assinada pela directora da Direcção dos Serviços Administrativos.-

Ora, a Direcção dos Serviços Administrativos era um serviço de apoio técnico e administrativo (artº. 18º., 36º. nº. 1, al. b) e 38º. do D.L. 361/79 de 1 de Setembro) e não um órgão do LNET, pelo que a lista em causa possui apenas o carácter de uma mera informação ou comunicação interna, não podendo ser qualificada como acto impugnável.-

Acresce que a A. põe em causa na presente acção uma situação anterior e preexistente àquela lista, verificada a partir de 1.7.90: a omissão de confirmação por parte do Conselho Directivo do INET das condições legais que determinariam o processamento das progressões nos termos pretendidos pela A.-

Finalmente, verifica-se a procedência de argumento usado pela A. no tocante à questão anterior, uma vez que tal lista configura um acto de publicação que se repete periodicamente e cuja impugnação singular seria, portanto, insuficiente, mesmo que se tratasse de acto definitivo e executório (cfr. a sentença do Conselheiro Fernando Azevedo Moreira, de 15.3.87, quando ainda juiz no T.A.C. de Lisboa, Proc. 6260, justamente referida pela A.).-
Não subsiste, portanto, também o segundo alicerce da decisão recorrida.-

Vejamos, finalmente, o terceiro.-

O argumento de que a A. deveria usar uma actuação que provocasse acto administrativo e executória é de todo em todo indefensável, e equivaleria a esvaziar de sentido o meio processual em questão.

Tal exigência corresponde ainda à adopção da teoria do alcance mínimo, hoje completamente ultrapassada pela doutrina e jurisprudência.

Como escreve Vieira de Andrade, “tendo em conta a possibilidade (ou a necessidade) de o particular, em geral, através de requerimento, provocar actos expressos ou silentes da autoridade administrativa e, por consequência, utilizar contra os actos assim praticados o recurso contencioso de anulação e (na eventual falta de cumprimento integral da sentença) o pedido de execução dos julgados, esta teoria levaria, na prática, a uma quase imprestabilidade do novo meio, de resto patente no reduzidíssimo número de acções inicialmente admitidas pelos tribunais administrativos”. (cfr. “A Justiça Administrativa”, Lições, Almedina, 1998, p. 109 e 110).-

Nestes termos, é de concluir que, no caso concreto, embora não proceda o primeiro argumento da A. relativo à inconstitucionalização do nº. 2 do artº. 69º. da L.P.T.A. por via do disposto no actual artº. 268 da C.R.P., procede o segundo, na medida em que a A. alegou e demonstrou de forma convincente a insuficiência do recurso aos meios contenciosos “normais”.-

Terá, pois, de ser revogada a decisão a decisão recorrida, nos termos pretendidos.-

* * *

Isto posto, cumpre apreciar o segundo recurso interposto nos presentes autos.-

Já depois da interposição de recurso da decisão recorrida e de terem sido produzidas alegações pelas partes, a fls. 291, João Manuel Sucena Seabra e Barros, investigador principal do Instituto Nacional de Engenharia e Tecnologia Industrial, veio requerer, ao abrigo do disposto nos artigos 320º. e seguintes do Código de Processo Civil, a sua intervenção como parte ao lado da Autora, aceitando a causa no estado em que se encontra e fazendo seus todos os articulados por aquela apresentados em virtude de, conforme a motivação apresentada, ter um interesse igual ao que a parte principal a que agora se pretende associar faz valer através do presente processo.-

O requerente invocou, em suma, um interesse paralelo ao da Autora, podendo optar entre a propositura de uma acção idêntica ou aderir a esta.-

O Sr. Juiz do T.A.C. de Lisboa indeferiu a requerida intervenção principal na presente acção para prevenir a violação do caso julgado entretanto formado relativamente à decisão de absolvição da instância que pôs termo à acção para reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido proposta pelo ora recorrente contra os mesmos R.R. na presente acção.-

Como refere o recorrente, a absolvição da instância constitui uma decisão que recai unicamente sobre a regularidade da relação processual (artº. 288º. nº. 1 do C.P.C.), pelo que tal decisão transitada em julgado apenas pode formar caso julgado formal e nunca caso julgado material (cfr. arts. 671º. e 672º. do C.P.C.: as decisões que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo; as decisões sobre a relação material controvertida têm força obrigatória dentro do processo e fora dele dentro dos limites fixados pelos arts. 497º. e seguintes do C.P.C.-

Deste modo, a decisão de absolvição da instância produz apenas caso julgado formal (artº. 289 nº. 1 do C.P.C.), não obstando a que se proponha outra acção sobre o mesmo objecto, na qual o juiz deve proceder a uma apreciação “ex novo” da excepção em causa.-

Ora, tendo-se reconhecido no caso em análise a viabilidade do prosseguimento da acção de reconhecimento de direito ou interesse legítimo proposta por A... e indiciando-se claramente nos autos a verificação dos pressupostos de deferimento da intervenção do requerente ao lado da A. aceitando a causa no estado em que se encontra e fazendo seus os articulados por aquela apresentados, forçoso é concluir que o segundo recurso apresentado deverá implicar a revogação do despacho de fls. 366 e 367 que indeferiu o pedido de intervenção principal formulado por João Manuel Seabra e Barros.

Procedem assim ambos os recursos jurisdicionais interpostos nos presentes autos.-

4. Decisão.

Em face do exposto, acordam os juizes do T.C.A. em conceder provimento aos recursos interpostos por A... e João Manuel Sucena Seabra e Barros e, em consequência:

- Revogam a sentença recorrida, de fls. 206 e seguintes, a qual deverá ser substituída por outra que conheça das restantes questões prévias suscitadas pelos R.R., com o prosseguimento dos autos;

- Revogam o despacho de fls. 366 e 367, que indeferiu o pedido de intervenção principal formulado por João Manuel Seabra e Barros, devendo tal pedido ser admitido.-
Sem custas.-

Lisboa, 17-12-98

as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Carlos Evêncio de Almada Araújo
Carlos Manuel Maia Rodrigues