| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:
RELATÓRIO
Agostinho ...., funcionário da Direcção-Geral dos Impostos, em funções na Direcção de Finanças do Funchal, veio interpor recurso contencioso de anulação do despacho do Ministro das Finanças, de 30 de Março de 2001, que lhe aplicou a pena disciplinar suspensão graduada em 60 dias.
Em resposta subscrita pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF) sustentou-se a legalidade do acto.
Em alegações, o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
1. O Despacho em recurso ao concordar com o relatório final do processo disciplinar aceitou a acusação, constante do processo disciplinar, e não permitiu que o recorrente se defendesse, por haverem sido omitidas as circunstâncias de tempo, de lugar e de modo nos artigos de acusação em que acusou o recorrente de ter exercido a actividade de revisor de contas em mais de duas empresas, para que estava autorizado, e, por isso haver violado o dever de obediência ao Despacho de 31/7/89 do Director Geral dos Impostos que autorizara o exercício da actividade.
2. O Despacho n°258/01, em recurso, do Senhor Ministro das Finanças, que aplicou a sanção disciplinar ao recorrente, violou, de forma clara, por força do processo disciplinar em que se fundamentou, o direito de defesa do recorrente, o disposto no n°4 do art. 59°, o art. 57° e o art. 42° do DL 24/84, de 16/1, tendo dado causa a que se haja verificado a nulidade insuprível de falta de audiência do recorrente, nos termos do mencionado art. 42°, por omissão grosseira de diligências que pudessem ter dado existência a artigos de acusação, elaborados de acordo com o disposto no atrás mencionado n.°4 do art. 59°.
3. Violou da mesma forma o direito de defesa do recorrente, uma vez que ao não reportar a dita actividade ao tempo e ao modo do seu exercício impediu que o recorrente pudesse defender-se por excepção de prescrição, regulada no art. 4.° do DL n.° 24/84 de 16/1, uma vez que tal exercício se podia ter verificado há mais de três anos, atento o facto de que o Despacho do Director Geral dos Impostos ter sido dado em 31/7/89.
4. O Despacho do Sr. Director Geral de Impostos de 31/9/89 que autorizou o recorrente, a exercer a actividade privada de revisor oficial de contas, em acumulação com a de funcionário, não foi fundamentado, e o critério que adoptou de limitar a actividade privada a duas empresas, não tem qualquer base legal. Sendo ilegal, e por isso nulo, não pode sustentar a aplicação da pena disciplinar ao recorrente.
5. A haver infracção, e de acordo com a qualificação factual e com o normativo aplicável, à dita falta ao dever de obediência, aquela seria punível, de acordo com o previsto, no art. 23° al. b), a que corresponde a pena de multa. Foi pois violado este normativo e o art. 24° do mesmo diploma legal.
6. Existem circunstâncias atenuantes especiais a que deve ser dado efeito leal. A pena deve pois ser atenuada extraordinariamente por efeito da aplicação do art. 30° do DL 24/84. Verificou-se assim erro na aplicação dos artigos 28° a 30° do DL n.° 24/84, que não foram correctamente aplicados.
Por sua vez, o Recorrido formulou estas conclusões:
1. O processo disciplinar que culminou na aplicação da sanção disciplinar ao ora Recorrente, baseou-se nas declarações por si prestadas de forma livre e expressa em sede de Processo de Inquérito.
2. Tais declarações expressam e implicam da parte do declarante, o conhecimento de todas as circunstâncias em que a infracção disciplinar foi cometida, nomeadamente as de tempo, modo e lugar.
3. A confissão do ora Recorrente, não foi desmentida na defesa, nem no presente Recurso Contencioso.
4. O desprezo manifestado pelo Recorrente, em relação às limitações impostas pelo Despacho de autorização de acumulação, emitido pelo Senhor Director-Geral dos Impostos, resulta desde logo, de forma explícita, da transcrita declaração, quando refere, “que segundo pensa observa a legislação que regula a actividade de revisor oficial de contas, no que respeita ao número de pontos que lhe é permitido para o exercício dessa actividade em acumulação com funções públicas”, quando o que está em causa, é tão só, o cumprimento de uma determinação do seu Superior Hierárquico e não o cumprimento da legislação que regula a actividade de revisor oficial de contas.
5. A actividade de Revisor Oficiai de Contas, só pode ser exercida em acumulação com o desempenho de funções no âmbito da Administração Fiscal, se estiver Superiormente autorizada e nos termos dessa mesma autorização.
6. A autorização facultada ao ora Recorrente, limitava, expressa e vincadamente, o exercício dessa acumulação a duas empresas, devidamente identificadas pelo Recorrente junto dos serviços, pelo que o exercício da sua actividade de ROC, para além dessas duas empresas, constitui exercício ilegal de uma actividade privada.
7. Da defesa resulta bem claro que o Recorrente alcançou, com meridiana clareza e evidência que o que está em causa é o desrespeito pelo Despacho de autorização da acumulação e das condições nele impostas.
8. Os factos que consubstanciam a infracção disciplinar imputada ao ora Recorrente, existiam na pendência do processo de inquérito (à data da declaração) e foi com a instauração deste processo, que o Exmº Senhor D.G. dos Impostos dela teve conhecimento.
9. Persistindo à data da instauração do processo de inquérito o comportamento ilícito, e mesmo que tal já subsista, eventualmente, desde 1989, nunca poderia ser invocada a prescrição, face às regras gerais estabelecidas pelo ordenamento punitivo Português.
10. Tendo o conhecimento da infracção ocorrido no decurso do processo de inquérito que serve de processo instrutor ao subsequente processo disciplinar, ficaram, de imediato, suspensos, quaisquer prazos de prescrição que pudessem ocorrer, nos termos e por força do n.° 5 do artigo 4.° do E.D.
11. Caberia ao Recorrente, se assim, o pretendesse, requerer a notificação do acto que limitou o exercício da actividade de ROC, com a respectiva fundamentação, ou impugnar a sua falta no prazo que a lei determinava.
12. Não tendo assim procedido, permitiu o então Arguido que tal acto se convalidasse, ficando sanados os eventuais vícios de que pudesse padecer.
13. A atenuação extraordinária da pena disciplinar requerida pelo Recorrente, não pode ser aplicada à sua situação, pois não se verifica a existência de qualquer circunstância que diminua substancialmente a sua culpa.
O Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 99 no sentido da improcedência do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
De facto
Tendo em conta a documentação dos autos e o alegado pelas partes, estão assentes os seguintes factos:
A) Por despacho do Sr. DGI de 31-07-89, o Recorrente foi autorizado a exercer a actividade de ROC mas somente em duas empresas, ficando obrigado a proceder à identificação das mesmas junto dos serviços.
B) O instrutor do processo de inquérito nº444/98 à Direcção de Finanças da Região Autónoma da Madeira (DFRAM), entre outras medidas e com data de 25-06-98, na alínea d) das Propostas, propôs: “Seja instaurado processo disciplinar ao técnico superior assessor principal, Dr. Agostinho ...., por, na acumulação das suas funções com as de revisor oficial de contas, ter cometido infracção disciplinar consubstanciada na violação dos mencionados deveres de zelo, obediência e lealdade, puníveis, nos termos e por força do disposto na alínea d) do nº2 do artigo 25º do EDFAACRL, com a pena de inactividade de 1 a 2 anos – alínea d) do nº1 do artigo 11º, conjugado com o nº5 do artigo 12º do EDFAACRL.
C) Sobre aquela proposta incidiu o despacho de 09-07-99 do SEAF do seguinte teor: “Concordo. Instaurem-se os competentes processos disciplinares aos funcionários identificados nas alíneas b), d) e f) das Propostas do Relatório, constituindo o presente processo de inquérito a fase instrutória dos processos disciplinares.” (...)
D) Na sequência do processo disciplinar instaurado por tais factos foi deduzida contra o arguido, ora Recorrente, a acusação constante de fls. 141/144 do processo instrutor, onde além do mais, se pode ler:5º Por comunicação de 12/10/89, o arguido indicou as empresas Mendes Gomes & Cª Ldª e União Comercial do Funchal, como aquelas onde passaria a exercer a sua actividade de revisor oficial de contas, o que lhe foi autorizado, conforme notificação que lhe foi efectuada em 06/11/89, (fls. 135 do apenso XI ao processo de inquérito n°44/98, que serve de fase instrutória aos presentes autos de processo disciplinar).6° Conforme acima se assinalou, o despacho de autorização quedou-se, expressa e unicamente, para aquelas empresas.7° Face a tal despacho, o exercício da actividade de revisor oficial de contas noutras sociedades ficou automaticamente declarada incompatível com o exercício das funções desempenhadas pelo arguido, enquanto funcionário da Administração Fiscal.8° No entanto, e de acordo com as suas próprias declarações, o arguido exerce a actividade de revisor oficial de contas, em, pelo menos, 7 ou 8 empresas, o que se encontra em total violação com o que lhe foi permitido pelos acima mencionados despachos (fls. 370v° do Volume II do processo de inquérito n°444/98, que serve de base instrutória aos presentes autos de processo disciplinar).
E) Ouvido em auto de declarações no processo de inquérito, o Recorrente afirmou “que a exerce em sete ou oito empresas, designadamente, na União Comercial do Funchal, Mendes Gomes e C.a. Lda., Sousa e Tavares, S.A., Miralobos - Empreendimentos Turísticos, Lda., entre outras; que foi autorizado inicialmente para exercer essa actividade em duas empresas concretas, para as quais pensa que anda presta serviços de revisor oficial de contas; que segundo pensa observa a legislação que regula a actividade de revisor oficial de contas, no que respeita ao número de pontos que lhe é permitido para o exercício dessa actividade em acumulação com funções públicas” (cfr. fls. 133 v. e 134 dos autos de processo disciplinar e 370 v. do processo instrutor).
F) Foi elaborado o Relatório final do processo disciplinar que culminou com a seguinte Proposta:
«O comportamento do arguido consubstancia uma clara desobediência e desrespeito ao despacho dos Excelentíssimo Senhor Director-Geral dos Impostos, que lhe permitiu a acumulação do cargo que exerce no âmbito da Administração Fiscal, com o exercício da actividade de revisor oficial de contas, mas restringido a autorização a, somente, duas empresas, obrigando-o, ainda, a identificar essas duas empresas junto dos serviços, pois ele tem vindo a exercer e a prestar serviços de revisor oficial de contas a um número bastante superior de empresas, pelo menos a sete ou oito empresas, segundo as suas próprias palavras, acrescendo que, embora o arguido tenha identificado, junto dos Serviços, duas dessas empresas, a hierarquia dos Serviços desconhecia a identificação das demais empresas onde ele tem vindo a exercer essa actividade de revisor oficial de contas.
Com tal comportamento, o arguido violou o dever profissional de obediência, previsto no n°6 com referência ao n°1, ambos do artigo 3° do EDFAACRL, cometendo, assim, o arguido, uma infracção disciplinar, punível nos termos e por força do disposto no corpo do n°1 com referência à respectiva alínea c), e no n°2, ambos do artigo 24°, também do EDFAACRL, com a pena de suspensão, graduável entre 20 e 120 dias.
A favor do arguido militam as circunstâncias atenuantes da confissão e o de ter mais de dez anos de serviço com bom comportamento e zelo [alíneas a) e b) do artigo 29° do EDFAACRL]; ao invés, não ocorrem circunstâncias agravantes.
Nestes termos, atento que havia um despacho expresso que limitava a acumulação do exercício da actividade de revisor oficial de contas em duas empresas e que, simultaneamente, obrigava o arguido a identificar as empresas onde viesse a prestar os serviços inerentes a essa mesma actividade, despacho que foi desobedecido pelo arguido e que o arguido tinha consciência da ilicitude do seu comportamento, propõe-se que lhe seja aplicada uma pena de suspensão, graduada em 60 (sessenta) dias, nos termos e ao abrigo do disposto no corpo do n°1, com referência à respectiva alínea c), e no n°2, ambos do artigo 24°, também do EDFAACRL.»
G) Em 30-03-2001 foi proferido pelo Ministro das Finanças o despacho nº258/01 do seguinte teor:
«Concordo com as conclusões do relatório final constante de fls. 181 a 204 deste processo disciplinar, pelo que nos termos e com os fundamentos neste constantes, determino a aplicação ao arguido, licenciado Agostinho de ...., de urna pena de suspensão, graduada em 60 dias, nos termos e ao abrigo do disposto no n°1, alínea c) e n°2 do artigo 24° do Estatuto Disciplinar dos Funcionário e Agentes da Administração Central, Regional e Local por violação do dever de obediência previsto no nº7 do artigo 3º do referido Estatuto.»
De direito
Nas suas conclusões 1 e 2 o Recorrente invoca a nulidade insuprível da decisão punitiva por falta de audiência do arguido, em resultado de não se mostrarem suficientemente individualizadas na acusação as circunstâncias de tempo, lugar e modo da infracção.
Usando do necessário rigor quanto ao ónus de indicação precisa dos fundamentos do pedido anulatório (artigo 690º do CPC), exclui-se que tenha sido levada a conclusões a questão da irrelevância como confissão das declarações proferidas pelo arguido em sede de inquérito, uma vez que é um problema de prova que não se insere na pretensa falta de audiência invocada nas conclusões em causa. Porém, mesmo a entender-se que se tratava de questão devidamente levada às conclusões, ela seria claramente improcedente visto que nos termos do artigo 87º/4 do DL 24/84, de 16 de Janeiro (ED) o processo de inquérito poderá ser convertido em “fase de instrução do processo disciplinar” e tal conversão foi devidamente operada no caso dos autos, conforme C) da matéria de facto fixada. Por outro lado, não podem as exigências do processo penal relativas à constituição de arguido ser aplicadas supletivamente, uma vez que isso equivaleria na prática à derrogação intolerável daquela solução especialmente desenhada para o ED.
Quanto à falta de indicação, na acusação, das empresas em que o arguido exerceu a actividade de ROC, é situação imputável em parte ao próprio Recorrente que não cumpriu o dever de as identificar perante a Administração Fiscal e, neste contexto, não era exigível levar à acusação senão as circunstâncias apuradas, que se mostravam suficientes para configurar a infracção (exercício de funções de ROC em empresas que excediam o número permitido e falta da respectiva identificação junto dos serviços).
De resto, ainda que fosse preferível tecnicamente incluir na acusação o nome das três empresas expressamente nomeadas pelo arguido, entre as “7 ou 8 empresas” nas quais admitiu exercer as funções de ROC, é de acolher aqui a jurisprudência do acórdão do STA de 20-03-2003, Rec. 369/02, citado pelo MP, no sentido de que “Se, independentemente de alguma insuficiência factual, o arguido tiver mostrado entender o sentido e alcance da acusação, dela defendendo-se sem limitações, não vinga a tese da nulidade insuprível de falta de audiência”. Ora, tem-se por seguro que o Recorrente não só entendeu perfeitamente a acusação e todo o contexto em que ela se fundava, designadamente os despachos que lhe vedavam o exercício das funções de ROC em mais do que duas empresas devidamente identificadas, como jamais veio retratar-se de tais declarações no decurso do processo disciplinar ou neste recurso contencioso ou indicar elementos concretos e plausíveis que infirmassem a seriedade das suas declarações em inquérito.
No que respeita à questão da impossibilidade de defesa por prescrição, atenta a falta de indicação das circunstâncias de tempo e de modo da infracção, invocada na conclusão 3, estamos ainda no campo duma pretensa preterição do direito de defesa que não se verifica. Na realidade, as circunstâncias de tempo estão bem identificadas na acusação, já que esta se refere a factos de verificação no tempo presente (na data da acusação), ao referir-se no respectivo artigo 8º que “o arguido exerce a actividade de revisor oficial de contas em, pelo menos, 7 ou 8 empresas”. Não se verifica portanto qualquer limitação indevida à possibilidade de defesa pela via prescritiva, bastando para tanto que o arguido alegasse e demonstrasse que os factos constitutivos da infracção não persistiam, desde há mais de três anos a contar da instauração do processo disciplinar (artigo 4º/1 do ED). Quanto às circunstâncias de modo não eram relevantes, bastando para consumar-se a infracção, em face do teor dos despachos do DGI, que o Recorrente detivesse o cargo de ROC nas empresas, estando assim adstrito a obrigações que poderiam potencialmente interferir com o interesse público subjacente ao cargo exercido na Administração Fiscal e prejudicar os valores de independência e transparência a salvaguardar.
No que concerne à conclusão 4, o Recorrente alega que não existia infracção por ser ilegal o critério adoptado no despacho do DGI, ao limitar a duas empresas a possibilidade de acumulação do cargo de ROC com o de funcionário da administração fiscal. Ora, o certo é que tal despacho vigorava na ordem jurídica, não constando que tenha sofrido impugnação na via administrativa ou judicial e, decisivamente, não são indicadas as normas legais ou princípios jurídicos por ele pretensamente violados, o que exclui a viabilidade desta alegação nos termos do artigo 690º/2/a) do CPC ex vi artigo 67º § único do RSTA. É verdade que o despacho não se mostra fundamentado, mas isso é um mero vício formal que não implica nenhuma conclusão séria sobre a pretensa ilegalidade da limitação da actividade privada do Recorrente, como ROC, nos termos em que foi ordenada.
Em relação à conclusão 5, afigura-se manifestamente errado o ponto de vista do Recorrente, já que o exercício de actividades privadas “sem prévia participação e ou autorização do superior hierárquico” está especialmente previsto no artigo 24º/1/c) do ED, devendo entender-se que esta norma alcança o exercício de actividades privadas fora dos estritos termos em que foram autorizadas, atento o carácter excepcional da possibilidade de acumulação de funções privadas no universo do funcionalismo público e sendo certo que a função fiscal é uma das mais sensíveis em termos de isenção e transparência, atentas as características ablativas que a colocam no cerne da soberania do Estado. O que se impõe, parece óbvio, não é dissimular, antes divulgar e enfrentar às claras as situações de potencial conflito de interesses público/privados, centradas numa representação unipessoal do Fisco e do Contribuinte, e esse desiderato não se consegue com uma espécie de reserva do ROC/funcionário perante o superior hierárquico público, em relação às empresas privadas onde exerce funções.
Finalmente, a medida da punição e a eventual utilização da faculdade de atenuação extraordinária da pena ao abrigo do artigo 30º do ED são prerrogativas da Administração, de cariz essencialmente discricionário, que só poderiam ser sindicadas judicialmente pela via do erro grosseiro ou manifesto que não se antolha nem é alegado. De todo o modo, foram no caso decisivamente ponderadas as circunstâncias atenuantes da confissão e bom comportamento anterior consideradas relevantes. Assim, improcede também a conclusão 6.
DECISÃO
Pelo exposto, considerando que não procedem as conclusões do Recorrente, acordam em negar provimento a este recurso contencioso.
Custas pelo Recorrente, fixando-se em € 300 a taxa de justiça e em 80% a procuradoria.
30.06.2005 |
