I. RELATÓRIO

O Município de Lisboa, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 31/03/2011 que, no âmbito da acção administrativa comum, sob a forma ordinária, instaurada por H…….. - Empreendimentos …….., Lda., julgou a acção procedente, condenando o Réu a pagar à Autora a quantia de € 3.304.255,12, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, contados à taxa anual de 4% e devidos desde a citação.

Formula o aqui Recorrente nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem (cfr. fls. 297 e segs. do processo físico, assim como as demais referências feitas):

“1 - O Recorrente entende que não foi feita pelo Tribunal a quo uma correcta interpretação da matéria de facto suscitada no presente processo, bem como do direito aplicável, incorrendo, assim, em erro de julgamento;

2 - A efectiva falta de visto implica necessariamente a ineficácia do acordo, ineficácia esta que se revela intransponível, pelo que a Recorrida com os presentes autos não pode pretender a execução do presente acordo de pagamento, uma vez que o mesmo, após a recusa do visto, tornou-se ineficaz, não produzindo efeitos entre as partes;

3 - A declaração de ilegalidade do acto por parte do Tribunal de Contas não pode ser posta em causa, nem discutida em sede de jurisdição administrativa, conforme decorre dos artigos 17º, 18º, 19º e 20º da Constituição;

4 - A Mª Juíza a quo aderiu à tese perfilhada pela Autora no artº 68º da P.I., sem cuidar de justificar o porquê de não atender àquilo que sobre a mesma questão foi defendido pelo Réu, ora Recorrente, nos artigos 17º a 20º da Constituição, pelo que, tratando-se de matéria controvertida sobre a qual as partes expressamente manifestaram posição de sinal contrário, devia a douta Sentença ter fundamentado a posição que veio a acolher, sob pena de incorrer, como incorreu, no vício de falta de fundamentação;

5 - Resulta assim claro que nos presentes autos as partes discutiram claramente a validade do visto do Tribunal de Contas, tomando sobre esta matéria posição expressa conforme decorre dos artigos citados nos respectivos articulados, pelo que o caso sub judice é em tudo semelhante ao apreciado no aresto do S.T.A. citado pelo ora Recorrente;

6 - A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, pois deveria ter declarado a incompetência material da jurisdição administrativa face ao primeiro dos três pedidos formulados pela Recorrida H……- Empreendimentos …………, Lda., abstendo-se de decidir como decidiu;

7 - Dispõe o artº 8º nº 2 da referida Lei que “as decisões jurisdicionais do Tribunal de Contas são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas”, sendo que no caso em apreciação o visto foi recusado, conforme decorre do parecer nº 1/2007, facto que determinou a ineficácia financeira do Acordo de pagamento;

8 - A recusa do visto determina a ineficácia in casu do “Acordo” de pagamento, conforme decorre do 45º, nº 1 da citada Lei nº 98/97, que expressamente afirma que “Nenhum acto, contrato ou instrumento jurídico sujeito à fiscalização previa do Tribunal de Contas pode ser executado ou originar qualquer pagamento antes do visto ou da declaração de conformidade”;

9 - É a própria Lei do Tribunal de Contas a fixar os efeitos putativos da nulidade, ao prescrever que os actos e os contratos podem produzir outros efeitos, mas com excepção dos pagamentos, sendo igualmente certo que a excepção a que alude o nº 2 do referido artigo confirma este regime regra, quando admite a produção de efeitos em data prévia à concessão do visto, com excepção do pagamento do preço que ao caso haja lugar;

10 - A verdade porém é que o Acordo firmado entre as partes em Outubro de 2005 não consubstancia qualquer Contrato, e muito menos de empreitada, tratando-se, isso sim, de um instrumento complementar à escritura de permuta subscrita entre as partes a 16 de Julho de 2004, e que veio a revelar-se necessário para contemplar os trabalhos entretanto efectuados a mais pela Autora e que por essa razão não puderam ser contemplados na dita escritura de 2004;

11 - Não estamos perante qualquer tipo de contrato mas sim perante um verdadeiro acto administrativo, de natureza colegial, consubstanciado na Deliberação nº 596/CM/2005, de 30 de Setembro, à qual a Autora apôs o seu consentimento, o qual, contudo, não tem o condão de transformar um acto administrativo num contrato, de empreitada ou de qualquer outro tipo;

12 - Foi com base nesta errada qualificação do “acordo” que a Mª juíza a quo veio a aplicar as consequências do regime da nulidade por referência ao artº 289º, nº 1, do Código Civil, por remissão da alínea b) do nº 3 do artº 185º do C.P.A.;

13 - A sentença aplicou o regime do Código Civil, sem cuidar de fundamentar esta escolha, pela positiva, e a preterição do regime administrativista constante do C.P.A., pela negativa, ao aplicar o disposto na alínea b) do nº 3 do artigo 185º do CPA e, em conformidade, as consequências do regime jurídico da nulidade assinaladas no artigo 289º, nº 1 do Código Civil, sem apresentar contudo qualquer fundamento por ter preteriod a aplicação da alínea a) do nº 3 do artigo 185º do CPA;

14 - A douta sentença recorrida deveria ter optado pela aplicação do disposto na alínea a) do citado artigo, pois, o contrato de empreitada em causa foi considerado nulo pelo Tribunal de Contas, precisamente pelo facto de não ter adoptado o procedimento administrativo legalmente previsto, logo, por força de normas administrativas, pelo que, as consequências advindas de tal nulidade, deverão ser as que resultam do direito administrativo;

15 - Conforme resulta conjugada e inequivocamente dos art.s 179º, 181º, 182º, 183º, 184º e 185º deste Código;

16 - A douta sentença recorrida laborou em erro ao aplicar a taxa de IVA de 19% ao valor dos trabalhos, após considerar que o contrato objecto dos autos configura um contrato de empreitada, porquanto o nº 1 do artigo 18º do Código do IVA, prevendo três taxas distintas deste imposto, acaba por fixar para o caso dos autos a taxa reduzida de 5%, à data em vigor, conforme resulta da al. a) do nº 1 do artº 18º por referência ao Ponto 2.17 da Lista I anexa ao diploma;

17 - As normas fiscais são normas impositivas, fugindo por isso e por completo à disponibilidade das partes, pois são normas que estão sujeitas aos princípios da legalidade e da tipicidade tributária, bem como ao princípio da segurança jurídica, pelo que também aqui a douta Sentença laborou em erro por errada aplicação da Lei, neste particular, de um preceito fiscal com natureza imperativa e inderrogável.”.

Termina pedindo a procedência do recurso e a revogação da sentença, substituindo-se por outra que absolva o Recorrente dos pedidos formulados.

“1.ª - O presente recurso tem por objecto uma sentença que condena o Recorrente a pagar aquilo que ele próprio sempre reconheceu que devia pagar.

2.ª - Trata-se de pagar ao Recorrido obras que este executou para o Recorrente em 2004 e pelas quais não obteve qualquer contrapartida, embora o Recorrente tenha em 2005 acordado proceder a esse pagamento.

3.ª - Todos os factos em que se baseia a sentença foram aceites pela ora Recorrente no processo na instância “a quo”.

4.ª - Conclui-se assim com facilidade que o presente recurso não tem outro intuito do que protelar o pagamento de uma quantia que o Recorrente sabe que deve, vindo assim sustentado em argumentos sem hipóteses de sucesso e contraditórios, não restando, no entanto e lamentavelmente, à Recorrida outra alternativa para conseguir ser ressarcida daquilo que lhe é devido senão contra-alegar no presente processo.

5.ª - O pedido formulado pela Autora que o Tribunal a quo julgou procedente, bem assim como a solução que este deu ao presente caso, não assenta em qualquer juízo de desvalor sobre a decisão de recusa de visto ao acordo de pagamento, proferida pelo Tribunal de Contas, estando, pelo contrário, em plena harmonia com o referido Acórdão do Tribunal de Contas. Será assim forçoso concluir que, ao não se declarar materialmente incompetente para julgar a presente causa, como pretendia o Recorrente, o Tribunal a quo não incorreu em erro de julgamento.

6.ª - O Tribunal não condenou o ora Recorrente à execução do contrato: pelo contrário, considerou o contrato e o acordo de pagamentos nulos (com base na decisão do Tribunal de Contas) e condenou-o, sim, num pagamento fundado no efeito restitutivo dessa nulidade. A sentença recorrida não padece, assim, de qualquer erro de julgamento ou falta de fundamentação.

7.ª - Porque está em causa a adjudicação em violação de regras de contratação pública de um contrato com objecto passível de contrato de direito privado, a nulidade rege-se, quanto às suas causas, pelo n.º 1 do artigo 185.º do CPA e, no que se refere às suas consequências, pelo n.º 3. Sendo o regime da nulidade o do Direito Civil, é evidente que o caso em apreço tem a sua regulação no artigo 289.º do Código Civil.

8.ª - Admitindo, por cautela de patrocínio, que assim se não entenda e que se considere que o regime aplicável seria o dos actos administrativos, a resposta a dar seria a mesma uma vez que o regime das consequências da nulidade dos actos administrativos não disciplina a situação em apreço, pelo que o recurso às normas jurídicas mais próximas e aptas a regular a situação, que aqui se imporia, iria inevitavelmente conduzir à aplicação do artigo 289.º do Código Civil.

9.ª - Chegar-se-á ao resultado referido na conclusão anterior quer se entenda que o artigo 289.º do Código Civil constitui a expressão de um principio geral aplicável aos contratos e actos administrativos, quer se entenda que estamos perante uma lacuna no Direito Administrativo que tem de ser preenchida com recurso ao regime do caso análogo regulado no Direito Civil, e que é precisamente o do artigo 289.º do Código Civil.

10.ª - Ainda que, por qualquer motivo, erradamente se entendesse que o artigo 289.º do Código Civil não encontraria aplicação ao caso presente - hipótese que equacionamos por mero dever de patrocínio - o Município continuaria a ter de ser condenado no pagamento desta quantia (acrescida de juros) a título de enriquecimento sem causa.

11.ª - O Recorrente não impugnou na sua contestação em primeira instância o valor que deveria ser pago à Recorrida correspondente ao IVA por esta suportado, antes tendo aceite expressamente o valor em que o Município foi condenado na sentença “a quo” - assim como aceitou tal valor nos documentos juntos ao processo -, sendo certo que já não pode agora vir a pôr em causa matéria de facto que não impugnou oportunamente e que está provada nos autos. A questão do IVA que o Recorrente coloca constitui, assim, questão que o Tribunal nem sequer deve conhecer.”.

Pede que o recurso seja julgado improcedente.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artºs. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do CPC, ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de falta de fundamentação, em incompetência material em relação ao primeiro pedido e em erro de julgamento, por incorrecta interpretação da matéria de facto e do Direito aplicável, no que respeita à Lei do Tribunal de Contas, ao regime de invalidade aplicável e à taxa de IVA aplicável.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
“A. – No dia 16 de Julho de 2004, a Autora, H…..– EMPREENDIMENTOS ……….., LDA. (H……..) e o Município de Lisboa, celebraram o acordo constante do instrumento de fls. 32-45 dos autos, denominado “Permuta”;
B. – Mediante o acordo referido em A), o Município transmitiu à H….. o direito de propriedade sobre os vinte e três lotes de terreno nele identificados, pelo valor global atribuído de € 5.905.374,94, livres de quaisquer ónus ou encargos de natureza real, sendo relativamente a onze lotes transmitido o direito de nua propriedade e relativamente aos restantes doze lotes o direito de propriedade;
C. – Mediante o acordo referido em A), o Município de Lisboa recebeu da Autora as obras de infra-estruturas da responsabilidade do Município de Lisboa, correspondentes à 1.ª fase dos loteamentos únicos de iniciativa municipal da Ameixoeira e Avenida Alfredo Bensaúde, já realizadas pela H…… à data da assinatura do contrato de permuta, e ainda não pagas pelo Município, no valor de € 3.331.404,69;
D. – Mediante o acordo referido em A), o Município de Lisboa, recebe bens futuros, constituídos por obras de infra-estruturas da responsabilidade do Município, correspondentes à 2.ª fase do loteamento de iniciativa municipal da Ameixoeira e ao loteamento de iniciativa municipal das Galinheiras, a realizar pela H……, no valor de € 2.573.970,25;
E. – Nos termos do acordo referido em A), os valores dos imóveis referidos em B), transmitidos pelo Réu à Autora, bem como o dos bens futuros a transmitir pela Autora ao Réu, eram estimados, sendo que o acerto de contas efectuar-se-á, aquando do apuramento final das contas, daí podendo resultar o seguinte:
“1- Se se verificar que o valor das infra-estruturas da 1.ª fase, já realizadas, na parte a pagar com a presente escritura, e a realizar (no loteamento municipal do Bairro das Galinheiras e na envolvente dos lotes 5 a 8 da zona 6B, 1 a 3 da zona 6A, 1 a 4 da zona 65 e dos lotes da zona 5 do loteamento único de iniciativa municipal da freguesia da Ameixoeira), da responsabilidade do Município nos termos da condição de acordo n.º 2 da citada Proposta n.º 48/2003 e das alíneas a) e b) da escritura, é superior ao valor dos terrenos municipais ora permutados, competirá ao Município de Lisboa determinar, com base nos projectos e nos orçamentos previamente aprovados, quais os trabalhos a executar.
2- Se se verificar que o valor das infra-estruturas da 1.ª fase já realizadas, na parte a pagar com a presente escritura, e a realizar (no loteamento municipal do Bairro das Galinheiras e na envolvente dos lotes 5 a 8 da zona 6B, 1 a 3 da zona 6A, 1 a 4 da zona 6B e dos lotes da zona 5 do loteamento único de iniciativa municipal da freguesia da Ameixoeira), da responsabilidade do Município nos termos da condição de acordo n.º 2 da citada Proposta n.º 48/2003 e das alíneas a) e b) da escritura, é inferior ao valor dos terrenos municipais ora permutados, competirá ao Município de Lisboa determinar outros trabalhos a executar pela representada dos segundos outorgantes ou optar por qualquer outra forma de compensação.”;
F. – O acordo referido em A) foi aprovado pela Assembleia Municipal de Lisboa, por unanimidade, a 4 de Fevereiro de 2003, através da deliberação n.º 10/AM/2003, publicada no Boletim Municipal n.º 469, de 13 de Fevereiro de 2003, que aqui se dá por integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:
“(…) Tenho a honra de propor que a Câmara Municipal delibere aprovar e submeter à aprovação da Assembleia Municipal (…)
3 - A autorização para que, em complemento da permuta já aprovada, a mesma seja integrada pelos trabalhos de infra-estruturas gerais e reconversão urbanística, da responsabilidade do Município no Bairro das Galinheiras (...) e dos lotes da zona 5 do loteamento único de iniciativa municipal da freguesia da Ameixoeira, a promover simultaneamente pela Promotora de acordo com os projectos que venham a ser aprovados pela Câmara (…)”;
G. – Com a intervenção urbanística referida em 3 da deliberação antecedente, o Município visou a reconversão urbanística e a requalificação social dos Bairros da Ameixoeira e das Galinheiras;
H. – Destinavam-se os empreendimentos implantados nos referidos loteamentos municipais à requalificação do tecido económico e social daquela área da Cidade, através do alojamento de população jovem ou famílias social e economicamente estruturadas;
I. – O objectivo referido na alínea antecedente foi prosseguido por intermédio de um “Programa de Venda de Empreendimentos a custos controlados – Habitação e Partes Acessórias”, nos termos do “Protocolo de Cooperação entre a H……… e a CML - Programa de venda de fogos a custos controlados”, publicado no Boletim Municipal n.º 562, de 25 de Novembro de 2004, que constitui o instrumento de fls. 49-50 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
J. – Com data de 10 de Novembro de 2005, foi elaborado o “Auto n.º 3 - Outubro de 2005, assinado pelos representantes da Entidade Demandada, Senhores Engenheiro ……… e Engenheiro ……., do qual consta a descrição dos trabalhos a mais e a menos efectuados e não efectuados pela H….. por ordem do Município, no qual se apurou o valor dos trabalhos realizados, tendo-se concluído que o valor das infra-estruturas a suportar pela CML é de 2.860.557,28, o valor final com IVA incluído é de 3.404,063,16, a deduzir ramais EDP da responsabilidade da H…, no valor de 99.808,04, perfazendo o valor de 3.304.255,12 €, nos termos do instrumento de fls. 51-133 dos autos, que aqui se dá por reproduzido e de que se extrai o seguinte:

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente pelo Tribunal a quo, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Na presente acção veio a Autora pedir a condenação do Réu (i) a cumprir o acordo de pagamento que celebrou com a Autora e como tal, a pagar-lhe a quantia de € 3,304.255,12, acrescida de juros à taxa legal, contados desde 20 de Março de 2006 até integral e efectivo reembolso, ou subsidiariamente (ii) a restituir à Autora, em virtude da declaração de nulidade da adjudicação da obra de infra-estruturas da 2.ª fase do loteamento municipal da Ameixoeira e do Loteamento municipal das Galinheiras, na parte que determinou que fossem ultrapassados os valores contidos no contrato de permuta, o valor da sua prestação, no valor de € 3.304.255,12 ou, se não se entender, subsidiariamente, (iii) a restituir à Autora, a título de enriquecimento sem causa, a quantia de € 3.304.255,12, acrescida de juros legais contados desde 30 de Setembro de 2005 até efectivo e integral reembolso.

Está em causa o incumprimento do Réu quanto ao acordo de pagamento celebrado com a Autora, em consequência da recusa do visto do Tribunal de Contas, nos termos do acórdão desse Tribunal datado de 04/01/2007.

A sentença recorrida, considerando a nulidade do acordo celebrado entre as partes, extraiu o efeito restitutivo do regime da nulidade e julgou a acção procedente, condenando o Réu a pagar à Autora a quantia de € 3.304.255,12, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, contados à taxa anual de 4%, desde a citação (ocorrida em 09/10/2007).

1. Vício de falta de fundamentação

Nos termos alegados em juízo pelo Recorrente, a sentença recorrida incorreu no vício de falta de falta de fundamentação, ao aderir à tese perfilhada pela Autora no que respeita aos efeitos a extrair da declaração de ilegalidade do acto por parte do Tribunal de Contas, sem cuidar de justificar o porquê de não atender àquilo que sobre a mesma questão foi defendido pelo Réu, nos artºs 17º a 20º da contestação.

Vejamos.

O Recorrente assaca o vício de falta de fundamentação da sentença, sem que porém, invoque a sua nulidade, nos termos previstos na alínea b), do nº 1 do artº 668º do CPC.

Para que a sentença padeça do vício que consubstancia a nulidade prevista na alínea b), do nº 1, do artº 668º do CPC, é necessário que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou não convincente.

Por outras palavras, o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, tanto de facto, como de direito, pois que a simples insuficiência ou incompletude da motivação ou o erro de fundamentação é espécie diferente e podendo afectar o valor da sentença, mediante a sua revogação em recurso jurisdicional, não produz a sua nulidade (art.ºs 666º, n.º 3 e 668º, n.º 1, al. b), do CPC).

No caso configurado em juízo, não só o Recorrente não dirige contra a sentença tal censura, limitando-se a pedir a revogação da sentença impugnada e não a sua nulidade, como a mesma não se verifica, não incorrendo a decisão recorrida do vício de falta de fundamentação.

Impondo-se ao Tribunal que conheça do pedido e da causa de pedir e ainda da matéria de excepção, quando a mesma haja sido suscitada pelas partes ou quando seja de conhecimento oficioso, não se exige que fundamente porque segue um determinado entendimento ou interpretação de Direito, ao invés de outro, como defende o Recorrente.

Constituindo o cerne do litígio decidir sobre os efeitos decorrentes da declaração de ilegalidade do acto por parte do Tribunal de Contas, adoptando o Tribunal a quo uma interpretação da matéria de facto e subsumindo a situação jurídica às normas jurídicas consideradas aplicáveis, fundamentando a posição seguida, nada mais se exige, designadamente, que fundamente porque não seguiu outra interpretação dos factos e do Direito.

Fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram à prática de determinada decisão, a qual deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que a decisão assentou, sem que a exposição dos fundamentos tenha de ser prolixa ou esgotar todos os argumentos das partes.

O Tribunal fundamentou de facto e de Direito a posição adoptada, o que o Recorrente não põe em crise, não se exigindo que fundamente porque não seguiu a posição contrária, defendida pelo Réu.

As questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir/pedido, afirmando neste âmbito a doutrina que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...). … Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (…)”, Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, 1997, págs. 220 a 223.

De resto, ao adoptar uma certa posição e ao fundamentá-la, o Tribunal acaba igualmente por explanar as razões porque adere e não adere a posição divergente.

Pelo exposto, não pode proceder o vício de falta de fundamentação invocado contra a sentença, na conclusão nº 4 do recurso, por o mesmo resultar não provado.

2. Incompetência material em relação ao primeiro pedido e erro de julgamento de facto e de Direito, por incorrecta interpretação da matéria de facto e do Direito aplicável, no que respeita à Lei do Tribunal de Contas, ao regime de invalidade aplicável e à taxa de IVA aplicável

Alega o Recorrente que a falta de visto do Tribunal de Contas implica necessariamente a ineficácia do acordo, ineficácia que se revela intransponível, não podendo a Autora nos presentes autos pretender obter a execução do acordo de pagamento, por o mesmo, após a recusa do visto, se ter tornado ineficaz, não produzindo efeitos entre as partes.

Mais sustenta que a declaração de ilegalidade do acto por parte do Tribunal de Contas não pode ser posta em causa, nem discutida nesta jurisdição, devendo o Tribunal a quo ter declarado a incompetência material da jurisdição administrativa em relação ao primeiro dos três pedidos.

A própria Lei do Tribunal de Contas fixa os efeitos putativos da nulidade, ao prescrever que os actos e os contratos podem produzir outros efeitos, com excepção dos pagamentos.

Invoca ainda que o acordo firmado entre as partes em Outubro de 2005 não consubstancia qualquer contrato, mas antes um instrumento complementar à escritura de permuta, subscrita pelas partes em 16/07/2004, que se veio a revelar necessária para contemplar os trabalhos entretanto efectuados a mais pela Autora e que não puderam ser contemplados na escritura de 2004.

Por isso, alega que não estamos perante qualquer contrato, mas antes perante um acto administrativo, consubstanciado na Deliberação nº 596/CM/2005, de 30/09, a qual a Autora apôs o seu consentimento, incorrendo a sentença em errada qualificação jurídico de tal acordo.

No demais, alega que a sentença aplicou o regime de nulidade previsto no Código Civil, preterindo o regime previsto no CPA, mas deveria ter aplicado a alínea a), do nº 3 do artº 185º do CPA.

Por último, invoca que a sentença laborou em erro ao aplicar a taxa de IVA de 19% ao valor dos trabalhos, sendo aplicável ao caso a taxa reduzida de 5%, à data em vigor.

Vejamos.

Como se extrai da matéria de facto apurada nos autos e bem salienta a sentença recorrida, a Autora e o Réu celebraram um contrato de permuta, mediante o qual o Município transmitiu à H… o direito de propriedade sobre os lotes de terreno nele identificados, pelo valor global de € 5.905.374,94, livres de quaisquer ónus ou encargos de natureza real e o Município de Lisboa recebeu da Autora as obras de infra-estruturas da responsabilidade do Município, correspondentes à 1.ª fase dos loteamentos únicos de iniciativa municipal da Ameixoeira e Avenida Alfredo Bensaúde, já realizadas pela H…. à data da assinatura do contrato de permuta e ainda não pagas pelo Município, no valor de € 3.331.404,69, assim como, o Município de Lisboa recebe bens futuros, constituídos por obras de infra-estruturas da responsabilidade do Município, correspondentes à 2.ª fase do loteamento de iniciativa municipal da Ameixoeira e ao loteamento de iniciativa municipal das Galinheiras, a realizar pela H……, no valor de € 2.573.970,25.

Nos termos acordados pelas partes no referido contrato de permuta, os valores dos imóveis transmitidos pelo Réu à Autora, bem como o dos bens futuros a transmitir pela Autora ao Réu, eram meramente estimados, sendo realizado o acerto de contas aquando do apuramento final das contas pelo Município.

Tal contrato de permuta foi aprovado pela Assembleia Municipal de Lisboa, por unanimidade, em 04/02/2003, através da Deliberação n.º 10/AM/2003, que mereceu a devida publicitação legal.

Em 30/09/2005, foi aprovada pela CML a Deliberação n.º 596/CM/2005, mediante a qual se deliberou que considerando que para além do âmbito da permuta foram realizadas pela Autora, obras de infra-estruturas nos empreendimentos da Ameixoeira-Galinheiras da responsabilidade do Município, no valor de 3.404.063,16 euros, incluindo o valor do IVA à taxa legal aplicável e que a realização de tais trabalhos pela H…. foi determinada pela impossibilidade de dissociar estes trabalhos dos restantes, tendo em vista o indispensável funcionamento das infra-estruturas para utilização dos fogos afectos ao Programa de Venda de Empreendimentos a Custos Controlados Habitação e Partes Acessórias (destinado a jovens objecto da Deliberação n.º 21/AM/2004), se aprovou o valor definitivo da permuta, no montante de € 5.905.374,94, fixado nos exactos termos da escritura de permuta outorgada em 16/07/2004 e das deliberações dos órgãos municipais que a enformaram.

Dessa Deliberação resulta ainda o valor definitivo dos bens futuros oferecidos à permuta pela Autora, no montante de € 2.573.970,25, para igualação da mesma e o pagamento à H…, até ao final do mês de Outubro de 2005, da quantia de € 3.404.063,16, correspondente ao custo das obras de infra-estruturas realizadas por esta empresa por conta do Município de Lisboa nos empreendimentos da Ameixoeira-Galinheiras, incluindo o valor do IVA à taxa legal aplicável, suportado pela empresa, nos termos do disposto no artigo 473º do Código Civil, deduzida do valor que o Município de Lisboa venha a pagar à concessionária EDP Distribuição - Energia, SA, pela realização de trabalhos de ligação dos ramais domiciliários de abastecimento de energia, dado que tais encargos são da responsabilidade da H……..

Assim, foi formalizado o acordo aprovado pela referida deliberação da CML n.º 596, nele se prevendo que o pagamento se efectuaria até ao final do mês de Outubro de 2005, comprovada que esteja a boa execução dos trabalhos, pelos Serviços Técnicos competentes da Câmara e o apuramento do custo de ligação dos ramais da EDP.

Mais se extrai dos factos assentes que, em 10/11/2005, foi elaborado o Auto n.º 3, de Outubro de 2005, do qual consta a descrição dos trabalhos a mais e a menos efectuados e não efectuados pela H……. por ordem do Município, no qual se apurou o valor dos trabalhos realizados, concluindo-se que o valor das infra-estruturas a suportar pela CML é de € 2.860.557,28 e que o valor final com IVA incluído é de 3.404,063,16, a deduzir ramais EDP da responsabilidade da H…., no valor de € 99.808,04, perfazendo o valor de € 3.304.255,12.

Porém, ainda segundo o probatório, proferiu o Tribunal de Contas, em 04/01/2007, no âmbito do processo n.º 1465/06, o Acórdão nº 1/2007, através do qual recusou o visto ao referido acordo de pagamento, com o fundamento de as obras de infra-estruturas realizadas não terem sido precedidas de procedimento pré-contratual, nos termos do D.L. nº 59/99, de 02/03, tendo o acordo mencionado sido autorizado pela referida deliberação camarária nº 596, ou seja, com preterição do regime legal imperativo previsto no referido D.L. n.º 59/99 - cfr. alínea Q) dos factos assentes.

Explanada a matéria de facto relevante, vejamos o respectivo enquadramento de Direito.

2.1. Nos presentes autos, em momento algum se discute, material ou formalmente, a inexistência ou a improcedência dos fundamentos de ilegalidade nos quais se fundou a recusa de visto ao acordo de pagamento celebrado entre as partes, por parte do Tribunal de Contas, por nem as partes, nem o Tribunal a quo, terem questionado a bondade da decisão tomada.

O Tribunal a quo limitou-se a aceitar os fundamentos do Tribunal de Contas, não pondo em crise a bondade da sua decisão e não foi questionada, seja pelas partes, seja pelo Tribunal, a legalidade da recusa do visto, pelo que, não existe qualquer antinomia entre a decisão recorrida e o acórdão do Tribunal de Contas.

Está antes em causa apurar a correcção do julgamento feito pelo Tribunal a quo, que condenou o Município ao pagamento da quantia acordada.

À data da prática dos actos vigorava o regime jurídico de empreitadas de obras públicas, aprovado pelo D.L. nº 59/99, de 02/03, assim como a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC), aprovada pela Lei nº 98/97, de 26/08, alterada

pelas Leis n.ºs 87-B/98, de 31/12, 1/2001, de 04/01, 55-B/2004, de 30/12 (artº 76º) e 48/2006, de 29/08 (antes da redacção que lhe é conferida pela Lei nº 35/2007, de 13/08).

O regime jurídico das empreitadas, previsto e regulado, à data, pelo D.L. nº 59/99, de 02/03, prevê de forma tipificada os tipos de procedimentos que devem preceder a contratação de empreitadas de obras públicas, tendo o Tribunal de Contas concluído que foram realizados trabalhos típicos do contrato de empreitada, sem o recurso válido aos procedimentos tipificados no mencionado diploma legal e sem que existisse razão válida para a dispensa ou desaplicação desses procedimentos.

Significa isto que não obstante se terem realizados trabalhos relativos ao contrato de empreitada, os mesmos não se encontram cobertos por vinculação administrativa válida ou eficaz, por ter sido recusado o visto do Tribunal de Contas.

É certo, e não vem questionado, que essa recusa tornou ineficaz o contrato submetido à apreciação do Tribunal de Contas, pelo que, a partir daí, o Município, ora Recorrente, ficou juridicamente impossibilitado de efectuar a prestação quantificada na escritura e no acordo posteriormente celebrado, cujo visto fora recusado, ou seja, de dar execução ao acordo celebrado com a Autora.

Nestes mesmos termos, de resto, foi entendido na sentença recorrida.

O visto do Tribunal de Contas constitui uma decisão de controlo jurídico externo, prévio e preventivo sob actos e contratos da Administração, tendo como finalidade essencial a prevenção na realização de despesas públicas em desconformidade com a ordem jurídica financeira - cfr. artºs. 209º, nº 1, al. c), 214º, nº 1, al. d) da Constituição e artºs. 1º, 2º, 5º, 7º, 8º, 44º e segs., 71º e segs., 80º e segs. e 96º e segs. LOPTC.

Com relevo, estabelece o artº 45º da LOPTC, na redacção dada pelo artº 82º da Lei nº 87-B/98, de 31/12, sob epígrafe “Efeitos do visto”, o seguinte:

“1 - Os actos, contratos e demais instrumentos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas podem produzir todos os seus efeitos antes do visto ou da declaração de conformidade, excepto quanto aos pagamentos a que derem causa e sem prejuízo do disposto nos números seguintes.

2 - Nos casos previstos no número anterior, a recusa do visto implica apenas ineficácia jurídica dos respectivos actos, contratos e demais instrumentos após a data da notificação da respectiva decisão aos serviços ou organismos interessados.

3 - Os trabalhos realizados ou os bens ou serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação da recusa do visto poderão ser pagos após esta notificação, desde que o respectivo valor não ultrapasse a programação contratualmente estabelecida para o mesmo período.”.

Portanto, após a recusa do visto, ficou vedado ao Município de Lisboa pagar o montante acordado pelas partes, a título de cumprimento ou execução do acordo de pagamento firmado com a Autora, nos termos do disposto no nº 1 do artº 45º da LOPTC.

Como se disse no Acórdão do TCAN, datado de 07/03/2013, proc. nº 00236/08.6BEPNF: “Tal ato constitui uma “conditio iuris” que relativamente aos atos/contratos sobre os quais incide se revela como um requisito da eficácia ou, em certos casos, de manutenção de eficácia do ato (quanto aos efeitos não financeiros), pelo que a recusa do visto não implica ou importa a invalidade do ato/contrato [cfr. José F.F. Tavares in: ob. e loc. citados, págs. 180/181 e pág. 18; Tiago Duarte em “Tribunal de Contas, visto prévio e tutela jurisdicional efetiva? Yes we can” in: CJA n.º 71, pág. 33; Acs. do STA de 16.12.1997 - Proc. n.º 42108 in: Apêndice DR, de 25.09.2001, págs. 9032 e segs., de 18.06.2003 - Proc. n.º 41969 in: Apêndice DR, de 07.07.2004, págs. 5373 e segs., de 31.10.2006 - Proc. n.º 0875/05, de 12.02.2009 - Proc. n.º 01068/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»]. LII. O contrato anteriormente celebrado que veja ser-lhe recusado o visto torna-se juridicamente inviável na medida em que sem o visto nunca o mesmo poderá produzir efeitos financeiros e assim legitimar os pagamentos realizados com sua cobertura legal (cfr. Acs. STA de 20.10.2002 - Proc. n.º 0171/02, de 31.10.2006 - Proc. n.º 0875/05, de 18.10.2011 - Proc. n.º 0322/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. TCAN de 08.10.2010 - Proc. n.º 03003/09.6BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»), não envolvendo ou implicando, todavia, a decisão de recusa do visto uma declaração de nulidade ou anulação do ato/contrato submetido à sua apreciação. LIII. Daí que face a uma decisão de recusa do visto pelo «TC» incumbe à entidade administrativa optar entre impugnar a decisão ou proferir decisão de não pretender superar as deficiências que levaram a tal recusa desenvolvendo, então, os procedimentos tendentes a conformar e legalizar a sua atividade de molde a obter aquele visto.”.

Sendo essa a consequência a extrair da recusa do visto do Tribunal de Contas, não significa que não tenham de ser pagas as quantias devidas, em consequência da execução dos trabalhos, por aplicação do regime legal da nulidade.

Tal como decidido na sentença recorrida, considerando a matéria de facto apurada, nos termos supra descritos, segundo a qual foram realizados trabalhos de execução de empreitada, ao abrigo do contrato de permuta e do acordo celebrado entre as partes, trabalhos que foram aceites pelo Réu, por corresponderem aos termos em que as partes se auto-vincularam, sendo recusado o visto pelo Tribunal de Contas e declarada a nulidade do acordo celebrado entre as partes - qualificado pelo Tribunal de Contas como um contrato de empreitada ou um contrato de prestação de serviços - não poderá a Autora deixar de ser ressarcida por tais quantias reconhecidas pelo Réu, por aplicação do regime legal da nulidade.

De resto, o Réu não contesta em juízo o valor a que foi condenado na sentença recorrida, por ter sido por si reconhecido.

A condenação do Município tem a sua fonte fáctico-jurídica, por um lado, no acordo firmado com a Autora, nos termos do qual reconheceu ser devido à Autora, por estar em dívida, a quantia a que foi condenado na sentença recorrida e, por outro, nos trabalhos por esta realizados em benefício do Réu, trabalhos estes que não se mostram impugnados pelo Réu, nem na contestação apresentada em juízo, nem no âmbito do presente recurso.

Do mesmo modo, salvo no que respeita à percentagem do IVA aplicável, não se mostra impugnada a quantia devida à Autora.

Em face do exposto, as questões suscitadas pelo Réu no presente recurso, relativas à incompetência material do Tribunal para conhecer e julgar o primeiro pedido ou sobre a qualificação jurídica, como contrato ou como acto administrativo, do acordo firmado pelas partes em Outubro de 2005 ou sequer, o erro de julgamento invocado, não podem proceder, não estando em causa qualquer erro de julgamento que determine a revogação da sentença recorrida.

Não só a Autora, na petição inicial, formulou três pedidos, todos a título subsidiário, visando obter o mesmo efeito jurídico, mas sob invocação de diferentes fundamentos de Direito, de modo que, ainda que não procedesse o primeiro, procedesse o segundo ou o terceiro, para cujo conhecimento são competentes os Tribunais Administrativos, como no caso acresce que a sentença recorrida não alicerçou a condenação do Réu no regime do pontual cumprimento dos contratos ou da sua execução, não tendo condenado o Réu a dar execução ao acordo de pagamento firmado, mas antes no efeito restitutivo decorrente do regime da nulidade aplicável.

Assim, considerando, por um lado, os termos em que a Autora estruturou a acção e, por outro, o teor da sentença recorrida, não releva a questão da incompetência material, por o Tribunal a quo não ter condenado o Município, ora Recorrente ao pagamento da quantia peticionada, a título de execução ou cumprimento do contrato firmado entre as partes, mas antes, sob a invocação de que tal acordo é nulo, extraindo desse facto as consequências legais, fundamentando a condenação do Município no efeito restitutivo da nulidade, nos termos previstos no disposto no artº 289º do Código Civil.

Por este motivo, carece de sentido, a invocação da questão suscitada, por a sentença recorrida não ter condenado o Município à execução do contrato, mas mediante a aplicação dos efeitos decorrentes da nulidade do contrato, fundando a condenação ao pagamento no efeito restitutivo da nulidade, tal como peticionado pela Autora no segundo pedido formulado.

Em consequência, a sentença recorrida não incorreu na violação das disposições da LOPTC, não enfermando de erro de julgamento, seja quanto à interpretação dos factos, seja quanto à interpretação e aplicação das regras de Direito, carecendo o Réu de razão ao invocar tais questões no presente recurso.

Improcedem, pois, as conclusões 1 a 3 e 5 a 9 do presente recurso.

2.2. Acresce não ter o Recorrente razão quando alega a errada qualificação do acordo firmado pelas partes, nos termos assumidos na sentença recorrida e ao defender que se trata, ao invés, de um contrato ou acordo, de um “verdadeiro acto administrativo, de natureza colegial”, no qual a Autora “apôs o seu consentimento”.

Tal caracterização pelo Recorrente do acordo celebrado pelas partes, a ter alguma tradução no universo jurídico, deverá subsumir-se a um acordo ou, mais rigorosamente, a um contrato administrativo.

As partes, pelo acordo de vontades firmado e pelo carácter bilateral do contrato, concertaram os respectivos direitos e responsabilidades, resultando desse acordo o reconhecimento da quantia peticionada em juízo, pois que de um acordo de pagamento se trata.

Donde, não ter o Recorrente razão quanto ao alegado nas conclusões 10 a 12 do recurso jurisdicional.

2.3. No demais, carece ainda o Recorrente de razão ao sustentar não ser aplicável o regime de nulidade, nos termos em que resultam da fundamentação da sentença recorrida.

Dela se extrai, de entre o demais, que: “Os contratos de empreitada como contratos administrativos que são, são nulos ou anuláveis quando forem nulos ou anuláveis os actos administrativos de que haja dependido a sua celebração, nos termos estabelecidos no artigo 185.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

No caso foram preteridas formalidades essenciais do acto de adjudicação, designadamente, as atinentes ao concurso público, como a concorrência e a publicidade, pelo que, atento o estabelecido no artigo 133.º, n.º 1 do CPA, estamos em face de um contrato nulo, por preterição de formalidades essenciais do acto de adjudicação, que se transmitem ao contrato.”.

Tal raciocínio mostra-se correcto, assim como a demais fundamentação aduzida na sentença sobre o regime de nulidade aplicável à situação jurídica caracterizada em juízo.

Segundo a sentença recorrida tem aplicação o regime previsto no nº 1 do artº 289º do Código Civil, enquanto regime convocado para fundar a condenação do Réu.

Significa isto que o Tribunal a quo baseou a decisão proferida no regime de nulidade previsto no Código Civil, o que o Recorrente impugna no presente recurso, defendendo a aplicação do regime de nulidade administrativa, com isso assacando o erro de julgamento à sentença recorrida.

Com relevo, preceitua o disposto no artº 185º do CPA:

“1. Os contratos administrativos são nulos ou anuláveis, nos termos do presente Código, quando forem nulos ou anuláveis os actos administrativos de que haja dependido a sua celebração.

2. São aplicáveis a todos os contratos administrativos as disposições do Código Civil relativas à falta e vícios da vontade.

3. Sem prejuízo do disposto no n.º 1, à invalidade dos contratos administrativos aplicam-se os regimes seguintes:

a) Quanto aos contratos administrativos com objecto passível de acto administrativo, o regime de invalidade do acto administrativo estabelecido no presente Código;

b) Quanto aos contratos administrativos com objecto passível de contrato de direito privado, o regime de invalidade do negócio jurídico previsto no Código Civil”.

Conforme se extrai do Acórdão do STA, datado de 01/03/2001, Rec. nº 46031, o objecto do contrato administrativo em causa, contrato de empreitada de obra pública, assim qualificado pelo Tribunal de Contas, é passível de contrato de direito privado.

Tal resulta, desde logo, do disposto nos artºs. 1207º e segs., do Código Civil, sede em que vem expressamente previsto e regulado o contrato de empreitada.

A diferença entre os dois tipos de contratos – contrato administrativo de empreitada de obras públicas e contrato de empreitada de direito privado, regulado no Código Civil – não reside no respectivo objecto, pois que ambos têm por objecto a realização de uma obra, mediante um preço.

As diferenças radicam antes numa diversa regulamentação, estabelecida em razão da natureza pública ou privada dos interesses prosseguidos com a realização da obra.

Pelo que, ao contrário do defendido pelo Recorrente, ao caso tem aplicação o disposto na alínea b), do nº 3 do artº 185º do CPA, aplicando-se o regime da nulidade dos contratos, tal como regulado no artº 289º do Código Civil.

À luz desse regime, a declaração de nulidade do negócio jurídico tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado (artº 285º, nº 1 do Código Civil).

Nos contratos nulos de execução continuada, nos quais uma das partes beneficie do gozo de uma coisa ou de um serviço, como é o caso dos autos, “apresentam-se com algumas especificidades que não podem deixar de ponderar-se à luz do regime do art.º 289.º n.º 1 do C. Civil”, como se faz notar no Acórdão do STA, datado de 24/10/2006, processo nº 0732/05, na mesma linha também do Acórdão do STJ, de 11/07/2002, processo nº 03B484.

A solução a dar ao presente caso, deve ir no sentido de que o Tribunal, declarada a nulidade de um negócio jurídico, deve extrair as consequências dessa declaração de nulidade, em especial ordenando a restituição de tudo o que foi prestado, nos termos do artº 289º, nº 1, do Código Civil, tal como foi entendido na sentença recorrida.

Mas uma vez que a restituição em espécie, por sua natureza, não é possível, pois que a obra feita nunca mais poderá ser restituída, haverá, então, que condenar o Réu no pagamento do “valor correspondente” à utilidade advinda da realização da mesma (nº 1 do artº 289º), corporizada nos valores reclamados pela Autora, respeitantes aos trabalhos e serviços a que se reportam os diversos pontos da matéria de facto, nos termos não impugnados pelo Réu.

De outro modo, face à nulidade da relação contratual havida, posição diferente desta conduziria a um enriquecimento injustificado por parte do Réu, além de que se traduziria numa manifesta injustiça, como se a nulidade cometida fosse tratada como se o negócio jurídico em causa equivalesse a um nada.

Na verdade, tal permitiria que o Réu, uma vez afastada a aplicação do instituto do enriquecimento sem causa, não obstante a realização de trabalhos e a prestação de serviços, pudesse furtar-se ao pagamento dos encargos que a obra representou para a Autora da presente acção administrativa.

Pelo que, mediante aplicação do regime da declaração de nulidade, previsto no disposto no artº 289º, nº 1, do Código Civil, ao fazer apelo ao valor correspondente quando a restituição em espécie não for possível, confere a pedra de toque para a solução do caso, que vai no sentido da condenação do Réu ao pagamento da quantia peticionada e, em consequência, pela manutenção da sentença recorrida.

Por outras palavras, ao abrigo do regime da nulidade, previsto no nº 1 do artº 289º do Código Civil, segundo o qual, em caso de nulidade, se impõe a restituição de tudo quanto haja sido prestado ou se a restituição não for possível, o valor correspondente, que traduz o efeito restitutivo da nulidade, será de reconhecer o direito à Autora de ser ressarcida das despesas em que incorreu com a realização dos trabalhos de execução realizados e, em consequência, em condenar o Réu no pedido.

Como decorre da lei substantiva (artº 474º do Código Civil), no domínio da nulidade do contrato e do seu regime especial de restituição de tudo o que tiver sido prestado (artº 289º, nº 1 do Código Civil), está vedado o recurso ao instituto do enriquecimento sem causa, previsto no artº 473º e seguintes do Código Civil, em função do carácter subsidiário deste (neste sentido cfr. diversa jurisprudência do STA).

Assim, sufraga-se a doutrina do STA, do Acórdão do Pleno do STA, datado de 18/02/2010, processo nº 0379/07, nos termos do qual:

“III - A declaração de nulidade do negócio jurídico tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado. (art.º 289.º, n.º 1 do C. Civil).

IV - Mas, não sendo possível nos contratos de execução continuada, como é o caso da empreitada - em virtude de a obra feita nunca mais poder ser restituída -, a restituição em espécie, haverá, então, que condenar o réu no pagamento do “valor correspondente” à utilidade advinda da sua realização.”.

Donde, em suma, não assistir razão ao Recorrente quando assaca o erro de julgamento da sentença, fundado em não ser aplicável o disposto na alínea b), do nº 3 do artº 185º do CPA, que remete para o regime da nulidade previsto no Código Civil, mas antes o disposto na alínea a), do nº 3 do artº 185º do CPA, já que não é esta a norma legal aplicável, por não disciplinar a situação jurídica configurada em juízo.

Em consequência, não podem proceder as conclusões 13 a 15 do recurso.

2.4. Por último, põe o Recorrente a sentença recorrida em crise no que respeita à taxa de IVA aplicável aos trabalhos executados pela Autora.

Porém, compulsando o teor da contestação do Réu e da sentença recorrida, verifica-se tratar-se da alegação de uma questão nova, não anteriormente suscitada nos articulados, pelo que, em consequência, não foi objecto de análise e decisão por parte da decisão ora recorrida, objecto do presente recurso.

Na contestação, o Réu além de não ter posto em crise o montante acordado pelas partes, aceitando que “Para além do âmbito da permuta, a A. realizou obras nos referidos empreendimentos, da responsabilidade do Município, no montante de 3.404.063,15 Euros” (cfr. artº 4º), ainda refere que a Câmara Municipal de Lisboa aprovou, pela sua Deliberação nº 596/2005, a fixação do valor definitivo da permuta em € 5.905.374,94, assim como o pagamento à Autora de € 2.860.557,82 mais IVA, correspondente ao custo das obras de infra-estruturas realizadas pela mesma, deduzido do valor que o Município venha a pagar à EDP para realização de trabalhos de ligação dos ramais, cifrados em € 99.808,04, nunca tendo posto em crise, quer a taxa de IVA aplicável ao valor dos trabalhos realizados pela Autora, quer o valor que reconheceu ser devido à Autora, correspondente ao da condenação da sentença recorrida.

Mesmo no âmbito do presente recurso, não logra o Recorrente impugnar a matéria de facto constante dos factos assentes, nos termos da qual, se encontra demonstrado o exacto valor final devido pelo Réu à Autora.

Assim, considerando que o Réu não impugnou, nem na contestação, nem no presente recurso, o quantitativo devido a pagar à Autora e que nos termos do acordo firmado, acordou o valor da quantia devida à Autora, nos termos mencionados no dispositivo da sentença, não pode proceder o ora suscitado, improcedendo tal censura dirigida contra a sentença.

A questão a que se refere a percentagem do IVA, consiste em questão anteriormente não suscitada nos articulados, pelo que, traduz-se na alegação de uma questão nova e, como tal, subtraída do âmbito do conhecimento do presente recurso jurisdicional.

É atribuída a função aos recursos ordinários de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, movendo-se essa reapreciação “dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas. Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, mas antes da ausência de qualquer permissão expressa” (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 2ª edição, págs. 395 e 397).

O âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal ad quem, em via de recurso, é balizado pelo julgado na decisão proferida em primeira instância, o que implica que não se conceda a alegação de factos novos, de questões novas e de novos meios de prova em sede de recurso.

Pelo que, em face do exposto, não constituindo finalidade do recurso jurisdicional conhecer de questões novas, que não foram objecto de decisão na sentença recorrida, improcedem as conclusões 16 e 17 do recurso.

I. Fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram à prática de determinada decisão, a qual deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que a decisão assentou, sem que a exposição dos fundamentos tenha de ser prolixa ou esgotar todos os argumentos das partes.

II. A recusa do visto pelo Tribunal de Contas torna ineficaz o contrato submetido à sua apreciação, pelo que, a partir daí, o Município fica juridicamente impossibilitado de efectuar a prestação quantificada na escritura e no acordo posteriormente celebrado, cujo visto fora recusado, ou seja, de dar execução ao acordo celebrado.

III. Após a recusa do visto, fica vedado ao Município pagar o montante acordado pelas partes, a título de cumprimento ou execução do acordo de pagamento firmado com a Autora, nos termos do disposto no nº 1 do artº 45º da LOPTC.

IV. Sendo essa a consequência a extrair da recusa do visto do Tribunal de Contas, não significa que não tenham de ser pagas as quantias devidas, em consequência da execução dos trabalhos, por aplicação do regime legal da nulidade.

V. Tendo sido realizados trabalhos de execução de empreitada, ao abrigo do contrato de permuta e do acordo celebrado entre as partes, trabalhos que foram aceites pelo Réu, por corresponderem aos termos em que as partes se auto-vincularam, sendo recusado o visto pelo Tribunal de Contas e declarada a nulidade do acordo celebrado entre as partes - qualificado pelo Tribunal de Contas como um contrato de empreitada ou um contrato de prestação de serviços - não poderá a Autora deixar de ser ressarcida por tais quantias reconhecidas pelo Réu, por aplicação do regime legal da nulidade.

VI. O contrato de empreitada de obra pública é um contrato passível de contrato de direito privado, como resulta do disposto nos artºs. 1207º e segs., do Código Civil.

VII. A diferença entre os dois tipos de contratos – contrato administrativo de empreitada de obras públicas e contrato de empreitada de direito privado, regulado no Código Civil – não reside no respectivo objecto, pois que ambos têm por objecto a realização de uma obra, mediante um preço, radicando as suas diferenças numa diversa regulamentação, estabelecida em razão da natureza pública ou privada dos interesses prosseguidos com a realização da obra.

VIII. Ao contrato de empreitada de obra pública tem aplicação o disposto na alínea b), do nº 3 do artº 185º do CPA, aplicando-se o regime da nulidade do contrato previsto e regulado no artº 289º do Código Civil.

IX. A declaração de nulidade do negócio jurídico tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado (artº 285º, nº 1 do Código Civil).

X. Uma vez que a restituição em espécie, por sua natureza, não é possível, pois que a obra feita nunca mais poderá ser restituída, haverá, então, que condenar o Réu no pagamento do “valor correspondente” à utilidade advinda da realização da mesma (nº 1 do artº 289º), corporizada nos valores reclamados pela Autora, respeitantes aos trabalhos e serviços a que se reportam os diversos pontos da matéria de facto, nos termos não impugnados pelo Réu.

Custas pelo Recorrente.