| Decisão Texto Integral: | Recorrentes: Ministério Público, José ................... e outro, Município de Faro e outros
Recorrido: Município de Faro e outros, Ministério Público e José ............................
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vêm interpostos recursos da sentença do TAF de Loulé que julgou improcedente a presente acção, na qual se requeria a anulação da deliberação de 21.03.2005, da Assembleia Municipal de Faro, que declarou «considerar de interesse público municipal a cedência ao Sporting ............., de parte do prédio urbano, propriedade do município, situado na Horta das .............., P..............a, Freguesia de S. Pedro, Concelho de Faro (…) para nele serem implantados equipamentos de um posto de abastecimento de combustível» e que desafectou «o referido prédio do domínio público municipal, afectando-o ao domínio privado do Município».
Em alegações são formuladas pelo Recorrente DMMP, as seguintes conclusões: «
«(...)»
Em alegações são formuladas pelos Recorrentes José ...................... e outros, as seguintes conclusões: «A) O Tribunal a quo determinou a dispensa de inquirição de testemunhas, tendo considerado que a prova documental junta aos autos era suficiente para o apuramento da verdade.
B) Os Recorrentes não se opuseram à dispensa de realização da Audiência de Julgamento constante do referido despacho porque entenderam, na mesma linha que o Tribunal a quo, que os documentos juntos aos autos eram bastantes para a verificação dos vícios imputados à deliberação da AMF, de 21 de Março de 2005.
C) Caso os Recorrentes tivessem tido conhecimento do conteúdo integral da deliberação da AMF, de 21 de Março de 2005, antes de ser dispensada a Audiência de Julgamento, não teriam concordado com a dispensa da mesma.
D) O Tribunal a quo deveria ter-se pronunciado sobre os vícios da deliberação da AMF de 21 de Março de 2005 e, em consequência, ter anulado a mesma, uma vez que tais vícios são de conhecimento oficioso, nos termos do disposto no artigo 95.° do CPTA.
E) As parcelas cedidas pelos Recorrentes à CMF apenas poderiam destinar-se às finalidades específicas de arruamentos, parques de estacionamento, zona pedonal, estrutura verde principal, nos termos do alvará de loteamento n.º 2/90, sendo, obrigatoriamente, utilizadas para a prossecução de interesse público.
F) As finalidades específicas das parcelas, nos termos do alvará de loteamento são sempre vinculativas, quer para os titulares dos alvarás, quer para a CMF, em conformidade com o disposto no RJUE (cfr. artigo 77.°, n, 1, alínea f), e n. 3, do Decreto-lei n. 177/2001, de 4 de Junho).
G) O artigo 7.° do regulamento anexo ao alvará estabelece que é somente autorizada a instalação no loteamento da Horta das Figuras de actividades comerciais, industriais ou profissionais que não sejam, pelas características do seu exercício, susceptíveis de gerar fumos, cheiros, poeiras ou gases tóxicos ou irritantes.
H) A deliberação da AMF de 21 de Março de 2005 é manifestamente ilegal ao determinar a cedência de parte do prédio situado na Horta ................, para nele serem implantados equipamentos e um posto de abastecimento de combustível (vide artigos 7.° e 8.° do regulamento do Alvará de Loteamento n. 2/90).
I) A deliberação da AMF, de 21 de Março de 2005, viola o disposto no alvará, quer na vertente de desafectação do domínio público, quer na vertente de alteração das finalidades estabelecidas, já que na melhor jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (ver, por todos, o Acórdão do STA, processo n, 039114, de 07-11-2001), a consideração de que tendo sido uma parcela de terreno destinada, nos termos do alvará de loteamento, a uma «zona verde», implica o entendimento de que a mesma foi afectada juridicamente ao domínio público.
J) A cedência de parcelas de terreno num processo de loteamento visa obrigatoriamente a prossecução do interesse público, pelo que a lei impõe que a respectiva integração seja obrigatoriamente efectuada no domínio público (cfr. artigo 42.°, alíneas a), b) e c), do Decreto-Lei n. 400/84, de 31 de Dezembro, artigo 16.°, n.? 1, do Decreto-Lei n. 448/91 de 29 de Novembro e artigo 44.°, n. 3, do RJUE).
L) A razão pela qual as cedências são gratuitas e obrigatórias prende-se com o seu âmbito específico, ou seja, com a diminuição do impacto urbanístico a nível ambiental e de melhoria de qualidade de vida das populações face à construção futura no âmbito do loteamento (cfr. artigo 42.° do Decreto-Lei n. 400/84, aplicável na altura da emissão do alvará, e o artigo 44.°, n. 1, do RJUE, aplicável à data da deliberação).
M) A cedências não se traduzem numa "liberalidade", pelo que o prédio só poderia ser desafectado do domínio público e, como tal, ingressar no comércio jurídico, nos termos do artigo 202.°, n.º 2, do Código Civil (CC), se tal ingresso garantisse que no domínio privado fossem prosseguidos os mesmos fins a que o prédio estava afecto nos termos do loteamento.
N)Ainda que fosse possível uma afectação da parcela de terreno ao domínio privado municipal, o que não se concede, sempre haveria, que atender aos fins de utilidade pública previstos no alvará.
O)A instalação de um posto de abastecimento de combustíveis, nesta parcela de terreno, por parte de um Clube Desportivo, por via da desafectação da do domínio público municipal, não respeita, inequivocamente, a qualificação da área como zona verde e, muito menos, prossegue qualquer interesse público, antes se revelando contrária aos interesses que a lei visa proteger.
P) A deliberação em apreço teve sempre como único objectivo proporcionar um encaixe financeiro ao SCF e respectiva SAD, a fim de resolver os problemas financeiros destas entidades, tendo sido tal facto reconhecido pela própria CMF em comunicado público.
Q) Não se pode, portanto, perfilhar do entendimento do Tribunal a quo ao considerar que a deliberação em apreço não importa uma alteração das finalidades previstas no alvará de loteamento.
R) Não obstante o Alvará estabelecer que a Câmara Municipal poderá "dar o destino que entender com vista à satisfação dos encargos públicos à responsabilidade do município", não se pode aceitar que o saneamento das dívidas de clubes desportivos se enquadre no conceito de encargo público da responsabilidade do município.
S) Não resulta da Lei das Autarquias Locais (Lei n, 169199, de 18 de Setembro) que seja uma competência do município suportar tais pagamentos, pelo que não se pode concordar com a explanação efectuada pelo Tribunal a quo a este respeito.
T) Não se vislumbra a possibilidade de dar cumprimento ao disposto, quer no Alvará de Loteamento (artigos 7.° do Regulamento e Plantas das Zonas I e II), quer no PDMF (artigo 49.°, n." 1, ex vi do artigo 60.°), e proceder à implementação de zonas verdes, atento o grau de ocupação do terreno e a reduzida área aí subsistente .
U) Apesar de ter sido sucessivamente alegado pela AMF a existência de um projecto de arborização para a Zona I do loteamento em causa, a verdade é que o mesmo nunca foi submetido a aprovação pela referida entidade.
V) A deliberação em análise viola uma zona verde e o PDMF (artigos 48.°, n. 2, e 49.°, n.os 1 e 2), e prossegue interesses privados, a favor do SCF e de terceiros, as gasolineiras, pelo que ainda que, paralelamente, prosseguisse "interesses públicos" (a respeito ao projecto de arborização), isso não impediria o acto de ser inválido em tudo o que dissesse respeito à cedência do terreno a privados para fins de instalação de um posto de abastecimento de combustíveis.
X) A decisão de instalar um posto de combustível viola o disposto no PDMF na medida em que este estabelece que nos espaços urbanos estruturantes é permitida a instalação de unidades industriais não poluidoras (cfr. artigo 48.°), sendo interdita a instalação de armazenagens de produtos que, pela sua perigosidade, possam afectar os espaços urbanos envolventes (cfr. artigo 49.°, n.os 1 e 2).
Z) O Supremo Tribunal Administrativo vem entendendo uniformemente (ver, por todos, o Acórdão do STA, processo n.º047268, de 13-01-2004), que as actividades de armazenagem e de prestação de serviços de abastecimento de produtos combustíveis, são indiscutivelmente actividades de carácter perigoso, estando tal actividade em clara violação do disposto no PDMF, desde que exercida em área urbana ou urbanizável.
AA) Assim sendo, qualquer licença referente à instalação de um posto de abastecimento de combustíveis neste prédio será nula, nos termos do artigo 68.° do RJUE, não podendo os Recorrentes aceitar o entendimento vertido na decisão do Tribunal a quo quando refere que "o artigo 49.° do aludido PDM de Faro ( ... ) não representa um comando tout court dirigido aos postos de combustível".
AS) A vontade de instalar um posto de combustível foi claramente apreciada na deliberação da AMF não podendo, em consequência, o Tribunal a quo considerá-la como um evento incerto e futuro e eximir-se à apreciação desta questão invocando que se trata de uma "eventual instalação", quando esta é de conhecimento notório e resulta da própria sentença.
AC) Ao contrário do que é referido na decisão em análise, a deliberação não se encontra devidamente fundamentada, contendo todas as menções obrigatórias por lei, até porque, quer o Parecer da Departamento de Apoio Jurídico e Contencioso, quer a proposta e deliberação da AMF, não identificam a área da parcela a ceder nem a localização da mesma no âmbito do loteamento em causa.
AD) Tal identificação é essencial para aferir da validade e completude da deliberação em apreço.
AE) Contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, os Recorrentes consideram que na deliberação sub judice falta a motivação, ou seja, a exposição do processo de escolha da medida adoptada, que permita compreender quais foram os interesses e os factores (motivos) que o agente considerou nessa opção, sendo tal fundamentação uma menção obrigatória que deve constar do próprio acto, nos termos do artigo 123.°, n.º1, alínea d), do CPA.
AF) Pelo que, na ausência de qualquer exposição de motivos ou justificações do acto, a deliberação da Entidade Requerida viola o dever de fundamentação previsto nos artigos 123.°, n.º1, alínea d), 124.°, n.º1, alínea a), e 125.° do CPA, sendo, assim, anulável ao abrigo do artigo 135.° do CPA.
AG) Na linha da jurisprudência uniforme uma deliberação camarária que não dá a conhecer, directa ou através de remissão, as razões por que se entendeu transferir para uma freguesia a titularidade de um terreno do domínio público enferma de vício de forma por falta de fundamentação.
AH) Considerando que a certidão da deliberação da AMF não fundamenta nem a declaração de interesse público municipal da cedência ao SCF, nem a desafectação do prédio do domínio público municipal, nem o destino a atribuir ao terreno, no que diz respeito à instalação de um posto de combustíveis, outro não poderá ser o entendimento senão o de que não foram cumpridas as exigências do artigo 123.°, n.º1, alínea e), do CPA, deverá a deliberação ser anulada, ao abrigo do artigo 135.° do CPA.
AI) O princípio da imparcialidade proíbe os órgãos da Administração de intervir em procedimento administrativo quando estes "nele tenham interesse, por si, como representantes ou como gestores de negócios de outra pessoa", pelo que o Senhor Deputado Gaspar ....................... e o Senhor Vereador da CMF Paulo ................, na qualidade de Presidente do Conselho Fiscal da SAD do SCF e Mandatário da SAD, respectivamente deveriam ter pedido a sua substituição, relativamente à sessão da Assembleia Municipal, na qual foi deliberado aprovar a proposta da CMF referente a este assunto, nos termos dos artigos 44.°, n.º, alínea a), 24.°, n.º4, do CPA, e 46.°, n.º3, da lei n.º69/99, de 18 de Setembro.
AJ) Ficou, desta forma, posta em causa uma das mais importantes "garantias de imparcialidade", ficando igualmente comprometida a "prossecução do interesse público", consubstanciando uma violação grosseira do disposto nos artigos 24.°, n. 4, e 44.°, n. 1, alínea a), do CPA.
AL) Mais entendem os recorrentes que a substituição dos referidos agentes era imprescindível de modo a garantir a objectividade e utilidade pública da decisão administrativa em vista da (melhor) prossecução do interesse público.
AM) A cessação de funções dos membros dos órgãos constitui facto de registo obrigatório nos termos do disposto no artigo 3.°, n. 1, alínea m), conjugado com o disposto no artigo 15.°, n. 1, do Código do Registo Comercial (Decreto-Lei n 403/86, de 3 de Dezembro), pelo que a alegada renúncia ao cargo de Presidente do Conselho Fiscal da SAD do SCF do Senhor Deputado Gaspar ...................deveria constar obrigatoriamente da Certidão do registo comercial da SAD.
AN) Tratando-se de facto sujeito a registo obrigatório, e não tendo sido efectuado até à presente data, verifica-se que a respectiva eficácia não é oponível a terceiros de boa fé, ficando condicionada ao momento a partir do qual o registo é efectuado, nos termos do disposto no artigo 14.°, n. 1 do Código do Registo Comercial.
AO) Além disso, não se pode concordar com o Tribunal a quo na medida em que considerou regular a presença do Senhor Vereador da CMF Paulo Jorge ..............., uma vez que este é um dos dois Mandatários da SAD do SCF tendo os necessários poderes para vincular a sociedade em quaisquer actos ou negócios por esta celebrados.
AP) Não se diga, como o Tribunal a quo, que não se verifica qualquer impedimento do referido Vereador em participar na deliberação em análise, visto que este na qualidade de Mandatário da SAD, ou seja, "como representante de outra pessoa" tem claramente interesse na aprovação do acto (deliberação), em manifesta violação dos artigos 44.°, n, 1, alínea a), do CPA, e 46.°, n. 3, da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro.
AQ) o Tribunal a quo parece ter confundido as duas entidades contra-interessadas no processo - SCF e respectiva SAD, atenta a relação de dependência entre as mesmas.
AR) Apesar de se estar perante duas entidades (o clube e a SAD) assiste-se a um fenómeno de cessão simultânea e complexa de direitos e obrigações, ainda mais porque a participação directa do clube fundador no capital social da SAD deverá, sem excepções, situar-se entre 15% a 40%, conferindo sempre ao clube, direitos especiais tais como o direito de veto ou o poder de designar pelo menos um dos membros do órgão de administração, que só cabem, em exclusivo, ao clube.
AS) É sabido que devido à diminuição da garantia patrimonial dos credores, originada pela transmissão de activos do clube para a SAD, a responsabilidade pela transmissão de créditos e de dívidas é imputada ex lege à SAD, pelo que mesmo que o clube proceda à alienação dos seus activos para a SAD, esta será sempre responsabilizada, ainda que subsidiariamente, pelas dívidas transmitidas com os activos (cfr. artigo 32.°, n. 4, do Decreto-Lei n. 67/97, de 3 de Abril).
AT) No caso sub judice a responsabilidade pela regularização da situação do SCF perante as autoridades fiscais, tendo como objectivo a inscrição do clube na III Divisão Nacional, encontra-se a cargo da SAD e não do SCF.
AU) A doação do terreno (objecto do presente processo) pretendida pela Câmara Municipal de Faro ao SCF tem por único objectivo sanear as dívidas contraídas quer pelo clube, quer pela SAD, uma vez que tal doação permitiria a celebração de um contrato com a GALP, para instalação de um posto de combustíveis, que beneficiaria tanto o SCF como a SAD.
AV) É patente que o SCF e a SAD são pessoas colectivas distintas, sendo a primeira de carácter público e a segunda de direito privado, não podendo qualquer Mandatário, representante legal ou membro dos órgãos de administração e fiscalização que seja, simultaneamente, membro do SCF ou da SAD e membro da Assembleia Municipal ter qualquer participação nos respectivos processos deliberativos, sob pena de invalidade da deliberação que se venha a adoptar.
AX) A presença dos supracitados membros (Deputado e Vereador) trata-se de matéria de conhecimento oficioso do tribunal (cfr. as disposições conjugadas dos artigos 134.°, n. 2, do CPA e artigos 95.°, n, 1 e 2 do CPTA), numa manifestação inequívoca do princípio do inquisitório, por estarem em causa vícios que geram a inexistência ou nulidade do acto administrativo.
AZ) Não se concede o raciocínio da validade da deliberação de 21 de Março de 2005, pelo que deve o acto sub judice ser anulado, nos termos do artigo 135.° do CPA, por clara violação do princípio da imparcialidade previsto no artigo 6.° do CPA e por violação dos artigos 44.°, n. 1, alínea a), do CPA, e 46.°, n. 3, da lei n, 169/99, de 18 de Setembro.
BA) O referido acto, na medida em que prevê a instalação de um posto de abastecimento de combustíveis numa zona verde, afecta necessariamente os interesses e direitos legalmente protegidos dos munícipes, uma vez que põe em causa a qualidade de vida dos mesmos, a saúde pública, o ambiente, e a dimensão do domínio público (os quais estão consagrados constitucionalmente), que a todos pertence, e que se pretenderam ver salvaguardados com a classificação da área em causa como Estrutura Verde Principal.
BB) Tem necessariamente de discordar-se do Tribunal a quo, quando afirma que uma bomba de combustível não constitui facto de risco para a segurança das pessoas, saúde e ambiente, uma vez que a afectação do prédio em causa, caso se venha a consumar, afectará irremediavelmente a qualidade de vida e do ambiente local, pois não só se sacrifica uma zona verde, diminuindo a sua área, como o mesmo é feito em nome da instalação de equipamentos manifestamente danosos a nível ambiental.
BC) Ainda que a instalação de um posto de abastecimento de combustíveis no loteamento em causa venha a respeitar os limites máximos de distância das habitações, designadamente os que são impostos pela Portaria n 131/2002, de 9 de Fevereiro, a proximidade de uma urbanização porá sempre em causa os respectivos direitos constitucionalmente consagrados.
BD) Visto que as cedências ao domínio público efectuadas no âmbito do loteamento tiveram como finalidade diminuir o impacto urbanístico da construção para ali prevista, a sua utilização ficará definitivamente comprometida com a instalação de um posto de combustíveis.
BE) Assim sendo, os direitos à qualidade de vida, à saúde pública, ao ambiente, e à dimensão do domínio público (respectivamente, artigos 64.°, n.os 1 e 2, alínea b), 9.°, alíneas d) e e), e 84.°, n. 1, alínea f), e n.º 2, da CRP) só poderão ser postos em causa face a valores superiores, com respeito pelos princípios da proporcionalidade e adequação (cfr. artigo 18.° da CRP), pois apesar da Administração actuar e funcionar para prosseguir o interesse público, é necessário que se adopte em relação a cada caso concreto as melhores soluções possíveis, do ponto de vista administrativo (técnico e financeiro), em cumprimento do dever de boa administração, especialmente quando está em causa a violação de direitos fundamentais.
BF) A instalação de um posto de abastecimento de combustíveis viola, ainda, o alvará n. 2/90, pelo que o acto sub judice deve ser considerado inválido e consequentemente anulado, ao abrigo dos artigos 64.°, n.os 1 e 2, alínea b), 66.°, 9.°, alíneas d) e e), e 18.° da CRP e artigos 3.°, 5.°, 6.° e 135.° do CPA.
BG) Nos termos do alvará e da legislação aplicável, deverá ser dado um destino de interesse público, o qual deverá respeitar a prossecução de três regras fundamentais:
- operar de modo directo, com efeitos no próprio terreno; recorrer aos meios adequados; e
- visar as finalidades previstas por lei.
BH) No caso em apreço, não se verifica a observância de tais regras, pelo que existe uma inequívoca situação de violação de lei.
BI) Caso um prédio seja afecto à prossecução do interesse público, designadamente a nível de fomento da prática desportiva, é necessária uma intervenção directa no mesmo, que passe, por exemplo, pela instalação de equipamentos desportivos nesse mesmo prédio.
BJ) Considerando que os fins a que deverão destinar-se os terrenos doados ao Município revelam claramente a imposição de prossecução directa do interesse público, não poderá este desresponsabilizar-se dessa mesma prossecução, tal como é seu dever, e permitir que bens do domínio público sejam desafectados para aí se prosseguirem fins privados.
BL) Independentemente do destino previsto para o lucro resultante da actividade do posto de abastecimento, é inequívoco que para o terreno onde o mesmo será instalado e para os Recorrentes e todos os munícipes de Faro não resultará nenhuma mais-valia de interesse público, a qualquer título, incluindo no âmbito desportivo.
BM) Não se pode objectivamente considerar a instalação de um posto de abastecimento de combustíveis como um meio de apoio ao desporto, não podendo a prossecução do interesse público compadecer-se com apoios que só a título reflexo ou indirecto poderão, eventualmente, ter algum efeito residual no apoio a actividades desportivas, com a agravante de tais apoios escaparem totalmente ao controlo da administração pública.
BN) «Dentre as imposições dirigidas aos poderes públicos no sentido de assegurarem a cultura física e o desporto devem contar-se as medidas prestacionais destinadas ao fomento do desporto escolar, à formação de docentes e técnicos desportivos, ao estímulo de alta competição, em termos respeitadores da integridade moral e física dos desportistas, bem como da ética e verdade desportivas, à organização da medicina desportiva e ao desenvolvimento de instalações e equipamentos desportivos», como defendem GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA (ob. cit.).
BO) Neste caso, o motivo principalmente determinante do acto é o saneamento financeiro de um clube desportivo, tendo em vista, tal como é do conhecimento público, a resolução de problemas financeiros, designadamente os salários em atraso de jogadores e funcionários, contribuições fiscais e pagamentos a fornecedores.
BP) Uma vez que nem sequer será o SCF, mas sim, tal como é do conhecimento público, uma "gasolineira", quem irá explorar o posto de abastecimento de combustíveis (como entender mais conveniente aos seus interesses comerciais, sem que isso venha a ser de algum modo controlado pela Administração Pública), não se poderá considerar que esteja em causa a prossecução de interesse público.
ao) A colaboração do Estado com entidades privadas, não visa a resolução dos problemas financeiros que aquelas não conseguem resolver de per si, no que diz respeito ao pagamento de fornecedores, dos salários de atletas e de funcionários, regularização de dívidas às autoridades fiscais e à segurança social, e de situações pendentes do Bingo, concluindo-se, sem dúvidas, que a deliberação em causa visa prosseguir com fins privados, à custa do sacrifício de direitos constitucionais e da demissão do Município de Faro, no que respeita à sua obrigação de prossecução do interesse público.
BR) Rejeita-se fundadamente, atento os factos e documentos juntos aos autos, o teor da decisão do Tribunal a quo ao afirmar que a "cedência em exame assume-se com o cariz de interesse público", visto que o acto administrativo em apreço prossegue com interesses privados e não com interesses públicos, tal como está obrigada, nos termos do artigo 4.0 do CPA.
BS) Por prosseguir com interesses privados ao invés de interesses públicos, em bom rigor, existe algo mais do que desvio de poder, poderíamos considerar que existe «uma situação mais grave a qualificar como «corrupção» (cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO, ob. cit.), enfermando o acto, por consequência, de vício de violação de lei, sendo assim anulável nos termos do artigo 135. do CPA.
BT) Não obstante a prossecução dos interesses do Sporting ............. SAD terem alguma relevância a nível local, a ingerência por parte dos órgãos municipais dever-se-ia limitar ao incremento da prática desportiva e não à prossecução de um interesse privado, designadamente, o financiamento do referido Clube conforme é patente na generalidade das intervenções públicas feitas pelos responsáveis, incluindo em artigos da imprensa escrita juntos aos autos.
BU) Face a todo o exposto, a conclusão geral a que se chega, é que o motivo determinante da desafectação do domínio público é o saneamento das dívidas do clube e não a prossecução do interesse definido como público na lei, pelo que não se compreende como o Tribunal a quo concluiu que "não nos encontramos perante o desvio de poder, pois ( ... ) a deliberação foi gizada e praticada dentro da competência intrínseca da Assembleia Municipal. ».
Os Municípios de Faro e o Farense SAD apresentaram as contra alegações ao recurso interposto por José Manuel Lima Cabrita e outros, sem formularem conclusões.
Os Municípios de Faro e o Farense SAD apresentaram um recurso subordinado, formulando as seguintes conclusões:
« (...)».
O Município de Faro apresentou contra alegações relativamente ao recurso apresentado pelo DMMP, formulando as seguintes conclusões: «A Não é legitimo retirar qualquer consequência quanto à qualidade da participação de uma determinada entidade no processo, somente pelo facto de a mesma ter sido chamada a intervir no processo e não se ter oposto a essa intervenção.
B o despacho que admitiu a intervenção nos autos da SAD, como interessada no mesmo, releva, exclusivamente, para os estritos efeitos previstos no Código de Processo dos Tribunais Administrativos e nada mais.
c A presença ou a ausência da SAD, em relação ao Município e ao Sporting .............. é, salvo o devido respeito, irrelevante. O acto impugnado foi praticado pelo Município e o beneficiário do mesmo é o Sporting ..................., logo, para estes dois intervenientes processuais é absolutamente irrelevante que a SAD tenha sido Chamada a intervir nos autos.
D Todo o esforço de equiparação da SAD do Farense ao Sporting ............. é totalmente irrelevante, para efeitos da aplicação da alínea a) do nº 1 do citado artigo 44°, porque quem participou na Assembleia Municipal foram duas pessoas singulares, alegadamente relacionadas com a SAD, mas nunca a entidade que, eventualmente, tenha interesse, por si, na deliberação.
E o legislador deu uma pista para a interpretação do conceito de "representante" inserido na disposição legal em causa, ao colocar o dito "representante" em condições de similitude o conceito de "gestor de negócios ":
F Este "representante" não é um representante qualquer. É aquele que pode ser posto em paralelo com um gestor de negócios, ou seja, é aquele que, tal como um gestor de negócios, assume poderes de "direcção de negócio alheio no interesse e por conta do respectivo dono. Ou seja, é o legal representante ou é o seu substituto.
G Esta é a única forma de interpretar a alínea a) do n° 1 do artigo 44° do Código de Procedimento Administrativo. E é natural que assim seja, porque, o artigo exige, sempre, uma ligação directa entre o interesse que pode pôr em causa a isenção e idoneidade e o "representante" que está inibido de participar na deliberação.
H o mandatário só está impedido de participar na deliberação, quando, igualmente, a montante, tenha participado no procedimento administrativo. Logo, daqui, resulta a exclusão do conceito de mandatário, do conceito de "representante", usado na alínea legal em causa.
I o legislador quis afastar da participação na deliberação o "representante" com poderes de representação equiparáveis aos de gestor de negócios, ou mais fortes que os do mero gestor de negócios; o que, envolve, sempre, poderes de administração, ou, então, aquele titular ligado por parentesco próximo a alguém nessa situação, ou, ainda, aquele titular de cargo público que tenha intervindo numa decisão anterior, que, agora, esteja sujeita a recurso. Bem como os seus parentes. E, também, os peritos e os mandatários, mas estes, somente, quando anteriormente tenham participado no procedimento administrativo.
J o artigo 420 A do Código das Sociedades Comerciais, na redacção que estava em vigor, na data da deliberação, ou seja, antes da reforma de 2007, define as obrigações dos membros do conselho fiscal. As quais integram, sempre e exclusivamente, poderes de fiscalização e nunca de administração, ou representação.
K Logo, os membros do Conselho Fiscal, pelo seu estatuto, não se misturam, não se confundem com os interesses da sociedade que fiscalizam, são independentes desses interesses e por isso, não estão incluídos na previsão de qualquer das alíneas do citado artigo 440 do código em questão.
L o que é reforçado pelas incompatibilidades impostas aos membros do Conselho Fiscal, segundo a versão do artigo 414º do Código das Sociedades Comerciais (que estava em vigor na data da deliberação posta em causa) bem como pelas consequências decorrentes do eventual não acatamento das mesmas incompatibilidades e, ainda, pela definição dos deveres dos membros do Conselho Fiscal, na redacção do artigo 420 do Código das Sociedades Comerciais, em vigor na data da deliberação.
M Logo, o dito presidente do conselho fiscal, mesmo se estivesse em exercício de funções (que não estava) nunca cabia na previsão da dita norma da alínea a) do nº do artigo 44° do Código de Procedimento Administrativo, e isto, mesmo que fosse o presidente do conselho fiscal do Sporting .............., que não era, nem nunca foi; quanto mais se o fosse, somente, presidente do conselho fiscal da SAD do F...............
N Quanto ao simples mandatário, já se viu que o artigo legal só exclui de participar em deliberações do órgão administrativo, aquele mandatário que tenha intervindo, em data anterior, no procedimento administrativo, ou aquele mandatário cujo o cônjuge tenha, do mesmo modo, intervindo, em data anterior, no procedimento, o que não é, manifestamente, o caso dos autos.
o Os impedimentos e suspeições não podem ser alargados pelo intérprete, ao sabor da sua imaginação e vontade, sobre pena de se violar o n 4 do artigo 26°, o n 1 do artigo 48°, e o n 2 do artigo 117° da Constituição da República.
p A interpretação que fere de inconstitucionalidade a alínea a) do n 1 do artigo 44° do Citado código é a que lhe foi dada pelo recorrente, ao pretender interpretar o termo "representante" aí usado, como cabendo no mesmo o presidente do conselho fiscal, um simples mandatário e até um simples núncio.
Q O presidente do conselho fiscal e o mandatário, mesmo que o fossem do Sporting ...................... e não da SAD do F............ não cabiam na previsão da norma em causa.
R O n 1 do artigo 158 do Código Civil, em vigor na data da deliberação, o artigo 5° do Código das Sociedades Comerciais, o artigo 2° do Decreto-lei n 67/97 (regime jurídico das SADS) obrigam a perceber que uma SAD é uma sociedade anónima cujo objecto, cujo interesse "é a participação numa modalidade, de carácter profissional" OU seja, numa constante participação em alta competição, no envolvimento num negócio altamente competitivo.
S Tal interesse nada tem que ver com a prática do desporto, não lucrativa, tal como ela é definida no n 1 do artigo 20° da lei 1 de 1990, Lei de bases do sistema desportivo, em vigor, na data da deliberação posta em causa, segundo a qual, "Clubes desportivos são as pessoas colectivas de direito privado cujo objecto seja o fomento e a prática directa de actividades desportivas e que se constituam sob forma associativa e sem intuitos lucrativos nos termos gerais de direito."
T Não é a eventual possibilidade do clube desportivo, hipoteticamente, deter um determinado número de acções da dita SAD, que altera as diferenças substanciais, de natureza, de função, de objecto e de estatuto das duas entidades.
u Essa confusão não pode ser feita, partindo de argumentos processuais, que não atingem, nem ponderam as diferenças que existem entre uma associação de utilidade pública e uma sociedade anónima, sujeita ao código das sociedades comerciais.
v As certidões são simples elementos de prova, que se limitam a provar que, na data da apresentação, pela qual se pede o registo de um determinado acto, uma certa condição existia e, em princípio, essa condição beneficia da presunção de se manter, pelo período de um mandato, mas nada impede que o titular do cargo registado, renuncie ao cargo.
x Os recorrentes esqueceram-se que os actos registados são canceláveis, nos termos do artigo 20 do Código do Registo Comercial e, mais do que isso, são passíveis de renúncia, como resulta dos artigos 404 e 423 H do Código das Sociedades Comerciais, sendo certo que a renúncia ao cargo opera os seus efeitos independentemente do que consta do registo. "no final do mês seguinte àquele em que tiver sido comunicada. salvo se entretanto for designado ou eleito o substituto."
z Esqueceram, também que o ocorrido nas Assembleias Municipais prova-se pela acta dessas mesmas Assembleias, como resulta do artigo 27° do Código de Procedimento Administrativo e, segundo a acta junta aos autos, o dito e pretenso presidente do Conselho Fiscal da SAD do F........... (que não se confunde com o Sporting ......................., clube fundado em 1910) declarou, expressamente, que renunciou a essa qualidade, como consta da acta e da sentença recorrida.
AA Ora, se renunciou deixou de ter qualquer ligação à dita sociedade e os efeitos da renúncia operam, independentemente do que consta do registo.
ss Assim, para o argumento do recorrente poder ser considerado e levado em linha de conta, teria o mesmo de provar que a renúncia, provada e levada em conta na sentença recorrida, na data da deliberação posta em causa, ainda não tinha a antiguidade de um mês, após a comunicação da mesma ao presidente da Assembleia Geral. Contudo, na pendência do processo, o recorrente nada alegou sobre essa matéria e o ónus de o alegar era dele.
CC Efectivamente, quer o recorrente Ministério Público, quer o Autor e recorrente, brandiram a certidão como uma arma letal, esquecendo-se da legalidade da renúncia ao cargo e do facto que a mesma opera, mesmo contra o que consta do registo.
DD O registo de um cargo releva para efeitos de prova, mas não é constitutivo do registo, como sucede com o registo da hipoteca.
EE Quanto à inaplicabilidade do previsto no artigo 44° do Código de Procedimento Administrativo ao membro da Assembleia Municipal que, alegadamente, é mandatário da SAD do FARENSE, a alínea a) do nO 1 do citado artigo não lhe é aplicável. »
O Sporting .............. apresentou contra alegações relativamente aos recursos apresentados pelo DMMP e por José ................ e outros formulando as seguintes conclusões: «1.a A cópia da Acta da Sessão Extraordinária da AMF, de 21 de Março de 2005, não veio alterar os factos alegados durante o processo, uma vez que na referida sessão foi tomada uma deliberação cujos teor e alcance são exactamente os mesmos, da deliberação anterior, cuja eficácia se encontra suspensa.
2.a Não têm razão os Recorrentes quando afirmam que a deliberação impugnada ao permitir a desafectação de uma parcela do domínio público' municipal, a fim de a mesma ser doada ao agora Recorrido, para aí ser instalado um posto de abastecimento de combustíveis, violou o alvará de loteamento por se traduzir numa alteração das finalidades nele estabelecidas, uma vez que aquela parcela estava qualificada como zona verde.
3.a Ora, e no que diz respeito à possibilidade de desafectação do domínio público municipal de parcelas cedidas quando da realização de operações de loteamento, ao contrário do que alegam os Recorrentes, não existe qualquer obstáculo legal a que essas parcelas sejam afectadas ao domínio privado municipal.
4.a Por outro lado, a alteração das finalidades das áreas cedidas foi equacionada no próprio alvará de loteamento sendo essa estipulação perfeitamente válida.
5.a Mas ainda que assim não se entendesse, o que por ora apenas se admite por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que no caso sub judice estamos perante a desafectação de uma única parcela de um conjunto mais vasto que integra o domínio público municipal.
6.a Concluímos, assim, que o acto recorrido, ao aprovar a desafectação de uma das parcelas cedidas (quando da operação de loteamento) do domínio público municipal, afectando-a ao domínio privado municipal, prevendo nela a instalação de um posto de combustíveis, não violou os artigos 42.° e 48.°, n. 1, al. f) do Decreto-Lei n. 400/84, 77.°, n. i, al. f), 44.°, números 1 e 3, 45.° números 1 e 4,48.° e 125.° do RJUE e art. 53.°, n. 4, aI. b) da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro.
T: Os Recorrentes alegam ainda, "que a deliberação em discussão viola uma zona verde e o POMF e prossegue interesses privados, a favor do SAD e de terceiros, as gasolineiras".
8. Este argumento não tem qualquer fundamento, uma vez que o que está em causa é apenas uma parcela de um conjunto mais extenso, que continuará a ser considerado como zona verde, e que para toda a zona está previsto um projecto de arborização e arranjo paisagístico numa área de 16.157m2, destinado a reordenar uma zona que até agora, apesar da ambiciosa designação de zona verde, tem estado votada ao abandono.
9. Os Recorrentes não têm também qualquer razão quando alegam que a instalação de um posto de abastecimento de combustíveis viola o PDMF.
10. Desde logo, porque apesar de a deliberação declarar de interesse público municipal a cedência ao Recorrido de uma parcela de terreno para nela serem implantados equipamentos e um posto de abastecimento de combustíveis, a verdade é que este acto não consubstancia qualquer licença para a construção dos referidos equipamentos, a qual terá de obedecer sempre a um procedimento próprio.
11. Por isso, e até que a licença seja emitida, nada impediria que o POMF fosse alterado de forma a permitir a execução do acto impugnado.
12. Pelo exposto, conclui-se que a deliberação da AMF não viola o PDMF, designadamente os artigos 48.°, n. 2 e 49.°, n. 2 da Resolução do Conselho de Ministros n. ° 174/95.
13. Por outro lado, e ao contrário do alegado pelos Recorrentes, a deliberação em apreço contém todas as menções obrigatórias exigidas pelos artigos 123.°, n. 1, al. d), 124.°, n. 1, aI. a) e 125º do CPA.
14. Neste sentido, pode ler-se na Sentença recorrida "que o acto é perceptível se um destinatário normal conhecer o íter cognoscitivo e valorativo percorrido, neste caso pelo Réu, para ter procedido como procedeu, o que (. . .) se constata ter ocorrido. Assim sendo, na deliberação in casu, encontra-se vertida a motivação do acto administrativo bem como se alcança a pretensão decidendi. "
15. A deliberação não é também anulável por violação dos artigos 24.°, n. 4, 44.0, n 1 al. a) do CPA e 46.°, n. 3 da Lei 169/99, como alegam os Recorrentes, uma vez que, de acordo com o disposto no art. 44.°, n. 1, aI. a) do CPA, apenas existirá um impedimento se o titular do órgão ou agente da Administração Pública puder utilizar os poderes inerentes às suas funções públicas para favorecer interesses particulares próprios ou dos seus representados em detrimento do interesse público, o que não aconteceu no caso sub judice;
16. Assim, e como se refere a Sentença recorrida "a Acta n. o 53, elaborada em sessão extraordinária, no dia da aludida deliberação, mostra que a mesma já transcorreu expurgada do vício que inquinou a Acta n." 33, de 2004.02.19. (o sublinhado é nosso), uma vez que ( ... ) "na Acta das eleições da direcção do Sporting ....................., de 2004.06.23, Gaspar da ......................... não faz parte da sua Direcção nem da Mesa da Assembleia Geral, o mesmo se verificando quanto a Paulo ..................... Do que procede, a Assembleia Municipal deliberou sobre a matéria controvertida proposta pela Câmara Municipal (. . .), e esse acto apresenta-se, agora, conforme, escorreito e legal.
17. Como se escreve, e bem, na Sentença recorrida "o funcionamento dos postos de combustíveis não constitui uma actividade proibida, mas sim condicionada à observância daquelas, e de tantas outras, normas vigentes".
18. Deste modo, concluímos com na Sentença recorrida, que "a construção de um posto de combustível [não consubstancia] uma violação ostensiva, grosseira, do direito à paisagem envolvente, entendida como unidade estética e visual e só em tais casos é que, em matéria que cai no âmbito da discricionariedade administrativa, o tribunal poderá efectuar o controlo jurisdicional desse, que perante a situação controvertida é por assim dizer, um acto futuro" não vingando, assim, a alegação dos Recorrentes da violação de direitos análogos aos direitos fundamentais.
19. Finalmente, não têm também razão os Recorrentes quando alegam que o acto em crise padece do vício de desvio de poder.
20. Com efeito, os Recorrentes parecem ignorar que o Recorrido é uma instituição de utilidade pública que possibilita aos jovens e aos demais habitantes de Faro a prática do desporto, prosseguindo assim por atribuição e por vocação um fim de utilidade pública.
21. Deste modo, não só o acto impugnado não prossegue puros interesses privados, como alegam os Recorrentes, uma vez que se destina a apoiar uma instituição de utilidade pública que se dedica ao fomento da actividade desportiva, como é à Administração que cabe, no âmbito da sua discricionariedade, escolher os meios mais adequados para prosseguir o interesse público.
22. Com efeito, ao declarar de interesse público municipal a cedência de uma parcela de terreno ao Recorrido para aí ser instalado um posto de abastecimento como forma de ser ultrapassada a grave situação económica que o clube atravessa, a Assembleia Municipal teve em vista apoiar a prática da actividade desportiva, matéria que faz parte das atribuições dos municípios (cfr. art. 13.°, n. 1, al. f) da Lei n. 159/99, de 14 de Setembro) e que não deixa de sê-lo pelo facto desse apoio ser concedido de forma indirecta, nem pelo facto do posto de abastecimento ser explorado por uma empresa privada, já que os lucros dessa exploração reverterão a favor do Recorrido.
23.Pelo exposto, e seguindo a Sentença recorrida, conclui-se que o acto impugnado não é anulável por desvio de poder, pois não se verifica "a violação do disposto nas alíneas a), c), i), g) do art. o 133.º do CPA e a deliberação foi praticada dentro da competência intrínseca da Assembleia Municipal»
Por despacho de fls. 786 a 793, foi sustentada a decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
Pela 1º instância foram dados por provados os seguintes factos, que não vêm impugnados neste recurso, portanto, que se mantém:
A) Na pendência do actual processo em que são intervenientes os vertentes sujeitos processuais, vieram os Autores intentar a providência cautelar - Processo n° 289/05.9BELLE;
C) O acto de 2005.03.21, foi proferido na esteira da decisão prolatada por este tribunal de 2005.02.23 que determinou a procedência da providência cautelar então intentada - Processo n° 168/04.7BELLE sendo que, em 2005.02.10, a Assembleia Municipal de Faro aprovou semelhante proposta de deliberação (cfr doc n° 30 - fls 118 do Processo n° 289/05.9BELLE);
D) Em 1990.11.27, foi emitido pelo Presidente da Câmara Municipal de Faro (CMF), o Alvará de Loteamento n° 2/90, referente ao prédio misto denominado "Horta ........" – P........., freguesia de S. Pedro, município de Faro, com a área de 236.792 m2 (cfr doe n° 2 da pi do Processo n° 168/04.7BELLE);
E) Do Alvará n° 2/90, de 27 de Julho de 1990, fazem parte duas plantas, atinentes às denominadas Zona I e Zona II e um Regulamento destinado ao " (...) ordenamento e ao estabelecimento duma normativa das construções que irão ser feitas no loteamento da Horta ....... " (cfr docs n° s 3, 4 e 5 - fls 75 a 85 Processo n° 168/04.7BELLE);
F) O Regulamento anexo ao Alvará n° 2/90, de 27 de Julho de 1990, estabelece, nomeadamente, que no Loteamento da Horta .................. podem ser instaladas as actividades nele designadas com a ressalva que pelas características do seu exercício não provoquem fumos, cheiros, poeiras ou gases tóxicos ou irritantes (cfr doc n° 5 - fls 77 a 85 do Processo n° 168/04.7BELLE);
G) O Alvará de Loteamento n° 2/90, de 27 de Julho de 1990, enuncia nomeadamente que "Ás áreas cedidas voluntariamente pelos promotores da urbanização será dado pela Câmara Municipal de Faro um destino de interesse público, salvo se, com a devida autorização dos promotores outro destino seja acordado e neste caso fixada indemnização ou outra compensação a atribuir aos mesmos. (...) É feita doação pura e simples à Câmara Municipal de Faro, sem quaisquer ónus ou encargos, de todos os terrenos necessários à implantação de arruamentos, parques de estacionamento, bem como de todos os espaços livres entre lotes dos quais a Câmara Municipal dará o destino que entender com vista à satisfação dos encargos públicos à responsabilidade do Município" (cfr doc n° 2 da pi do Processo n° 289/05.9BELLE);
H) O prédio urbano ........ – P........, está descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro, sob o n° ..../ ............., como um terreno destinado a equipamento, parques infantis, área pedonal, vias e estacionamento (cfr doc n° 6 - fls 86 a 92 do Processo n° 168/04.7BELLE);
I) Foi do conhecimento público a intenção da Câmara Municipal de Faro doar ao Sporting ................. uma parcela de terreno que faz parte da estrutura verde principal do loteamento (zona I) da Horta ................ e em Agosto de 2003 este projecto foi reprovado pela Assembleia Municipal de Faro (cfr does ns 7, 8, 9, 10 e 11 - fls 93 a 97 do Processo n° 168/04.7BELLE);
J) Em 2004.02.13, deu entrada na Assembleia Municipal de Faro uma proposta da referida Câmara, apresentada através do ofício n° 3746 da mesma data respeitante à declaração de interesse público municipal e desafectação do domínio público municipal (cfr doc n° 17 - fls 104 do Processo n° 168/04.7BELLE que se dá por integralmente reproduzido);
K) A deliberação referida teve como esteira uma informação do Departamento de Apoio Jurídico e Contencioso da Câmara Municipal de Faro, datada de 2004.02.06 (cfr doc n° 18 - fls 105 a 110 do Processo n° 168/04.7BELLE);
L) Em 2004.02.19, a Assembleia Municipal de Faro, pela primeira vez, deliberou, por maioria, aprovar a proposta apresentada pela Câmara Municipal de Faro (cfr doc n° 1 - fls 52 e 53 do Processo n° 168/04.7BELLE);
M) Em 2004.02.07 e em 2004.02.17, um grupo de moradores e proprietários da Urbanização Horta ................ enviou duas cartas ao Presidente da Câmara Municipal de Faro e à Assembleia Municipal de Faro expondo as suas razões face à cedência do terreno ao Sporting ..................... para instalação de um posto de abastecimento de combustíveis (cfr docs n° s 19 e 20 - fls 111 a 115 do Processo n° 168/04.7BELLE);
N) A Certidão do Registo Comercial de Faro, emitida em 2005.04.26, atinente ao "F............ Futebol, SAD" plasma que designadamente compõe o Conselho Fiscal, como Presidente, Gaspar da ........................... (cfr fls 251 a 257 dos presentes autos);
O) A Câmara Municipal de Faro e a Ambifaro - Agência para o Desenvolvimento Económico de Faro, SA pertencem ao Conselho de Administração e são as principais accionistas da SAD - Sociedade Anónima Desportiva - do Sporting ............... (cfr doces ns 21 e 14 - fls 116 a 123 e 100 e 101 do Processo n° 168/04.7BELLE);
P) A Câmara Municipal de Faro divulgou a aprovação do projecto de arborização na Horta das Figuras que inclui uma área de 4.000 m2 de terreno a ceder ao Sporting ................... com a intenção de aí ser instalado um posto de abastecimento de combustíveis (cfr doc n° 24 - fls 126 do Processo n° 168/04.7BELLE);
Q) Noutro comunicado da Câmara Municipal de Faro foi assinalada a localização do posto de abastecimento de combustíveis (cfr doc n° 25 - fls 127 do Processo n° 168/04.7BELLE);
R) Os Autores, em 16 de Março de 2004, por fax, solicitaram a passagem de duas certidões à Assembleia Municipal de Faro: certidão da acta daquela Assembleia de 2004.02.19 relativa ao assunto "Horta .............. - desafectação do domínio público/ cedência de imóvel ao Sporting ..............." e certidão com a indicação de eventuais contra-interessados a quem a eventual decretação da providência cautelar e provimento de recurso possa prejudicar (cfr doc n° 27 - fls 130 e 131 do Processo n° 168/04.7BELLE);
S) Respondendo parcialmente ao solicitado, o Presidente da Assembleia Municipal de Faro em certidão de 17 de Março de 2004, vem indicar como contra-interessado na vertente acção o Sporting ...................... (cfr doc n° 28 - fls 132 a 134 do Processo n° 168/04.7BELLE);
T) A Acta n° 53, da Assembleia Municipal de Faro, datada de 2005.03.21, apreciou e votou, sobre a proposta da Câmara Municipal de Faro a "declaração de interesse público municipal; e desafectação do domínio público municipal de um terreno na Horta ................., freguesia de S. Pedro", que se dá por integralmente reproduzida (cfr fls 484 a 524 dos presentes autos);
U) A Acta das eleições da Direcção do Sporting ................., de 2004.06.23, identifica os membros respectivamente da Mesa da Assembleia Geral e da Direcção (cfr fls 252 e 255 do Processo n° 289/05.9BELLE).
Nos termos do artigo 712º, n.º1, alíneas a), b) e c) e 2 do CPC, alteram-se e acrescentam-se os seguintes factos provados:
B) Consta de fls. 234 dos autos uma certidão relativa à deliberação de 21.03.2005, da Assembleia Municipal de Faro, que refere que foi aprovada «a proposta apresentada através do ofício n.º 6217, de 10/03/05, da Câmara Municipal de Faro para" ( ... ) considerar de interesse público municipal a cedência ao Sporting ................ de parte do prédio propriedade da Câmara situado na Horta ................, P............., Freguesia de S. Pedro, Concelho de Faro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n° 9408 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n° ......../................ - S. Pedro, para nele serem implantados equipamentos e um posto de abastecimento de combustível" e "desafectar o referido prédio do domínio público municipal, afectando-o ao domínio privado da Câmara fundamentado no interesse público municipal (...)» (cf. fls. 234 dos presentes autos).
V) A ".................., SAD" está matriculada na Conservatória de Registo Comercial de Faro, ali se inscrevendo sob a apresentação 57, de 06.06.2003, que Paulo ................... era seu mandatário desde 28.05.2003, podendo, nomeadamente, «representar a sociedade perante organismos ou funcionários de qualquer estado ou administração publica, bem como perante entidades privadas; compara, trocar, dividir e vender todo o tipo de bens móveis ou imóveis para prosseguimento do objectivo social, outorgando ou assinando as respectivas escrituras e outros documentos (…) celebrar contratos de locação ou sublocação (…) trespasses (…) contratos de empreitada, de trabalho, de prestação de serviços (…) representar o mandante em concursos (…)» (cf. doc. de fls. 238 a 244, designadamente fls. 243 e 244 e também doc. de fls. 558 e 559).
Z) A "Farense Futebol, SAD" está matriculada na Conservatória de Registo Comercial de Faro, ali se inscrevendo sob a apresentação 30, de 18.06.1999, que o capital social era de 240.000.000$00, constituído por acções nominativas, de categoria A e B, pertencendo as de categoria A, na totalidade ao Sporting ..................... e sob a apresentação 32, de 13.06.2000, que o capital social foi parcialmente alterado, passando para 338.140.000$00, constituído por acções nominativas de 1.000$00 cada, de categoria A e B, pertencendo as de categoria A, na quantia de 80.000 acções, ao Sporting ..................., sendo as de categoria B, na quantia de 258.140 (cf. doc. de fls. 238 a 244, 558 e 559).
AA) Consta da Acta n.º 53, relativa à reunião da Assembleia Municipal de Faro de 21.03.2005, já referida em T), de fls. 458 a 496, a referência a estarem presentes nomeadamente o deputado Gaspar ................. e o Vereador Paulo .......................
AB) Consta da Acta n.º 53, relativa à reunião da Assembleia Municipal de Faro de 21.03.2005, já referida em T), de fls. 458 a 496, no ponto «período destinado ao público», a referência à seguinte resposta dada pelo Presidente da Câmara Municipal de Faro «Eu direi, como já tinha referido aqui na vez anterior, o seguinte: este equipamento que é o posto de abastecimento de combustíveis, contrariamente ao que foi dito pelo senhor professor Luís ............, é um equipamento que se destina a uma entidade de utilidade pública, que é o Sporting .................., e aquilo que está em causa é deliberar para a criação das condições que permitam efectivar a doação desse terreno a uma entidade que tem prestado relevantes serviços à cidade, ao desporto e à juventude desta cidade. E se isto não é de interesse público, o que é que é de interesse público?
Mas há mais, com esta questão que agora é apresentada de novo. É que o conjunto destas deliberações e as subsequentes que serão tomadas pela Câmara (naturalmente no quadro de uma votação favorável daquilo que hoje é proposto) é boa para todos. Eu sei que há quem não concorde, é um direito legítimo que assiste a qualquer pessoa, a qualquer associação, a qualquer grupo de cidadãos, mas esta é uma decisão boa para todos. E digo-o por convicção, não com qualquer interesse - não é pessoal nem de grupo, mas sem qualquer interesse de segregar uns em relação a outros.
Em primeiro lugar, a decisão e a proposta apresentada é importante na no que respeita à requalificação urbanística da cidade e do concelho, que é um projecto de carácter estratégico que está em curso desde o ano passado.
Aquilo que esta Câmara Municipal, em concreto ali pretende efectivar através desta decisão, para além de outras questões de que falarei adiante, não é um acto isolado de arranjar, em termos árboreos e paisagísticos, aquele espaço, bem pelo contrário, faz parte de uma estratégia global para a cidade, que está à vista. Do lado direito, quando se entra em Faro, vão ficar arranjos paisagísticos em tomo do Teatro, do Solar .............. e da Casa ............; em toda a cidade há uma linha clara de arranjos arbóreos e paisagísticos e dói-me a mim muito, em primeiro lugar como munícipe farense e em segundo lugar como Presidente de Câmara (e eu digo em primeiro e segundo porque eu acho, no meu modo de ver, que se não fosse munícipe de Faro não seria Presidente da Câmara porque pura e simplesmente não me candidataria à Câmara), doer-me-ia muito que continuasse aquele espaço que ali está ao abandono - um autêntico matagal- e no Inverno, quando chove, ainda pior, há mais de uma década.
São dezasseis mil metros quadrados em que a Autarquia não tem no momento, nem vai ter nos próximos tempos, pela grave situação financeira com que se debate, meios para poder fazer frente. Aquele espaço custará à volta de duzentos a duzentos cinquenta mil contos para fazer um arranjo paisagístico e arbóreo. E tanto assim é, que ao longo desta década nunca ninguém ali mexeu, porque é um encargo que a Autarquia não está, nesta fase da sua vida financeira, em condição de suportar. De modo que, ao permitir-se toda a requalificação daquele espaço e integrando o equipamento posto de abastecimento de combustíveis, com uma arquitectura adequada, nesse mesmo arranjo paisagístico, não há nenhum tipo de dúvidas que isto vai valorizar imenso a cidade e o concelho, naquela que é a principal entrada da cidade.
Portanto, é bom para a cidade.
É bom para a instituição de utilidade pública que é o F................... e, por via disso, também é bom para a cidade porque cria mais e melhores condições para as inúmeras actividades que o Sporting ...................... desenvolve, bastando referir que na Festa dos Campeões, que teve lugar recentemente, foram distinguidos dois clubes, um por ser aquele que teve mais títulos regionais, nacionais e internacionais, e outro por ser o clube que tem maior número de praticantes. E precisamente o clube que tem maior número de praticantes em Faro é o Sporting ...................... Por isso mesmo recebeu um diploma especial, por essa circunstância.
Portanto, estamos a falar de coisas profundas, para além do legitimo o direito que cada um tem ao protesto, a invocar os procedimentos jurídicos que entende, mas isto é inequívoco.
Por outro lado, permito-me também dizer que, ao fazer-se aquele arranjo arbóreo e paisagístico, também se estão a beneficiar todos os moradores que estão naquela zona.
Quanto às questões de segurança, de que eu tenho ouvido falar, essas questões não se colocam porque a legislação é, e será sempre, rigorosamente aplicada, como é em todos os postos de abastecimento de combustíveis.
E mais importa acrescentar, que a política da autarquia - e nesse sentido temos vindo a incentivar os detentores dos postos de abastecimento de combustíveis que estão dentro da cidade - tem sido de incentivar e levar a que eles sejam encerrados. E ao fazer-se progressivamente esse encerramento dos postos de combustível, (conforme relação que já foi entregue no Tribunal e que vai ser de novo entregue, oportunamente), estamos, por um lado, a reduzir numa zona da cidade onde nós achamos que eles não se justificam, ao mesmo tempo que estamos a criar e a justificar, na prática - não por intenção deste processo em si, mas por uma estratégia de cidade - que este equipamento de posto de abastecimento de combustíveis nesta zona da cidade é perfeitamente justificado, quer por aquilo que já é hoje o movimento de munícipes, de visitantes e de trabalhadores que não são do munícipio mas trabalham em Faro, quer pelo muito maior acréscimo que a cidade vai ter no futuro, em função da estratégia que, no domínio desportivo, cultural, hoteleiro, estacionamentos, etc., está em curso. É a estratégia de promoção da cidade, a estratégia de actividades culturais; desportivas (os polidesportivos, os gimnodesportivos); os estacionamentos; hotéis; etc. tudo isso, vai atrair mais pessoas - basta dizer que está previsto ficar ali em frente, para além do Teatro, um Hotel; o projecto está a ser analisado pelos serviços, no âmbito do Plano de Pormenor que está a ser tratado - vai atrair a Faro muitos mais visitantes.
Portanto, não estamos aqui numa perspectiva de inventar espaço e inventar a necessidade de mais um posto de abastecimento de combustíveis. É perfeitamente justificado este equipamento naquela zona da cidade, que é a que tem mais acesso e mais entrada.
Portanto, é um quadro que, para nós, se apresenta como de relevante interesse público. Não estamos a prejudicar o Município, bem pelo contrário, estamos a criar condições para beneficiar o Município e concretizar a malha completa (que passa também pela Alameda, etc) de requalificação urbana da nossa cidade, que é tão importante para atrair mais e mais visitantes. ».
AC) Consta da Acta n.º 53, relativa à reunião da Assembleia Municipal de Faro de 21.03.2005, já referida em T), de fls. 458 a 496, no ponto «3 (ex ponto 2», “apreciação e votação sobre a proposta da Câmara Municipal de Faro de: -declaração de interesse público; e –desafectação do domínio público municipal de um terreno na Horta ................., Freguesia de S. Pedro», o seguinte: «Sr. Presidente da Câmara Municipal - «Sr. Presidente, Mesa, membros da Assembleia Municipal, digníssimo público:
Como acabei há pouco de referir, na resposta que dei ao Munícipe, Sr. professor Luís .................., o que está aqui em causa, hoje, é repetir uma votação, exactamente com os fundamentos apresentados na Assembleia Municipal anterior em que isto foi votado e que eu solicito que sejam transpostos na íntegra para esta acta, para dispensar todos da sua repetição, sem naturalmente prescindir da sua importância para aquilo que vai ser apreciado pelo Tribunal e pela digníssima Juíza a quem couber o processo.
Portanto, está em causa apenas repetir a votação. O fundamento para a repetição da votação assentou no facto de, face a uma providência cautelar, a Exmº. Juíza ter entendido que havia uma razão de natureza formal, que foi a única em relação à qual ela se pronunciou, não se pronunciou em sentido positivo ou negativo em relação a mais nada, foi em relação a esta questão em concreto, e a partir daí proferiu a sua sentença, considerando que o Sr. Dr. António .................., sendo simultaneamente Presidente da Assembleia Municipal e Presidente do Sporting .................., não podia estar presente na sala no momento da votação, ainda que ele tivesse tido o cuidado de não votar. Portanto, há juridicamente opiniões contrárias. O advogado que a Câmara contratou para tratar do processo, de qualquer modo contestou a fundamentação da Exmº. Juíza na base de que se tratava de um acto preparatório, dizendo que estas deliberações eram preparatórias do acto de doação, não se tratando ainda da doação, em si mesma. De qualquer forma, o que a Câmara entendeu, e por isso propõe à digníssima Assembleia, é que não importa muito agora esta questão jurídica, que importa é sanar aquilo que a Exmº Juíza invoca como sendo uma situação que compromete o processo, e daí a sua sentença de dar provimento à providência cautelar
De modo que nós propomos que se repita a votação, em termos de considerar de interesse público municipal a cedência desta parte do prédio urbano, nos termos em que isto está proposto, e desafectar o referido prédio do domínio público municipal.
(…)
Sr. Deputado Eurico ................. (CDU) - «Peço imensa desculpa, mas não tivemos ainda a resposta, se há ou não há recurso interposto. E se nós não sabemos isto, pelo menos que nos seja feita a justiça não nos considerarem envolvidos no erro que tal procedimento vai constituir.
De qualquer maneira, eu já estou um bocado farto - e isto também tem que ver com os doze anos que passei aqui, como vereador _ de ouvir dizer que os funcionários cometem muitos erros. Já cometiam no passado, continuam a cometer e continuarão, se não houver uma gestão que ponha cobro a isso. E eu digo que nos papéis que nos são enviados sobre este assunto, numa manuscrição que está aqui feita, da deliberação, diz: " ... e desafectar o referido prédio do domínio privado do Município." - privado, é o que está aqui escrito - o que revela falta de zelo naquilo que se faz.
Depois, na informação prestada pelo Departamento de Apoio Jurídico e Contencioso, diz que o Sporting ................. constitui uma instituição de utilidade pública que por parte da população merece todo o respeito e por parte da Autarquia também; eu tenho a certeza que não foi a utilidade pública conferida ao Sporting ................... nos tempos mais recentes, isto é já antigo. Será que esta utilidade ainda existe? É uma pergunta qu- eu coloco, porque o reconhecimento de utilidade não é feito, tão pouco a nível concelhio.
Diz também esse parecer, o seguinte: "Fixado o travejamento legal, reconhecer que a construção do equipamento pretendido é não só viável como defensável, desde que daí resulte uma mais valia de interesse público para o município e para a colectividade" - eu entendo aqui a colectividade como sendo o conjunto dos munícipes - "na prossecução e defesa dos interesses próprios, comuns e específicos das populações respectivas".
Mais adiante diz: "Tal poderá ser realizado através da cedência que vier a ser feita, que poderá revestir a forma de 'direito de superfície', por ser considerada a mais adequada, nos casos concretos de implantação e manutenção de edifico próprio em terreno alheio, sem prejuízo de a cedência poder ser feita por outras formas".
Mais adiante, cita Marcelo Caetano, a partir do Manuel de Direito Administrativo, a fls 943: «" ..o direito de uso privativo de um bem do domínio público pode incluir poderes de transformação e abranger mesmo o direito de disposição de uma parcela do bem público dizendo ainda que ... ". Simultaneamente, estes poderes ficam condicionados por disposições legais ou cláusulas administrativas tendentes a salvaguardar os interesses públicos em causa, quer pela imposição de deveres e ónus ao particular, quer pela sujeição deste à fiscalização das entidades competentes, tratando-se de concessões de utilidade pública (para instalação de hotéis de utilidade turística, de estações de serviço nas estradas nacionais, ... ) recai sobre o particular um dever de utilização intensiva da coisa concedida, cujo não cumprimento dá lugar à aplicação de sanções, multas ou rescisão da concessão"
Face ao exposto, concluímos ser possível a desafectação de um bem pertencente ao domínio público municipal e afectá-lo ao domínio privado municipal, salientando-se, mais uma vez, que isso só é possível por o mesmo bem se destinar à satisfação de necessidades colectivas e como tal ser de interesse público municipal.
É neste âmbito que falamos quando nos referimos ao apoio dado à Associação de utilidade pública Sporting ......................., cuja actividade desempenha com inegável mérito.
Assim, para que a referida desafectação do prédio do domínio público possa ter lugar, nos termos do disposto na alínea b) do n°. 4 do artigo 53° da Lei nº, 169/99, de 18 de Setembro, cabe à Assembleia Municipal deliberar sob tal matéria - deliberar sob tal matéria: debaixo desta matéria, é o significado que está aqui - mediante proposta da Câmara Municipal.
Conclusão:
Para que possa haver cedência de parte do prédio em causa para os fins atrás explanados impõe-se, que seja feita desafectação do prédio do domínio público municipal afectando-o ao domínio privado municipal, por deliberação da Assembleia Municipal, sob proposta da Câmara Municipal nos termos do disposto na alínea b) do nº. 4 do artigo 53° da Lei n°. 169/99, de 18 de Setembro,»
Portanto, eu presumo que a Câmara Municipal, ao tomar a sua deliberação tenha lido este parecer jurídico, e daí ter solicitado à Assembleia Municipal que tome esta deliberação.
O que eu queria salientar também, é o seguinte: o Farense tem sido muito mal tratado e era muito importante que os associados do Sporting ................. fizessem uma análise muito rigorosa da respectiva situação.
Eu nem sequer sou associado do Farense, portanto não posso intervir na vida do F.............., mas aqui, estou a tentar intervir no sentido de que ao Farense sejam prestados os apoios que deve merecer como instituição de utilidade pública e não como sociedade de exploração comercial do desporto.
E para fínalizar a minha intervenção, queria (se porventura a Assembleia Municipal decidir ir para a votação e para que todos possam votar em consciência, sem pressão de qualquer espécie, e dado a formalidade que foi detectada pela presença do presidente da Assembleia Municipal e que impediu que a deliberação fosse por diante numa primeira análise), primeiro: que se dos presentes com direito a voto, está alguém que tenha dentro do Farense alguma posição que seja impeditiva de participar nesta votação, que tenha atenção e que proceda em conformidade. Em segundo lugar, pedia à Mesa que adoptasse, para a votação, o voto secreto, por forma a que todos possam votar com completa independência.
Sr. Presidente da Assembleia, em exercício - «Agradecia silêncio na sala, por favor.
O que foi pedido à Mesa, o voto secreto, eu penso que isso só se faz quando estamos a fazer votações sobre pessoas. Nesta situação iremos votar todos de braço no ar, como é normal e como foi feito na última Assembleia Municipal em que votamos este ponto.
(…)
Sr. Deputado Gaspar ................... (PSD) – “Eu renuniei ao cargo no Conselho Fiscal do F............., portanto não tenho qualquer impedimento”.
(…)
Não havendo mais intervenções, passou-se à votação do ponto n°. 3 da Ordem de Trabalhos.
Sr. Presidente da Assembleia, em exercício - «O que se vai pôr à votação em primeiro lugar, é:
- Considerar de interesse público municipal a cedência ao Sporting ..................., de parte do prédio urbano, propriedade do município, situado na Horta ................., P............., Freguesia de S. Pedro, Concelho de Faro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n". ............ e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n°. ......./............ - S. Pedro, para nele serem implantados equipamentos de um posto de abastecimento de combustível, com fundamento na informação do D.A.J.C.
Resultado da votação:
Votos a favor - 19 (PS, PSD)
Votos contra - 04 (CDU, 1PSD)
Abstenções – 0
Aprovado por maioria.
Agora vamos votar a segunda parte:
- desafectar o referido prédio do domínio público municipal, afectando-o ao domínio privado do Município, fundamentado no interesse público municipal, pelos fundamentos invocados na deliberação de Câmara de 13/02/04, nos termos do disposto na alínea b) do n°. 4, do artigo 53°., da Lei n°. 169/99 de 18/9, na redacção dada pela Lei 5-A/2002, de 11 de Janeiro.
Resultado da votação:
Votos a favor - 19 (PS, PSD) ^
Votos contra - 04 (CDU, 1PSD)
Abstenções - 00
Aprovado por maioria.
Sr. Deputado Vitor ..........(PSD) - Declaração de voto «É uma curta declaração de voto, só para dizer que, efectivamente, demos liberdade de voto à nossa bancada, para votar este ponto da Ordem de Trabalhos, e também, entendemos que o interesse mais lato do concelho sobreleva ao interesse particular. Por isso, a nossa votação foi a mesma que tivemos em 30/07/2003 e em 19/02/2004. Muito obrigado.»
O Direito
Dos recursos principais
Alega o Recorrente DMMP, nas várias conclusões do recurso, que a decisão recorrida errou porque os deputados municipais Gaspar .................. e Paulo ..............os, sendo respectivamente Presidente do Conselho Fiscal e Mandatário da ................ SAD, sociedade que tem interesse na deliberação sindicada, estavam impedidos de discutir a questão, de votá-la e de ali decidir, face aos artigos 6º, 24º, nº 4, 44º, n.º1, alínea a), 45º, n.º 1, 46º do Código de Processo Civil (CPC) e 266º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Diz o Recorrente DMMP, que a deliberação é anulável por força do artigo 51º n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo (CPA), porque tais deputados participaram na deliberação. Mais alega o DMMP, que a declaração de renúncia exarada em acta e feita por Gaspar .........................., não prevalece sobre o registo comercial, de acordo com o qual os indicados deputados mantém-se nas funções acima referidas.
Conforme consta do registo comercial, Gaspar ............... e Paulo ................., que estiveram presentes na reunião e que ali votaram, eram respectivamente Presidente do Conselho Fiscal e Mandatário da .................. SAD.
No artigo 44º do CPA estão elencados taxativamente os impedimentos dos titulares dos órgãos e agentes da Administração Pública. Aí se determina que «Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou em contrato de direito público ou privado da Administração Pública nos seguintes casos:
- a) Quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa;
(…) d) Quando tenha intervindo no procedimento como perito ou mandatário ou haja dado parecer sobre a questão a resolver».
Corolário da garantia do princípio da imparcialidade, visa aquele artigo 44º do CPA, proibir que os titulares dos órgãos e agentes da Administração tomem decisões sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados, de forma directa ou indirecta, ou que sejam parte em negócios celebrados com a Administração.
No caso em apreço, Gaspar ....................... e Paulo ..................... tiveram intervenção na deliberação sindicada através da qual foi considerada «de interesse público municipal a cedência ao Sporting Clube Farense de parte do prédio propriedade da Câmara situado na Horta .............., P........, Freguesia de S. Pedro, Concelho de Faro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n° ....... e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n° ....../.............. - S. Pedro, para nele serem implantados equipamentos e um posto de abastecimento de combustíveis» e se decidiu «desafectar o referido prédio do domínio público municipal, afectando-o ao domínio privado da Câmara fundamentado no interesse público municipal (...)"
Gaspar Piedade da Silva da Encarnação era Presidente do Conselho Fiscal do ................ SAD e Paulo ............. dos Santos era Mandatário do ............. SAD.
Faça-se aqui nota, que quanto à declaração de Gaspar ........................, exarada em acta, de que renunciou «ao cargo no Conselho Fiscal do F...............», não pode prevalecer face à inscrição do registo comercial, que terá de predominar sobre essa declaração (cf. factos acrescentados de V) a AC). Ou seja, mantendo-se registado que Gaspar ................... é Presidente do Conselho Fiscal do ............... SAD, não se pode considerar contrariado pelo Município o facto registado, com base na menção da declaração feita em acta (cf. artigos 342º, 346º, 347º, 363º, 371º, 372º e 383º do Código Civil - CC).
De seguida, há que referir, que no caso em apreço se verifica que a deliberação impugnada não é relativa à F............ Futebol SAD, mas ao Sporting .........., que é uma pessoa colectiva distinta daquela. Porém, o Sporting ............. é detentor de todas as acções da categoria A da F............ Futebol SAD, na quantia de 80.000 acções nominativas de 1.000$00 cada, para um capital social de 338.140.000$00 (correspondendo as acções de categoria B à quantia de 258.140.000$00).
Face à prova feita nos autos, não é possível a este tribunal saber a propriedade das acções nominativas da categoria B e designadamente se algumas são também detidas pelo Sporting ...................
Na realidade, as partes não invocaram esses factos na acção, não invocando sequer a quantia ou o valor das acções detidas pelo Sporting ........... Limitara-se o Recorrente DMMP e José ............. e outros, a alegar, conclusivamente, que o Sporting ............ tinha interesses na F............. Futebol SAD, ou que existia um «entrosamento», sem indicar específica e concretamente que interesses eram esses, nomeadamente em termos de capitais detidos pelo primeiro sobre o segundo.
Não obstante essa falta, face aos documentos juntos a fls. 238 a 244, 558 e 559, é possível concluir que o Sporting ............... é detentor, pelo menos, de 80.000 acções, num universo de 338.140 acções do F............... Futebol SAD, detendo, por isso, pelo menos, 23,65% do capital daquele.
Face à detenção deste capital, não há dúvida que o Sporting .............., enquanto accionista de 23,65% do capital do F.......... Futebol SAD, tem um interesse directo e relevante «nos destinos» do F............ Futebol SAD, nos seus negócios, lucros, ou finanças, e vice versa.
Verifica-se, depois, que Gaspar ................... era Presidente do Conselho Fiscal do F.............Futebol SAD e Paulo ....................., Mandatário do F.............. Futebol SAD, com os amplos poderes que foram dados por provados nos factos ora acrescentados.
Assim, Gaspar ................... tem interesse directo, enquanto Presidente do Conselho Fiscal do F............... Futebol SAD, nos negócios dessa sociedade.
Por seu turno, Paulo ..............., enquanto Mandatário do F............. Futebol SAD, com os vastos poderes que detém como representante da F............. Futebol SAD, não só tem interesse directo nos negócios desta, como pode representar a própria sociedade, ou ser seu gestor de negócios, ou intervir nos negócios que esta faz, como Mandatário.
Sendo a Farense Futebol SAD detida em 23,65% do capital pelo Sporting .............., tem também esta primeira sociedade e os seus representantes, interesses directos relativamente aos negócios do Sporting ............., afinal um sócio muito relevante.
Por conseguinte, mesmo que não se possa considerar que, no caso, Gaspar ....................... e Paulo ............., estão abrangidos pelo elenco taxativo do artigo 44º do CPA, pois não representam, nem agem como gestor de negócios, nem são Mandatários do Sporting .........., a entidade beneficiada com a deliberação sindicada, sempre se deverá entender que tais deputados têm um interesse directo e relevante na decisão sindicada, já que o Sporting ............. é detentor de 23,65% do capital da F......... Futebol SAD.
Entre a celebração do negócio que está ínsito à deliberação recorrida e os interesses que Gaspar .................. e Paulo .............., enquanto Presidente do Conselho Fiscal do F............ Futebol SAD e Mandatário do F............... Futebol SAD, defendem, há, sem dúvida, uma contradição ou fusão de interesses, que ofende o principio da imparcialidade.
Ou seja, não cabendo o caso concreto no elenco taxativo e reduzido que o legislador do CPA quis impor para os casos de impedimento, sempre caberia na figura de obrigação de pedir escusa, ou de suspeição, prevista no artigo 48º daquele código.
Este artigo 48º consagra uma cláusula aberta, ali se incluindo todos os casos, como o ora em apreço, em que o titular do órgão ou agente está numa situação de conflito de interesses, por representar uma sociedade detida por outra, que é alvo da decisão do organismo público. Sendo esta sociedade beneficiada pela deliberação recorrida, sem dúvida que existe um conflito entre a prossecução do interesse público, que deve ser defendido pelos deputados e vereadores municipais e o interesse privado de ser beneficiado por tal negócio, interesse do Sporting ............. e da sociedade que este detém, o F............. Futebol SAD, relativamente à qual Gaspar ....................... e Paulo ....................... são respectivamente Presidente do Conselho Fiscal e Mandatário com vastos poderes.
A garantia do princípio da imparcialidade não se restringe à figura dos impedimentos indicada no artigo 44º do CPA. O legislador proclamou este princípio em termos genéricos no artigo 6º do CPA. E elevou-o a princípio fundamental da Administração Pública no artigo 266º, n.º 2, da CRP.
A isenção da Administração terá, pois, de manifestar-se e garantir-se também através da figura da escusa e da suspeição, cuja invocação se tem por obrigatória, num caso como o dos autos, em que Gaspar ............................ e Paulo .........., são Presidente do Conselho Fiscal e Mandatário com vastos poderes, da sociedade detida em parte relevante, pela outra que é beneficiada pela deliberação sindicada.
Não pode aceitar-se que o legislador eleve o princípio da imparcialidade a um princípio fundamental da Administração Pública, com garantia constitucional, e depois, face à restrição e taxatividade dos impedimentos indicados no artigo 44º do CPA, permita que participem num procedimento e decisão administrativa, o titular do órgão ou agente que tem um interesse directo e relevante na decisão administrativa. Igualmente, não se pode aceitar-se que para estes casos, a invocação da figura da escusa e suspeição não seja obrigatória e invalidante da decisão final quando não tenha lugar.
Por conseguinte, Gaspar .................. e Paulo ................. estavam obrigados a pedir dispensa de intervir no procedimento em apreço e na decisão tomada, nos termos do artigo 48º, n.º 1, do CPA.
Consequentemente, porque Gaspar .......................... e Paulo ..................... não formularam os necessários pedidos de escusa ao Presidente da Assembleia Municipal de Faro, participaram e votaram a deliberação de 21.03.2005, da Assembleia Municipal, ficou, no caso, violado o princípio da imparcialidade, já que o deputado e o vereador em apreço apresentavam uma contradição ou fusão de interesses. Tinham Gaspar ..................... e Paulo ............, um enquanto Presidente do Conselho Fiscal, e outro como Mandatário do F.............. Futebol SAD, um interesse directo no negócio celebrado e na deliberação tomada, contrário à prossecução do interesse público de forma objectiva, isenta e imparcial.
Note-se, que conforme facto provado em AC), na reunião da Assembleia Municipal de Faro, o deputado Eurico ........., questionou se estava «alguém que tenha dentro do Farense alguma posição que seja impeditiva de participar na votação», limitando-se o deputado Gaspar .............. a dizer «Eu renunciei ao cargo no Conselho Fiscal do F............., portanto não tenho qualquer impedimento».
Esta declaração exarada em acta é sintomática da situação de razoável suspeita quanto à sua isenção, por banda do deputado que a proferiu. A indicada ligação aos órgãos do F........ Futebol SAD seriam sempre uma circunstância que, em abstracto, poderia pôr em causa a isenção do deputado, pelo que, mais do que invocar uma alegada renúncia que não foi sequer registada na Conservatória para assim poder votar a deliberação, tinha Gaspar ..................... a obrigação legal (e ética), de fazer accionar o mecanismo previsto no artigo 48º do CPA.
Porque Gaspar ........................... e Paulo ............... intervieram na referida deliberação sem formularem previamente um pedido de escusa, por deterem interesses contraditórios, essa deliberação será anulável, por vício de violação de lei, por violação do princípio da imparcialidade (cf. artigos 45º, n.ºs 3 e 4, 49º e 50º do CPA; cf. também, neste sentido, José Manuel Santos Botelho, Américo Pires Esteves e José Cândido Pinho, Código do Procedimento Administrativo, Anotado, Comentado, Jurisprudência, Livraria Almedina, 2º edição, Coimbra, 1992, págs. 64 a 67 e 158 a 167; cf. a anotação n.º 10 da pág. 66, ao Ac. do STA de 27.09.1988, AD 343,877; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Goncalves e J. Pacheco Amorim, Código do Procedimento Administrativo, Comentado, Livraria Almedina, 2º edição, Coimbra, 2005, págs. 106 a 108, 242 a 264; estes autores na anotação II ao artigo 48º, a págs. 257, referem expressamente a situação de titulares de órgãos ou agentes que intervêm «em procedimentos nos quais é interessada uma sociedade cujo capital eles (por si ou interposta pessoa» participam»; Maria Teresa de Melo Ribeiro, O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, Livraria Almedina, 1996, Coimbra, págs. 162 a 193 e 317 a 339; Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Editora Lex, 1999, Lisboa, págs 125 a 129; no mesmo sentido, vide, o Ac. do STA rec. 31586, de 26.11.1996, com sumário in www.dgsi.pt e texto integral AD 7954-7960).
Teremos, portanto, que revogar a decisão recorrida, quando não julgou violado o indicado princípio da imparcialidade.
Consideram os Recorrentes José ............... e outros, que a deliberação sindicada viola também o princípio da prossecução do interesse público, o artigo 4º do CPA, e padece de desvio de poder, já que teve como o único objectivo «proporcionar um encaixe financeiro ao SCF e respectiva SAD, a fim de resolver os problemas financeiros destas entidades, tendo sido tal facto reconhecido pela própria CMF em comunicado público», não podendo aceitar-se, face à Lei n.º 169/99, de 18.09, «que o saneamento das dívidas de clubes desportivos se enquadre no conceito de encargo público da responsabilidade do município.»
No artigo 24º da PI os Recorrentes aduzem que era do conhecimento público que a Câmara Municipal de Faro iria debater novamente o projecto de cedência do terreno ao Sporting ................. «com vista a proceder a um encaixe financeiro substancial para resolver os problemas financeiros imediatos do Sporting .................. e respectiva SAD, inclusive o pagamento de fornecedores, dos salários de jogadores e funcionários, regularização de dívidas às autoridades fiscais e à segurança social e de situações pendentes de Bingo». No artigo 25º da PI os ora Recorrentes referem um comunicado da Câmara, de 2003, que transcrevem, e que termina referindo que a «Câmara tudo continuará a fazer pelo F........». No artigo 34º da PI, os AA. e Recorrentes alegam que António ..................prestou declarações públicas na qualidade de Presidente do Sporting ..................., relativas à concretização do “negócio” entre o Sporting .................. e as “gasolineiras”. No artigo 45º da PI, é alegado que é do conhecimento público que já existe um contrato promessa visando a exploração do posto de abastecimento de combustíveis, com sinal de 750.000€, pago ao Sporting ................ No artigo 46º da PI, é aduzido que num raio de 200 m do local existem dois outros postos de abastecimento.
Estas alegações dos AA. são impugnadas na contestação apresentada pelo Município.
Para prova do alegado, foram juntos aos autos pelos AA. e ora Recorrentes, a fls 68, 248 e 249, as fotocópias de diversas noticias de jornais, relativas à instalação da indicada gasolineira, ao Sporting .............. e à Câmara Municipal de Faro.
A junção destas notícias de jornal e o conteúdo ali indicado, é impugnado pelo Município de Faro, nos artigos 30º e 31º do requerimento de fls. 253 a 261.
A fls. 289 e 290, junto com o requerimento de ampliação da instância, os AA. e Recorrentes juntam mais dois extractos de notícias.
Por seu turno, na contestação apresentada o Município de Faro, no artigo 230º, invoca o Município que «a cidade de Faro necessita de um novo posto de abastecimento de combustível, dado que na principal saída da cidade, que serve a Auto-Estrada, só existe um posto de abastecimento de combustível liquido, o que provoca a formação de filas e de congestionamento». No artigo 231º aduz aquele Município que «a zona em causa é, do ponto de vista viário, a melhor para implantar e receber o posto de combustível, dado que está na saída e na entrada da cidade, numa zona manifestamente terciária, dominada pelo centro comercial e pelo acesso à via do infante e ao Aeroporto». Refere também o Município, no artigo 232º, da contestação, que na cidade de Faro entra, todos os dias, uma população flutuante, que aqui vem trabalhar, de 40.000 cidadãos, os quais se deslocam, entre outros meios, de carro e devem abastecer-se na saída da cidade. Continua o Município a alegar, nos artigos 233º e 234º da contestação, que a instalação do posto é essencial para se poder manter a zona verde, cujos custos suportará.
Nas alegações apresentadas ao abrigo do artigo 91º, n.º4, do CPTA, o Município de Faro e o F............. Futebol SAD (fls. 353 a 421), nos artigos 159º a 165º, 168º a 180º e 212º a 214º, voltam a referir as razões de interesse público que alegadamente motivaram o sentido da decisão tomado através da deliberação sindicada.
A decisão recorrida foi tomada com base em mera prova documental (não tendo havido audiência de julgamento com a prestação da prova testemunhal indicada pelas partes, porquanto por despacho de fls. 342, foi entendido que a prova documental junta aos autos era «suficiente para o apuramento da verdade»). A decisão recorrida não indicou como provados ou não provados os factos inclusos nas alegações acima mencionadas.
Não obstante o teor das alegações de recurso, que reeditam o alegado na PI, os Recorrentes não impugnaram a matéria de facto fixada na sentença recorrida. Igualmente, os ora Recorrentes não impugnaram o despacho de fls. 341, que dispensou a prova testemunhal, com ele se conformando.
No entanto, as indicadas alegações fácticas feitas pelos AA. e pelo R. Município de Faro, que não foram apreciadas na decisão recorrida, eram essenciais para se aferir dos invocados vícios de violação do princípio da prossecução do interesse público e do vício de desvio de poder.
Ou seja, a matéria fáctica apurada na decisão sindicada não é suficiente para que este tribunal possa agora apreciar as alegações de recurso quanto àqueles vícios, alegações que reeditam o já invocado na PI.
No recurso apresentado, os Recorrentes José .............. e outros, voltam a invocar o erro na decisão sindicada, por a deliberação impugnada ter tido como único objectivo o encaixe financeiro do Sporting Clube F................ e respectiva SAD, e reafirmam os factos relativos ao teor das noticias que juntaram (a fls. 7, 8 e 23 a 25 do recurso, que não se apresenta articulado).
Contudo, para se poder reapreciar estas alegações dos Recorrentes, ter-se-ia que ampliar a prova feita. Isto porque, face às alegações constantes da PI, das contestações e ora reafirmadas no recurso, a fixação da matéria fáctica mostra-se falha e deficiente, e não permite a este tribunal essa reapreciação. Consequentemente, haveria que anular-se a decisão recorrida, nessa parte, determinando-se a ampliação ao julgamento da matéria fáctica aduzida pelas partes, ainda controvertida, e sobre a qual a decisão sindicada foi totalmente omissa (cf. artigo 712º, n.º 1, alínea a) e n.º 4, do CPC). Contudo, porque já se concluiu no presente acórdão pela invalidade da decisão impugnada, torna-se agora dispensável determinar a repetição do julgamento e a ampliação da matéria de facto fixada. Fica, pois, prejudicada a aferição destes vícios.
Alegam os Recorrentes José ...................... e outros, nas suas conclusões, que a decisão da Assembleia Municipal de Faro de 21.03.2005 é ilegal, porque viola os artigos 77º, n.º 1, alínea f) e n.º 3, do Decreto-Lei n.º 177/2001, de 04.06, 42º, alíneas a), b) e c) do Decreto-Lei n.º 400/84, de 31.12, 16º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 448/91, de 20.11, 44º, ns.º1 e 3, do RJUE e o alvará de loteamento n.º 2/90. Consideram os Recorrentes, para o efeito, que estando tal parcela destinada no indicado alvará a arruamentos, parques de estacionamento, zona pedonal e estrutura verde principal, deve entender-se que a mesma foi afectada juridicamente ao domínio público, não podendo visar a implantação de equipamentos e de um posto de abastecimento de combustíveis ou ingressar no domínio privado ou para o domínio privado municipal, sem atender aos fins de utilidade pública previstos no alvará.
Alegam ainda os Recorrentes, que a deliberação sindicada é nula e viola os artigos 7º e 8º do Regulamento anexo ao alvará, 48º, 49º, n.s 1 e 2 do PDMF e 68º do RJUE, pois as actividades cuja autorização de instalação é permitida no Loteamento da Horta ................... não podem ser pelas características do seu exercício susceptíveis de gerar fumos, cheiros, poeiras ou gases tóxicos ou irritantes e nos espaços urbanos estruturantes é permitida a instalação de unidades industriais não poluidoras, sendo interdita a instalação de armazenagens de produtos que, pela sua perigosidade, possam afectar os espaços urbanos envolventes.
O Decreto-Lei n.º 177/2001, de 04.06, não tem qualquer artigo 77º, n.º 1, alínea f) e n.º 3. Por conseguinte, não se alcança a violação invocada pelos Recorrentes, se indicada nos moldes em que o fazem. Admite-se, porém, que por lapso se tenha indicado tal diploma, quando se queria indicar o referido artigo do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12. E é nesse pressuposto que iremos apreciar o recurso.
Conforme decorre da matéria dada por provada na decisão recorrida, e ora não sindicada, determina o Regulamento anexo ao Alvará n° 2/90, de 27.07.1990, que no Loteamento da Horta .............. podem ser instaladas as actividades nele designadas com a ressalva que pelas características do seu exercício não provoquem fumos, cheiros, poeiras ou gases tóxicos ou irritantes (cf. facto F).
No referido alvará é também indicado que "Ás áreas cedidas voluntariamente pelos promotores da urbanização será dado pela Câmara Municipal de Faro um destino de interesse público, salvo se, com a devida autorização dos promotores outro destino seja acordado e neste caso fixada indemnização ou outra compensação a atribuir aos mesmos. (...) É feita doação pura e simples à Câmara Municipal de Faro, sem quaisquer ónus ou encargos, de todos os terrenos necessários à implantação de arruamentos, parques de estacionamento, bem como de todos os espaços livres entre lotes dos quais a Câmara Municipal dará o destino que entender com vista à satisfação dos encargos públicos à responsabilidade do Município" (cf. facto G).
O prédio urbano Horta ............. – P............., está descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro, sob o n° ......../ ............, como um terreno destinado a equipamento, parques infantis, área pedonal, vias e estacionamento (cf. facto H).
A Câmara Municipal de Faro divulgou a aprovação do projecto de arborização na Horta ...............que inclui uma área de 4.000 m2 de terreno a ceder ao Sporting ................. com a intenção de aí ser instalado um posto de abastecimento de combustíveis (cf. facto P).
Faça-se aqui nota, que os documentos para os quais remete a decisão recorrida, relativamente aos factos antes indicados, não constam dos presentes autos, mas de outros, os autos n.º 168/04.7BELLE e n.º 289/05.9BELLE, que ora não estão apensos (e deviam, por isso, por aplicação dos artigos 514º, n.º 2, in fine e 515º do CPC, ter sido juntos aos autos cópia certificada desses documentos, o que não ocorreu no caso).
Ora, um posto de abastecimento de combustíveis é um equipamento de uso colectivo.
Tem sido entendido pelo STA que a instalação de tal equipamento pode ocorrer em terreno pertencente ao domínio público e que envolve sempre uma especial perigosidade, própria do armazenamento e manipulação dos combustíveis para veículos automóveis (cf. entre outros, os Acs. do STA n.º 44452, de 16.03.1999, n.º 250/04, de 10.02.2004, n.º 47268, de 13.01.2004 e n.º 267/11, de 08.09.2011, todos in www/dgsi.pt).
Na verdade, não obstante a titularidade de um bem, no caso, o terreno em apreço, continuar a pertencer ao Município de Faro (quer este terreno integre o seu domínio público, quer o privado), podem exercer poderes sobre esse bem, explorando o terreno, aí instalando um posto de abastecimento de combustível, sujeitos privados, a quem se cometa a gestão e exploração do bem. A lei não veda essa possibilidade, nem a proíbe. Diferentemente, aceita-a, através de vários institutos ou figuras jurídicas, vg, através de contratos de concessão, exploração, cedência ou de licenciamentos. Portanto, falecem as alegações dos Recorrentes quando invocam que a caracterização do terreno como sendo do domínio público impossibilita uma cedência (para a caracterização do domínio púbico, especialmente do domínio público autárquico, e a destrinça entre o exercício de poderes primários e secundários sobre bens do domínio público por sujeitos públicos ou privados, diferentes do seu titular, vide, Ana Raquel Gonçalves Moniz, «Direito do Domino Público», in Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. V, Almedina, 2011, Coimbra, págs. 11 a 212, especialmente, págs. 108 a 121 e 165 a 172; cf. também, Bernardo Azevedo, «Domínio Privado da Administração», in Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. III, Almedina, 2010, Coimbra, págs. 11 a 97, especialmente págs. 34 a 36).
Derivam das regras da experiência comum, constituindo presunção judicial – cf. artigos 349º e 351º do Código Civil (CC) – que nos postos de abastecimento de combustíveis desenvolve-se uma actividade económica que provoca cheiros e gases tóxicos ou irritantes. Tais factos, mesmo que não se entendam como presunções judiciais, sempre deveriam ser considerados factos notórios, que não carecem de prova, nos termos dos artigos 514º, n.º 1 e 2 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA (cf. também o artigo 1º do Decreto-Lei n.º 267/2002, de 16.01 e Portarias n.º 1188/2003, de 10.10 e n.º 131/2002, de 09.02).
Por conseguinte, sem embargo de nos termos do indicado alvará poderem ser instalados na Horta .............. equipamentos de uso colectivo, como o é um posto de abastecimento de combustíveis, tais equipamentos, face a esse alvará, não poderão desenvolver actividades que pelas características do seu exercício provoquem fumos, cheiros, poeiras ou gases tóxicos ou irritantes.
Como acima se concluiu, num posto de abastecimento de combustíveis desenvolve-se uma actividade que provoca, pelo menos, cheiros e gases tóxicos ou irritantes. Logo, a instalação do indicado posto na Horta ..................., face aos factos dados por provados na decisão recorrida, viola o Regulamento anexo ao Alvará n° 2/90, de 27.07.1990.
Nessa medida, porque viola o Regulamento anexo ao Alvará n° 2/90, de 27.07.1990, a deliberação impugnada é igualmente anulável, por vício violação e lei, dali decorrente.
Mas já quanto às invocadas violações da segurança das pessoas, saúde, ambiente, qualidade de vida e à saúde pública, falecem claramente. Falecem essas alegações, desde logo, porque não estão suficientemente especificadas e densificadas. A PI dos AA. e ora Recorrentes – assim como as suas alegações de recurso, nas quais são reeditadas as alegações feitas naquela PI – são extremamente longas, prolixas e confusas. E também a objectivação e concretização dos vícios alegados, por reporte a factos concretos e especificados, é feita de forma extremamente falha. Por conseguinte, não lograram os AA. na PI, e agora no seu recurso, indicar de forma concreta e suficientemente densificada as razões das invocadas violações aos direitos à segurança das pessoas, saúde, ambiente, qualidade de vida e à saúde pública. Por si só, a instalação de um posto de abastecimento de combustíveis, numa área urbana ou urbanizável, desde que cumpridas as determinações legais para essa instalação, não ofende tais direitos (cf. Portarias n.º 1188/2003, de 10.10 e n.º 131/2002, de 09.02).
Mais se refira, que dos autos não resulta que hajam sido violadas quaisquer cedências obrigatórias e determinadas no alvará e designadamente que estejam violados o artigo 77º, n.º 1, alínea f) e n.º 3 do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12.
Quanto ao invocado artigo 42º, alíneas a), b) e c) do Decreto-Lei n.º 400/84, de 31.12, na alínea c) desse preceito, estipula-se a cedência também para equipamentos públicos e, como se disse, um posto de abastecimento de combustíveis, assim deve ser caracterizado. O mesmo ocorre com o artigo 44º, ns.º1 e 3, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, que prevê em loteamentos a necessidade de estabelecer áreas para a instalação de equipamentos.
Igualmente, improcedem as alegações dos Recorrentes, quando confundem um posto de abastecimento de combustíveis com uma unidade industrial de armazenamento desse material. Remetem os Recorrentes para o artigo 60º do PDMF (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 174/95, de 28.09.1995, publicado no DR, n.º 291, I série B, de 19.12.1995), que é relativo a «unidades industriais» e «armazéns», logo, que não aplicável ao caso em apreço.
No que se refere à actividade comercial decorrente da venda dos combustíveis nesse posto, com a correspondente emissão de cheiros e fumos, e à violação do Regulamento anexo ao alvará, já nos pronunciamos supra, julgando procedente o vício invocado.
No que concerne à invocação da violação dos artigos 7.° do Regulamento, Plantas das Zonas I e II, 48.°, n. 2, e 49.°, n.ºs 1 e 2, ex vi do artigo 60.° do PDMF, porque não é possível atento o grau de ocupação do terreno e a reduzida área aí subsistente, proceder à implementação de zonas verdes para a Zona I do loteamento em causa e porque também não existe um projecto de arborização, que tenha sido submetido a aprovação da AMF, a decisão recorrida é falha na fixação da matéria de facto, pelo que não é possível a este tribunal apreciar essas invocações.
Nos artigos 14º a 16º, 20º, 37º, 38º e 42º da PI, os ora Recorrentes indicam as áreas cedidas à Câmara Municipal de Faro, por zona e destino, referidos no alvará de loteamento e no registo predial (que face às alegações ali insertas, são valores não coincidentes), assim como, os Recorrentes indicam o teor de comunicados da Câmara Municipal de Faro acerca dessas áreas.
Na contestação, o Município de Faro rebate as alegações dos AA., indicando no artigo 31º que a área abrangida pelo posto de combustíveis é de 4000 metros quadrados, a destacar de uma zona de 16.000 metros quadrados e que no alvará de loteamento não se indica que haja qualquer área verde consolidada de 16.000 metros quadrados.
Nas alegações apresentadas ao abrigo do artigo 91º, n.º4, do CPTA, o Município de Faro e o F............ Futebol SAD (fls. 353 a 421), nos artigos 60º a 63º, voltam a referir as áreas em causa, impugnando o aduzido pelos AA.
No recurso, que não vem articulado, a fls. 3 do mesmo, os Recorrentes voltam a indicar as áreas cedidas à Câmara Municipal de Faro, por zona e destino, referidos no alvará de loteamento, alegando da mesma forma que o fizeram na PI.
Nas alegações finais, nos artigos 58º a 61º, o Município volta a rebater a indicação das áreas feita pelos AA. e ora Recorrentes.
Nas contra-alegações, os Recorridos, nos artigos 43º e 51º, referem que o posto de abastecimento ocupará uma superfície de pavimento para edificação que não deverá exceder 2000 metros quadrados e será envolvida por relvado e árvores em caldeira.
Todas aquelas alegações não foram levadas a factos e eram essenciais para se aferir dos invocados vícios.
Dos autos consta apenas a planta de fls. 58, a partir da qual este tribunal não pode modificar, acrescentando, a matéria de facto alegada, pois essa planta não é suficiente para, sem margem para dúvidas, se darem por provados ou não provados os indicados factos.
Quanto aos documentos para os quais a decisão recorrida remete, como acima se indicou, também não podem ser confrontados por este tribunal, já que não constam destes autos, mas de outros processos e não foi junta qualquer cópia certificada, tal como deveria ter ocorrido.
Nenhuma das partes, nos seus recursos, impugnou a matéria de facto fixada. As partes, aceitaram, portanto, que essa era a matéria de facto pertinente e estava certa e correcta.
Porém, para o apuramento das indicadas alegações dos Recorrentes, a matéria fixada não é suficiente. Isto porque, não foi indicado qual a área total cedida, seus destinos conforme alvará, qual a área prevista para a implantação de zonas verdes, qual a área de implantação do posto de combustíveis e não foi dado por provado a inexistência de um projecto de arborização que tenha sido submetido a aprovação da Assembleia Municipal.
Por conseguinte, para se poder reapreciar estas alegações dos Recorrentes, teria de ser determinada a baixa dos autos, para aí ser ampliada a prova às correspondentes alegações das partes. Sendo deficiente a prova produzida e a matéria de facto apurada, haveria que anular a decisão recorrida nessa parte, determinando-se a sua ampliação (cf. artigo 712º, n.º1, alínea a) e 4, do CPC). Contudo, porque já se concluiu nesta decisão pela invalidade da decisão impugnada, torna-se despiciendo e dispensável determinar a repetição do julgamento e a ampliação da matéria de facto fixada. Ou seja, a aferição dos restantes vícios alegados pelos Recorrentes, ficou prejudicada pela conclusão relativa à invalidade da deliberação sindicada, que já resulta da constatação da violação do princípio da imparcialidade e da violação do Regulamento anexo ao Alvará n° 2/90, de 27.07.1990, por a instalação de um posto de abastecimento de combustíveis constituir uma actividade que pelas características do seu exercício provoca cheiros e gases tóxicos ou irritantes.
Não obstante o acima assinalado, refira-se, no entanto, que nos termos do invocado artigo 48º do PDMF (aprovado pela resolução do Conselho de Ministros n.º 174/95, de 28.09.1995, publicado no DR, n.º 291, I série B, de 19.12.1995), nos espaços urbanos estruturantes é admissível a ocupação por equipamentos relativos a «actividades terciárias, industriais ou turismo, desde que, pelas suas características, sejam compatíveis com a função habitacional». Ou seja, porque um posto de abastecimento de combustíveis é uma actividade terciária perfeitamente compatível com a função habitacional, desde que respeitados os condicionalismos legais para a sua instalação – e desde logo, desde que respeitadas as distâncias que são devidas relativamente às habitações – não decorre do invocado artigo 48º do RPDM, por si só, qualquer proibição da instalação do referido posto.
E o mesmo ocorre relativamente ao artigo 49º, n.ºs 1 e 2 do RPDM, valendo aqui as anteriores considerações. A proibição referida no n.º 2 desse artigo, de «instalação de armazenagens de produtos que, pela sua perigosidade», só opera caso essa instalação possa «afectar os espaços urbanos envolventes». Portanto, só se estivesse provado nos autos que a instalação do posto de abastecimento de combustíveis afectava efectivamente o espaço urbano envolvente, e designadamente as habitações, é que se poderia concluir pela violação deste artigo do RPDM.
Invocam também os Recorrentes a falta de fundamentação da deliberação sindicada e a violação dos artigos 123.°, n.º1, alínea d), 124.°, n.º1, alínea a), e 125.° do CPA, porque quer o Parecer da Departamento de Apoio Jurídico e Contencioso, quer a proposta e deliberação da AMF, não identificam a área da parcela a ceder nem a localização da mesma no âmbito do loteamento em causa e tal identificação é essencial para aferir da validade e completude da deliberação em apreço, assim como não fundamenta a declaração de interesse público.
Ora, também quanto a este vício não pode o tribunal de recurso pronunciar-se, porque a decisão de 1º instância é igualmente deficiente na fixação da matéria de facto relativa ao teor completo da deliberação de 21.03.2005, da Assembleia Municipal de Faro e dos pareceres, ou informações, ou ofícios, para as quais remete.
Tal como antes já se disse, as partes não impugnaram a matéria de facto fixada, aceitando-a.
O teor da decisão impugnada foi dado por assente na alínea B) dos factos provados da sentença recorrida, remetendo-se para a prova constante de fls. 247 dos autos. A fls. 247 do processo em suporte de papel está apenas junta uma cópia de um sumário de um acórdão do STA, retirado da base de dados http\www.dgsi.pt. Assim, haverá que entender-se tal remissão como sendo um mero lapso e que se quis remeter para o doc. de fls. 234, cujo teor corresponde ao facto dado por provado em B). O teor do facto inserto na alínea B) da decisão recorrida igualmente não era inteiramente concordante com o aprovado e exarado em acta, conforme factos provados em AA) a AC) e ora acrescentados. Por conseguinte, através deste acórdão, foi alterada a matéria provada em B).
Conforme factos acrescentados, a deliberação referida teve o seguinte teor, tal como se exarou em acta: «- Considerar de interesse público municipal a cedência ao Sporting ............, de parte do prédio urbano, propriedade do município, situado na Horta .........., P..............., Freguesia de S. Pedro, Concelho de Faro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo nº. ....... e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n°. ...../.......... - S. Pedro, para nele serem implantados equipamentos de um posto de abastecimento de combustível, com fundamento na informação do D.A.J.C.
(…) - desafectar o referido prédio do domínio público municipal, afectando-o ao domínio privado do Município, fundamentado no interesse público municipal, pelos fundamentos invocados na deliberação de Câmara de 13/02/04, nos termos do disposto na alínea b) do n°. 4, do artigo 53°., da Lei n°. 169/99 de 18/9, na redacção dada pela Lei 5-A/2002, de 11 de Janeiro. ».
Face ao facto provado em B), a proposta aprovada foi apresentada através do ofício n.º 6217, de 10.03.2005, da Câmara Municipal de Faro, desconhecendo-se o teor de tal ofício, que conterá também o teor da proposta aprovada.
Na intervenção do deputado Eurico ................., é referido claramente o teor da informação do Departamento Jurídico que estará na base da deliberação aprovada, dos quais se indicou parte do teor.
A referência a uma anterior informação da D.A.J.C é feita na contestação apresentada pelo Sporting ..............., nos artigos 50º a 52º, referindo que naquela nota jurídica são indicadas as áreas a ceder.
Igualmente, desconhece este tribunal o teor da «deliberação de Câmara de 13/02/04», para a qual remete expressamente a decisão impugnada, porquanto o seu teor não foi levado a factos pelo tribunal de 1º instância.
Ora, estando alegados estes factos pelas partes, cumpria levar à matéria de facto apurada o teor integral da deliberação sindicada e das informações, pareceres e ofícios para os quais remete, designadamente da indicada informação do D.A.J.C, do ofício n.º 6217, de 10.03.2005, da Câmara Municipal de Faro e da «deliberação de Câmara de 13/02/04». Não o tendo feito, também por essa razão, a sentença é deficiente na fixação da matéria de facto, pelo que haveria agora que anular-se a mesma e determinar a baixa dos autos para a ampliação da matéria de facto a essas alegações. Mas tal como antes se disse, porém, porque já se concluiu neste acórdão pela invalidade da decisão impugnada, fica prejudicada a necessidade da baixa dos autos para a referida ampliação da matéria de facto.
Do recurso subordinado
O Município de Faro e o F.......... Futebol SAD, nas conclusões do recurso subordinado que apresentam, alegam a ilegitimidade dos Autores, por não poderem ser considerados actores populares, por não prosseguirem qualquer interesse tutelado pelas normas que prevêem a acção popular e por não estar aquela acção prevista para a defesa do património das autarquias locais, o domínio público autárquico. Igualmente, alegam que a deliberação impugnada é um acto interno, preparatório, sem eficácia lesiva.
Os AA. e ora Recorrentes apresentaram a presente acção na qualidade de actores populares. Dizem os Recorrentes Município de Faro e o F.......... Futebol SAD, que aquele direito de acção popular não abrange a defesa de bens integrados no domínio público autárquico e no domínio privado autárquico.
Ora, os Recorrentes Município de Faro e o F..........Futebol SAD estão manifestamente errados. Basta a simples leitura dos artigos 9º e 51º, n.º 1, alínea f) e 2, do CPTA, para se poder concluir pela legitimidade dos AA. e Recorrentes José ................. e outros, para a defesa dos bens das autarquias locais, sejam eles pertencentes ao domínio público autárquico ou ao domínio privado autárquico.
Os indicados artigos 9º e 51º, n.º 2, do CPTA tem como “antecedente histórico” o artigo 822º do Código Administrativo, artigo que esteve na base da acção popular autárquica, direito que veio a ser alargado pelo artigo 52º, n.º 3, da CRP e consagrado, depois, na Lei n.º 83/95, de 31.08. Por seu turno, através do artigo 9º do CPTA, estendeu-se a legitimidade enquanto autores populares a todos – qualquer pessoa, associações, fundações defensoras dos interesses em causa, autarquias locais e Ministério Público – quando pretendessem defender «valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural, e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais».
Diga-se, ainda, que sendo o direito de acção popular um direito constitucionalmente estabelecido e integrado no Titulo II, relativo a direitos, liberdades e garantias, a sua interpretação deve fazer-se da forma mais ampla possível “in favor libertatis”.
Estando expressamente estabelecido no artigo 52º, n.º 3, da CRP e no artigo 9º do CPTA, que tal direito pode visar a defesa dos bens das autarquias locais, não há que tentar estabelecer distinções entre os bens do domínio público e privado autárquico, como fazem os Recorrentes Município de Faro e o F...... Futebol SAD, para excluir do direito de defesa em sede de acção popular o bem autárquico relativo ao terreno na Horta ................., freguesia de S. Pedro, que foi cedido pelo Município ao F............... Futebol SAD, alvo da deliberação impugnada.
Tal como resulta da aplicação conjugada do artigo 52º, n.º3, da CRP e do artigo 9º do CPTA, quando em causa esteja um bem do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais, nem haverá que invocar um interesse difuso relativo à saúde pública, ao ambiente, ao urbanismo, ao ordenamento do território, à qualidade de vida ou ao património cultural, já que aqueles dois artigos apontam para o uso da acção popular simplesmente para a defesa dos bens “públicos”. Assim, estando em causa um bem do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais, o direito de acção popular pode ater-se à defesa da legalidade objectiva, exigida a qualquer conduta Administrativa que disponha desses bens. O direito de participação dos cidadãos na condução da “coisa pública” tem como corolário o direito de os mesmos agirem judicialmente contra a Administração, no uso da acção popular, defendendo os bens públicos dos actos ilegais, e como tal lesivos do interesse público, que por aquela sejam praticados (cf. a este propósito, Miguel Teixeira de Sousa, A Legitimidade Popular na Tutela dos Interesses Difusos, Editora Lex, 2003, Lisboa, págs.110, 122, 128, 129, 134 e 135; Nuno Sérgio Marques Antunes, O Direito de Acção Popular no Contencioso Administrativo Português, Editora Lex, 1997, Lisboa, especialmente págs. 29 a 32, 43 a 51; Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Dicionário de Contencioso Administrativo, Livraria Almedina, 2006, Coimbra, pág. 79 a 82).
Portanto, os AA. José .................e outros, tem legitimidade activa para apresentarem esta acção como autores populares
Igualmente, falece manifestamente a alegação dos Recorrentes Município de Faro e o F..........Futebol SAD, de que a deliberação impugnada é um acto interno, preparatório, sem eficácia lesiva e como tal inimpugnável.
Conforme decorre dos factos provados, o acto impugnado é a deliberação de 21.03.2005 da Assembleia Municipal de Faro que aprovou a proposta apresentada através do ofício n.º 6217, de 10.03.2005, da Câmara Municipal de Faro, considerando «de interesse público municipal a cedência ao Sporting Clube Farense de parte do prédio propriedade da Câmara situado na Horta .........., P........., Freguesia de S. Pedro, Concelho de Faro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n° ........ e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n° ....../............ - S. Pedro, para nele serem implantados equipamentos e um posto de abastecimento de combustível» e para «desafectar o referido prédio do domínio público municipal, afectando-o ao domínio privado da Câmara fundamentado no interesse público municipal».
Ora, tal deliberação não é um acto interno e preparatório, mas sim uma conduta voluntária que visa produzir efeitos jurídicos externos. Através da mesma, foi decidido ser considerado «de interesse público municipal a cedência ao Sporting ................ do prédio em apreço nestes autos, para aí serem implantados equipamentos e um posto de abastecimento de combustível», assim como, foi decidido «desafectar o referido prédio do domínio público municipal, afectando-o ao domínio privado da Câmara». Portanto, a indicada deliberação manifesta uma vontade unilateral e decisória da Assembleia Municipal de Faro, emanada no exercício do seu poder administrativo, que se projecta para o seu exterior, que produz efeitos jurídicos “extra muros” relativamente ao Município de Faro, designadamente frente ao Sporting ................. e aos demais administrados. Através da deliberação sindicada manifesta-se a vontade da Assembleia Municipal de Faro na indicada cedência e desafectação de terreno.
A deliberação em crise também não é um acto futuro ou está condicionada a qualquer termo ou condição. Antes, é uma decisão que produz efeitos imediatos na esfera jurídica do Sporting ............... e dos restantes administrados, que vêm um bem municipal ser desafectado para o domínio privado da Câmara, com a intenção declarada de ser cedido a um clube desportivo, para ali ser instalado um posto de abastecimento de combustíveis.
Em suma, a deliberação em apreço, para além de ser um acto externo, possui eficácia lesiva, pelo que é imediatamente recorrível.
O actual CPTA acentuou a vertente subjectiva do nosso contencioso administrativo, consagrando plenamente a imposição constitucional constante do artigo 268º, n.º 4, da Lei Fundamental, alargando o direito à impugnação contenciosa a todos os actos que lesem direitos dos particulares. Ora, tal como decorre da causa de pedir, da forma como é configurada pelos AA. e Recorrentes a presente acção, a deliberação sindicada lesará não só o interesse dos munícipes, como o próprio interesse público a prosseguir pela Administração. Consequentemente, é uma deliberação imediatamente impugnável (cf. a este propósito, v.g., Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol.II, Almedina, 2002, Coimbra, págs. 211 a 228, 242 a 252 e 269 a 275; Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Colecção Teses, Almedina, 1998, Coimbra, pág. 665 a 690; Luis Cabral Moncada, A Relação Jurídica Administrativa, Para um novo paradigma de compreensão da actividade, da organização e do contencioso administrativo, Coimbra Editora, 2009, Coimbra, págs. 884 a 914).
Razões porque improcede in totum o recurso subordinado.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- conceder provimento ao recurso interposto pelo DMMP, revogando a decisão recorrida;
- conceder provimento parcial ao recurso interposto pelos Recorrentes José ................ e outros;
- julgar parcialmente procedente a presente acção e anular a deliberação de 21.03.2005, da Assembleia Municipal de Faro, que declarou «considerar de interesse público municipal a cedência ao Sporting .............., de parte do prédio urbano, propriedade do município, situado na Horta ................., P........., Freguesia de S. Pedro, Concelho de Faro (…) para nele serem implantados equipamentos de um posto de abastecimento de combustível» e que desafectou «o referido prédio do domínio público municipal, afectando-o ao domínio privado do Município», por vício de violação de lei, por violação do princípio da imparcialidade e por violação do Regulamento anexo ao Alvará n° 2/90, de 27.07.1990, por a instalação de um posto de abastecimento de combustíveis constituir uma actividade que pelas características do seu exercício provoca cheiros e gases tóxicos ou irritantes;
- negar provimento ao recurso subordinado interposto pelos Município de Faro e o F..............Futebol SAD;
- determinar custas pelos Recorridos relativamente ao processo em 1º instância e ao recurso principal, portanto, determinar custas a cargo do Município de Faro e dos contra interessados, em 1º e 2º instância, em partes iguais;
- determinar custas pelos Recorrentes, relativamente ao recurso subordinado, em partes iguais.
Lisboa, 21 de Fevereiro de 2013 (Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) |
