N......., S.A., (Autora, Requerente ou Recorrente) instaurou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, contra a Autoridade Nacional de Comunicações - Anacom (Entidade Requerida, Requerida ou Recorrida) indicando como contrainteressadas, D........., Lda., V........., S.A., D......... Lda., M........., S.A., N........., S.A., providência cautelar visando a suspensão parcial de eficácia dos atos através dos quais a ANACOM procedeu, na sequência do Leilão objeto do Regulamento n.º 987-A/2020, de 5 de novembro, à atribuição à Requerente dos direitos de utilização das frequências (DUFs) nas faixas dos 700 Mhz, dos 2,1GHz e dos 3,6 GHZ, e à emissão do respetivo título, datados, respetivamente, de 23 e 26 de novembro de 2021, exclusivamente na parte em que lhe impõem o cumprimento da obrigação de negociar acordos de itinerância (“roaming”) nacional, correspondente à nova redação da alínea b) do número 6 e ao aditamento de um novo número 7 A ao título ICP-ANACOM01/2012, constante do Averbamento n.º 5 a este título.

Por sentença de 23 de maio de 2024, o Tribunal absolveu a Entidade Requerida e as Contrainteressadas da instância.

Inconformada, a N......., S.A., interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo, apresentando as seguintes conclusões:

“A. A Sentença recorrida não invoca e identifica a norma legal que prescreve que o pedido formulado pela Recorrente - suspensão parcial de eficácia da decisão de atribuição dos direitos de utilização de frequências, exclusivamente na parte em que impõe a obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional - não se apresenta admissível, o que consubstancia uma nulidade nos termos prescritos no artigo 615.°, n.° 1, alínea b), do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA.
B. A Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei n.° 5/2004, de 10 de fevereiro, a lei aplicável ao caso dos autos) prescreve, no seu artigo 27.°, n.° 1, que as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas apenas podem estar sujeitas na sua atividade às condições aí plasmadas, elenco de onde não consta uma condição equiparável à que a Anacom impôs à Recorrente - obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional.
C. O artigo 6.° da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva Autorização), alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, estabelece que os direitos de utilização de radiofrequências podem estar sujeitos tão-só às condições indicadas no anexo à respetiva Diretiva, elenco de onde não consta uma condição equiparável à que a Anacom impôs à Recorrente - obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional.
D. Atualmente, o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas, aprovado pela Diretiva 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, autoriza, no seu artigo 52.°, a sujeição dos titulares de direitos de utilização de frequências a uma condição como a que foi imposta pela Anacom [celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional], disposição esta que se viu transposta para a nova Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei n.° 16/2022, de 16 de agosto; cf o artigo 27.°).
E. A Anacom expressamente determinou que a elaboração do Regulamento do Leilão 5G, e a atribuição dos respetivos direitos de utilização de frequências, decorreria ao abrigo da Lei das Comunicações Eletrónicas antiga (Lei n.° 5/2004, de 10 de fevereiro), cujo artigo 27.°, n.° 1, não autorizava a imposição de uma obrigação ou condição como a que a Anacom impôs [celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional].
F. O Tribunal a quo, em face do quadro normativo aplicável, só poderia ter concluído que a atribuição dos direitos de utilização de frequências à Recorrente nunca poderia, nem pode, ver-se condicionada à obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional, condição que a Anacom não podia legitimamente contemplar no artigo 45.° do Regulamento do Leilão 5G e, por consequência, na decisão de atribuição dos direitos de utilização de frequências.
G. A proibição legal da aposição da condição criada pela Anacom comporta a possibilidade de o destinatário do ato administrativo sujeito à referida condição, no caso a aqui Recorrente, impugnar tão-só a parte do ato que o lesa, portanto, a parte relativa à condição [obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional]: tratando-se de um elemento extrínseco à decisão típica de atribuição de direitos de utilização de frequências, e de um elemento patológico, na medida em que a condição se apresenta ilegal, assiste à Recorrente o direito de o impugnar e de pedir a suspensão da sua eficácia, salvaguardando o conteúdo típico e próprio do ato, aqui respeitante à atribuição de direitos de utilização de frequências, que nenhuma patologia apresenta.
H. Sem prejuízo da nulidade da Sentença, nos termos referidos na conclusão «A», a Recorrente supõe que o fundamento de direito da decisão do Tribunal a quo se identifica com o disposto no artigo 51.°, n.° 1, do CPTA, sendo certo que interpretar o vertido no referido artigo 51.°, n.° 1, no sentido de esta norma apenas admitir a impugnação de atos administrativos na sua globalidade (in totum), excluindo a possibilidade de impugnação de segmentos decisórios autonomizáveis ilegais e lesivos (como sucede no caso dos autos), acarreta, o que é muitíssimo grave, uma violação do direito fundamental de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva, consignado nos artigos 20.° e 268.°, n.° 4, ambos da Constituição da República Portuguesa.
I. À luz do direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva (cf. os artigos 20.° e 268.°, n.° 4, ambos da Constituição da República Portuguesa), a aqui Recorrente tem de poder reagir contra a condição à qual a Anacom ilegitimamente a sujeitou - obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional -, sem com isso ter de colocar em causa, o que seria insólito, os direitos de utilização de frequências que lhe foram atribuídos.

Termos em que deverá:
i. A sentença do Tribunal a quo ser declarada nula ao abrigo do disposto no artigo 615.º, n.º 1 alínea b) do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, por ausência de fundamento de direito;
ii. Se assim não se entender, ser dado provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra que aprecie o mérito da causa e defira a providência cautelar requerida, suspendendo parcialmente a eficácia do ato de atribuição à N......... dos direitos de utilização de frequências, exclusivamente na parte em que lhe impõe a obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional.”

Notificada das alegações, a ANACOM apresentou contra-alegações, nas quais, sem formular conclusões “requer que o presente recurso seja julgado improcedente, mantendo-se a sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 23/05/2024, que absolveu da instância a Recorrida”.

As Contrainteressadas, notificadas para o efeito, não apresentaram contra-alegações.

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e com efeito devolutivo, tendo, no mesmo despacho, o Tribunal emitido pronúncia no sentido da não verificação das alegadas nulidades da sentença arguidas pela Recorrente.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

Com dispensa de vistos, atenta a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
Considerando o exposto, cumpre apreciar se a sentença recorrida padece de,
(i) Nulidade por falta de especificação dos fundamentos de direito;
(ii) Erro de julgamento de direito.

III. Fundamentação de facto

III.1. Na decisão recorrida, para a apreciação da exceção dilatória inominada de inadmissibilidade do pedido parcial de suspensão de eficácia, foi fixada, por transcrição da decisão proferida no processo n.º 386/22.6BELSB, a seguinte factualidade,

“1) Em 23/11/2022 foi assinado pelo Presidente do Conselho de Administração da entidade demandada o documento designado por “Relatório Final” do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz, 2,6 GHz e 3,6 GHz, com o teor do documento n.º 1, do requerimento inicial do processo cautelar apenso, se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual consta o seguinte:

«(…) 5. Atribuir à N......... os direitos de utilização das frequências correspondentes aos 15 lotes ganhos por esta empresa, nos seguintes termos:

a) 2 x 10 MHz na faixa de frequências dos 700 MHz, pelo preço final de € 38 400 000,00 (trinta e oito milhões, quatrocentos mil euros), sendo consignadas para o efeito as frequências 723-733 MHz /778-788 MHz. b) 2 x 2 MHz na faixa de frequências dos 900 MHz nas frequências a consignar ao abrigo do disposto no artigo 39.° do Regulamento do Leilão, pelo preço final € 12 000 000,00 (doze milhões de euros);

c) 2 x 5 MHz na faixa de frequências dos 2,1 0Hz, pelo preço final de € 10616000,00 (dez milhões, seiscentos e dezasseis mil euros), sendo consignadas para o efeito as frequências 1954,9-1959,9 MHz / 2144,9- 2149.9 MHz. d) 100 MHz na faixa de frequências dos 3,6 0Hz, pelo preço final de € 104 075 000,00 (cento e quatro milhões setenta e cinco mil euros), sendo consignadas para o efeito as frequências 361 0-3710 MHz.

(…)».

2) Em 26/11/2022 a entidade demandada procedeu ao averbamento n.º 5 ao “Título Dos Direitos De Utilização De Frequências Para Serviços De Comunicações Eletrónicas Terrestres ICP-Anacom N.º 01/2012”, o qual tem o teor do documento n.º 2, do requerimento inicial do processo cautelar apenso, do qual consta o seguinte:

«(…) 4. A alínea b) do número 6 do presente título passa a ter a seguinte redação: «b) Obrigações de acesso na faixa dos 800 MHz, nos termos do disposto no artigo 35.º do Regulamento do Leilão, bem como nas faixas dos 700 MHz, dos 800 MHz, dos 900 MHz, dos 1800 MHz, dos 2,1 GHz, dos 2,6 GHz e dos 3,6 GHz, nos termos do disposto no artigo 45.º do Regulamento do Leilão 5G, e em conformidade, respetivamente, com os números 7 e 7A do presente título; (…)

5. É aditado um novo número 7A ao presente título com a seguinte redação:

«7A. Obrigações de acesso decorrentes do Leilão 5G

7A.1. Para efeitos do disposto na alínea b) do número 6 e em conformidade com o artigo 45.º do Regulamento do Leilão 5G, a N......... está obrigada a permitir o acesso à sua rede, em condições não discriminatórias, em todas as faixas que detenha, nos termos dos números 7A.2 e 7A.3.

7A.2. Para efeitos do disposto no número anterior, a N......... deve, quando solicitada, negociar de boa-fé acordos com terceiros, respeitando a autonomia comercial das entidades envolvidas, nomeadamente quanto às redes de distribuição e segmentos de mercado endereçados, e permitindo condições de concorrência efetiva, designadamente no que diz respeito ao fornecimento dos serviços em condições técnicas adequadas e à disponibilização de condições razoáveis de remuneração.

7A.3. A N......... deve, no âmbito da obrigação de acesso à rede a que está vinculada, aceitar a negociação de:

a) Acordos que permitam que a sua rede seja utilizada para operações móveis virtuais de terceiros, nas diversas modalidades balizadas por full MVNO e light MVNO, para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas a utilizadores finais, equivalentes aos que oferecem aos seus próprios clientes;

b) Acordos de itinerância (roaming) nacional com terceiros que à data de entrada em vigor do Regulamento do Leilão 5G não detivessem direitos de utilização de frequências nas faixas designadas para serviços de comunicações eletrónicas terrestres e que, no termo do leilão, passaram a deter direitos de utilização de frequências.

7A.4. A obrigação de permitir o acesso à rede prevista na alínea a) do número anterior beneficia as entidades que não detenham direitos de utilização de frequências nas faixas designadas para serviços de comunicações eletrónicas terrestres.

7A.5. As obrigações previstas no número 7A.3. vigoram nos seguintes prazos:

a) No caso da alínea a), até 26 de novembro de 2041;

b) No caso da alínea b), durante 10 anos, nas zonas geográficas em que o beneficiário não tem cobertura móvel mediante a utilização das frequências que lhe foram consignadas.

7A.6. Após 8 anos de vigência da obrigação prevista na alínea b) do número 7A.3. e até um ano antes do seu termo, a ANACOM avaliará a necessidade de manter a obrigação para além do prazo inicialmente fixado e os respetivos termos, determinando as alterações que decorrerem dessa avaliação.

7A.7. A avaliação e determinação da ANACOM referidas no número anterior são sujeitas aos procedimentos de consulta legalmente aplicáveis.

7A.8. Salvo acordo em contrário entre as partes, os acordos referidos no número 7A.3 devem ter uma duração mínima de 5 anos, com a possibilidade de renovação por iguais períodos.

7A.9. Salvo acordo em contrário entre as partes, o prazo de efetiva disponibilização do acesso não pode ser superior a 6 meses, contados a partir da data da celebração dos contratos ou da disponibilização dos serviços retalhistas relevantes pela N......... aos seus próprios clientes, quando esta ocorra em momento posterior.

7A.10. Se, durante a vigência dos prazos a que se refere o número 7A.5, a quantidade de espectro detida pela N......... ou pelos beneficiários das obrigações de acesso se alterar e, em consequência, deixarem de se verificar os pressupostos da sujeição ou do benefício de qualquer uma das obrigações, a ANACOM pode, por iniciativa própria ou por solicitação da N........., determinar, fundamentadamente, a supressão das mesmas.

7A.11. A N......... está obrigada a comunicar à ANACOM todos os pedidos de acordo que receba ao abrigo do regime previsto no presente número, no prazo de 10 dias após a sua receção, bem como a dar conhecimento quinzenal e detalhado à ANACOM da evolução das negociações referentes aos acordos referidos no número 7A.3., sem prejuízo de prestar adicionalmente todas as informações relativas aos mesmos que a ANACOM solicite.

7A.12. A N......... não pode, em caso algum, invocar a confidencialidade dos acordos ou do respetivo processo negocial como fundamento de recusa de prestação de informação à ANACOM nos termos do número anterior.

7A.13. Sempre que não seja alcançado acordo no prazo máximo de 45 dias contado da receção do pedido de acordo pela N......... e caso a intervenção da ANACOM seja solicitada por uma das partes, fica o litígio sujeito ao mecanismo de resolução administrativa de litígios previsto no artigo 10.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, no âmbito do qual a ANACOM profere uma decisão no prazo máximo de quatro meses.

7A.14. A N......... deve remeter à ANACOM cópia dos acordos celebrados nos termos e para os efeitos do número 7A.3.

7A.15. Sem prejuízo de outros mecanismos sancionatórios aplicáveis, sempre que a N......... incumpra qualquer das obrigações a que se encontre vinculada nos termos do número 7A.3., a ANACOM pode aplicar-lhe uma sanção pecuniária compulsória, nos termos da lei, após decisão em que o cumprimento da obrigação lhe seja imposto.

7A.16. O disposto no presente número não prejudica as competências de regulação da ANACOM de imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações em matéria de acesso ou interligação.».”

III.2. A respeito dos factos não provados nada se consignou na sentença recorrida.

IV. Fundamentação de direito

1. Da nulidade por falta de especificação dos fundamentos de direito

A Recorrente imputa à sentença nulidade, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aduzindo que a mesma não indica qual a norma – o fundamento de direito - de que resulta a inadmissibilidade do pedido formulado, de suspensão parcial de eficácia (e impugnação parcial) da decisão de atribuição à Requerente dos direitos de utilização de frequências, exclusivamente na parte relativa à obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional, que conduziu à decisão de absolvição da instância da Entidade Requerida e contrainteressadas.
Resulta do disposto no artigo 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPTA – em termos similares ao artigo 607.º, n.º 2 e 3 do CPC -, aplicável extensivamente à decisão proferida em sede de ação cautelar, que na elaboração da sentença, e após a identificação das partes e do objeto do litígio, deve o juiz deduzir a fundamentação do julgado, expondo os fundamentos de facto e de direito, ou seja, “discriminando os factos que julga provados e não provados, analisando criticamente as provas, e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes”.
Sancionando o incumprimento desta injunção, prescreve o art.º 615.º, n.º 1, al. b), do C. P. Civil que é nula a sentença que “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
Como se deu nota no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 2.11.2017, proferido no processo 42/14.9TBMDB.G1 “não basta que o juiz decida a questão posta; é indispensável, do ponto de vista do convencimento das partes, do exercício fundado do seu direito ao recurso sobre a mesma decisão (de facto e de direito) e do ponto de vista do tribunal superior a quem compete a reapreciação da decisão proferida e do seu mérito, conhecerem-se das razões de facto e de direito que apoiam o veredicto do juiz.
Neste sentido, a fundamentação da decisão deve ser expressa, clara, suficiente e congruente, permitindo, por um lado, que o destinatário perceba as razões de facto e de direito que lhe subjazem, em função de critérios lógicos, objetivos e racionais, proscrevendo, pois, a resolução arbitrária ou caprichosa, e por outro, que seja possível o seu controle pelos Tribunais que a têm de apreciar, em função do recurso interposto.”
A respeito da nulidade tipificada no art.º 615.º, n.º 1 al. b) do CPC tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que só a falta absoluta de fundamentação que torne de todo incompreensível a decisão é que releva para efeitos da sobredita nulidade. Com efeito, como refere Lebre de Freitas “[h]á nulidade quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto da decisão ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (…). Não a constitui a mera deficiência de fundamentação” (Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 703).
Assim, a nulidade prevista no art.º 615.º, n.º l, b), do CPC ocorre quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto e/ou de direito das decisões, não abrangendo as eventuais deficiências dessa fundamentação.
A sentença recorrida considerando que os atos suspendendos não são divisíveis, na medida em que “a atribuição dos DUFs à requerente é indissociável da imposição das vinculações que passaram a constar do título nos pontos 6 alínea b) e 7 A, as quais refletem o disposto nos artigos 41.º, n.º 1, alínea b), e 45.º, n.º 5, alínea b), do Regulamento 5G”, ou seja, entendendo que à luz do bloco normativo em que assenta o ato “a atribuição dos DUFs tem como efeito a imposição do respeito por tais vinculações, de tal modo que aquela inexiste sem este”, e, consequentemente, são insuscetíveis de anulação parcial pelo que também a sua eficácia não pode ser parcialmente suspensa. Nesse sentido, ancorando-se no artigo 89.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, absolve a Requerida e os contrainteressados da instância.
Em face do exposto, bem se vê que a sentença indica os fundamentos de direito em que se ancora, concretamente sustenta a indivisibilidade dos atos no disposto nos artigos 41.º, n.º 1, alínea b), e 45.º, n.º 5, alínea b), do Regulamento 5G, dela extraindo a inadmissibilidade do pedido de anulação parcial que reputa consistir numa exceção dilatória inominada determinante da absolvição da instância com fundamento (normativo) nos n.ºs 1 e 2 do artigo 89.º do CPTA.
Ou seja, a sentença não padece da absoluta falta de fundamentação (de direito) que lhe é imputada pela Recorrente e, consequentemente, não se verifica a nulidade que lhe é imputada.

2. Do erro de julgamento

Cumpre apreciar se a sentença incorre em erro de julgamento quanto à absolvição da Entidade Requerida e Contrainteressadas da instância por se considerar que, não sendo os atos administrativos de atribuição à Requerente dos direitos de utilização das frequências (DUFs) nas faixas dos 700 Mhz, dos 2,1GHz e dos 3,6 GHZ e emissão do respetivo título indivisíveis da imposição das vinculações que constam do pontos 6, alínea b) e 7 A do título e que resultam dos artigos 41.º, n.º 1, alínea b), e 45.º, n.º 5, alínea b), do Regulamento 5G, se mostraria inadmissível o pedido de anulação parcial e, consequentemente, de suspensão de eficácia parcial.
A defesa do réu, no âmbito de uma ação judicial, pode dar-se por impugnação ou por exceção, considerando-se que estamos perante esta última quando o réu “alega factos que obstam à apreciação do mérito da ação ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido” (artigo 571.º, n.º 1 e 2 do CPC).
A defesa por exceção é, pois, “toda a defesa que não se traduz, portanto, num ataque frontal à pretensão do Autor (…) mas tão-somente num ataque lateral ou de flanco” (Manuel de Andrade, Noções elementares de processo civil, pág. 128 e ss.), consistindo na invocação de uma circunstância que, a ser verdadeira, tem o efeito de obstar à decisão sobre o fundo da causa ou de justificar a improcedência da ação.
Adotando-se como o critério dos efeitos para classificação das exceções (artigo 576.º do CPC e 89.º, n.º 1 a 3 do CPTA), estas distinguem-se entre dilatórias e perentórias, consoante a consequência da sua procedência seja, respetivamente, impedir a apreciação do mérito da causa ou a improcedência da ação.
Assim, as exceções perentórias correspondem à invocação de factos que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor e cuja verificação determina a absolvição (total ou parcial) do pedido (artigo 89.º, n.º 1 e 3 do CPC e 576.º, n.º 1 e 3 do CPC).
Já a procedência da exceção dilatória (artigo 89.º, n.º 2 do CPTA) tem o efeito de obstar à apreciação do mérito da causa e origina a absolvição da instância ou a remessa para outro tribunal, ou seja, tem como consequência um impedimento à apreciação do mérito do direito invocado, uma vez que falta um qualquer pressuposto para que possa fazer-se essa apreciação.
Os pressupostos que, faltando, impedem a apreciação do mérito são essencialmente processuais (artigo 577.º do CPC e 89.º, n.º 4 do CPTA), entendendo-se estes como “os elementos de cuja verificação depende o dever de o juiz proferir decisão sobre o pedido formulado, concedendo ou indeferindo a providência requerida. Trata-se das condições mínimas consideradas indispensáveis para, à partida, garantir uma decisão idónea e uma decisão útil da causa” (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora Lda., 1985, p. 104). Neste sentido, a falta dos pressupostos processuais, enquanto condições de admissibilidade do processo (ou instância), necessários para que o juiz possa e deva pronunciar-se sobre a procedência ou improcedência do pedido, impede o juiz de proferir sentença sobre o mérito da causa, conduzindo à absolvição da instância.
Refira-se que a lei enumera as exceções dilatórias apenas exemplificativamente – “são dilatórias, entre outras, as exceções seguintes” (artigo 577.º do CPC e 89.º, n.º 4 do CPTA) –, designando-se às não expressamente previstas exceções dilatórias inominadas, que respeitam, pois, aos pressupostos processuais inominados (Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. II, Almedina 1982, p. 250).
Os pressupostos processuais podem respeitar aos diversos elementos (objetivos e subjetivos) da causa, designadamente ao tribunal (vg. a competência), às partes (vg. a personalidade judiciária, legitimidade, a falta de interesse em agir), ao objeto, incluindo ao pedido (vg. a formulação indevida de pedido genérico, a cumulação ilegal de pedidos).
O pedido corresponde, como é sabido, à “solicitação do autor da actuação judicial determinada (condenação, declaração, execução, arresto ou outra)” (J. Castro Mendes e M. Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Vol. I, AAFDL Editora, Lisboa, 2022, p. 408), ou seja, representa aquilo que o autor pretende do tribunal, que quer que o tribunal decida contra o réu. Do disposto no n. º 3 do artigo 581.º do CPC extrai-se que o pedido, na sua vertente substantiva, consiste no efeito jurídico que o autor pretende obter com a ação, o que se reconduz à afirmação postulativa do efeito prático-jurídico pretendido, ou seja, “o pedido consiste na forma de tutela jurisdicional que é requerida para determinada situação subjetiva” (António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. I, 2.ª edição, Almedina, p. 112).
Como notam J. Castro Mendes e M. Teixeira de Sousa (Manual de Processo Civil, Vol. I, AAFDL Editora, Lisboa, 2022, p. 410), “[o] pedido formulado pela parte pode ser admissível ou inadmissível e procedente ou improcedente. Para o pedido poder ser apreciado, tem, ele próprio, de cumprir certos requisitos, dos quais importa destacar a inteligibilidade, a idoneidade e a determinação”. Assim, “(a) O pedido deve ser idóneo para resolução judicial. (…) é o que, por vezes, se designa por possibilidade jurídica do pedido. (…) Igualmente, inidóneo é o pedido de algo que não pode ser pedido, porque respeita a uma consequência estranha à ordem jurídica (como, por exemplo, o pedido de exclusão de uma parte por litigância de má fé) ou porque se refere a algo que não pode ser pedido nas circunstâncias em que é pedido (como, por exemplo, o pedido de modificação de uma decisão transitada em julgado).
(b) A lei não contempla a figura da inidoneidade do pedido. A não nominação legal como pressuposto do pedido não impede, todavia, a sua relevância como fundamento de improcedência do pedido.”
Refira-se que ocorre impossibilidade jurídica do pedido quando a parte formula pretensão vedada pelo ordenamento legal, isto é, o pedido será juridicamente impossível quando o efeito jurídico pretendido pelo autor seja irrelevante ou impossível para o Direito (Ac. do TCA Sul de 1.10.2015, proferido no processo 11789/15).
Mas a impossibilidade jurídica do pedido, isto é, a circunstância de a ordem jurídica não acolher ou tutelar o efeito que o autor reclama, não obsta à sua apreciação. Obsta, isso sim, à sua procedência.
Como tal, nas hipóteses em que o bloco normativo aplicável não tutela a pretensão formulada pelo autor, não estamos perante a ausência de um pressuposto processual, mas sim perante a não verificação de condição de procedência do pedido que, não impedindo que exista pronúncia sobre o mérito, antes exigindo-a, conduz à absolvição do pedido.
Note-se, aliás, que o ordenamento jurídico processual administrativo contempla, de forma expressa, a possibilidade de anulação parcial de atos administrativos. Concretamente refere-o no artigo 70.º, n.º 3 do CPTA que possibilita a alteração do objeto do processo para o efeito de pedir a anulação parcial do ato que, praticado na pendência do processo, não satisfaça integralmente a pretensão do interessado. O que permite considerar que inexiste óbice (processual) à formulação de pedidos de anulação parcial de atos administrativos, não representando a eventual impossibilidade de anulação parcial um pressuposto para a apreciação do mérito da causa, mas sim, a verificar-se, uma causa obstativa da procedência da ação.
Isto é, a (eventual) impossibilidade (jurídica) de a Recorrente obter a anulação parcial do ato, em face da circunstância de a atribuição dos direitos de utilização das frequências não poder (legalmente) ocorrer desacompanhada da obrigação de negociar acordos de itinerância (“roaming”) nacional, não representa a falta de um pressuposto processual que impeça o Tribunal de conhecer o mérito, antes constitui, a confirmar-se, uma causa de improcedência do pedido. Assim sendo, para que se pudesse concluir que o ordenamento jurídico não admite que à Recorrente se atribuam os direitos de utilização das frequências sem imposição de tais vinculações, necessário se tornava que se apreciasse o mérito da pretensão formulada.
Sucede que o Tribunal a quo, em decorrência da errónea qualificação jurídica da alegada insusceptibilidade de suspensão parcial de eficácia do ato, consequente da consideração da sua impossibilidade de anulação parcial, e que, por si só, é determinante do apontado erro de julgamento, demitiu-se da apreciação do mérito da causa. Fez assentar a decisão recorrida em meros juízos conclusivos de que o bloco normativo em que assenta o ato não permite a atribuição dos direitos de utilização de frequências sem as condições reputadas ilegais pela Recorrente e de que, ainda que estas se reputassem ilegais, porque resultam “de uma ponderação levada a cabo em contexto regulatório, na qual os respeitos pelas vinculações previstas nas referidas normas ocupam um dos pesos da balança”, “não se poderia, com base neles, sustentar a manutenção parcial do ato”, para daí extrair a indivisibilidade do ato que, concluiu, obstaria à possibilidade de anular parcialmente o ato.
Mas nem aí com razão.
A doutrina e a jurisprudência reportam-se à divisibilidade dos atos administrativos, enquanto argumento utilizado para fundamentar a (decisão judicial de) anulação parcial de atos administrativos e, bem assim, por referência à eficácia subjetiva das sentenças anulatórias (cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 1991, pág.1396; Acórdão do STA-Pleno da 1.ª Secção, 18/07/1985, rec.15294, A. Dout., n.º 300, pág.1533 e seg., Ac. do TCA Sul de 18.6.2020, proferido no processo 398/08.2BELSB). Pressupondo precisamente o conhecimento do mérito da causa, para o efeito de aferir a possibilidade de aproveitar a parte não afetada do ato.
A respeito da aferição do caráter (in)divisível dos atos administrativos, no Ac. do STA de 13.2.80, proferido no recurso 9682 (in Apêndices ao DR de 21.12.83, pág. 31 e segs.) - reiterado pelos Acs. do STA de 12.4.2007 e 12.7.2007, proferidos, respetivamente, nos processos 0901/06 e 0383/07 -, em que se apreciava o caráter (in)divisível do ato administrativo, praticado ao abrigo do Decreto-Lei n.° 198-AJ75, de 14 de abril, que declara o fim social e humanitário da ocupação de prédios distintos, enunciou-se que “(crê-se) que o núcleo do conceito de acto administrativo indivisível – atento o tipo legal – se põe no respectivo objecto ou conteúdo, produção de efeitos jurídicos concretos, face aos pressupostos relevantes.
Dir-se-á que tudo reside, partindo-se dos pressupostos, em saber se os concretos efeitos jurídicos produzidos são ou não dissociáveis ou autónomos.
Nesta perspectiva, o que se tem, afinal, de saber é se o acto pode ou não subsistir na ordem jurídica com determinados efeitos específicos.
Assim, conforme se entendeu no Acórdão, de 5 de Novembro de 1973, da l.ª Secção, na Colecção Oficial de 1974, p. 649, o acto de classificação e de graduação de candidatos a um concurso não se compadece com a prática de 2 actos em que aqueles candidatos sejam graduados por grupos autónomos. É que o tipo legal do acto, com o mencionado objecto, pressupõe um juízo relativo ou de comparação entre os interessados, num conjunto unitário.
E daí que o acto a praticar, pelo respectivo objecto, seja incindível ou indivisível face aos pressupostos em que tem de assentar.
Perante semelhante espécie paradigmática, há-de convir-se em que, no caso em análise, tudo se passa diversamente. […]
A declaração do fim social e humanitário, prevista no n.° 2 do artigo 3.° do Decreto- -Lei n.° 198-A/75, como «acto pressuposto» da legalização do subsequente arrendamento, pode abranger diversos prédios para diversos fins, praticando-se um acto que, muito embora se apresente formalmente unitário, é substancialmente diversificado quanto aos pressupostos e ao objecto ou conteúdo.
[…] se os prédios têm aproveitamento autónomo, do ponto de vista do interesse da recorrente, incompreensível se tomaria que esse aproveitamento autónomo se não verificasse igualmente em função do fim social e humanitário previsto no Decreto-Lei n.° 198-A/75, então ainda em vigor”.
Atente-se que, mesmo por referência aos atos de natureza plural, isto é, atos administrativos que apesar de terem um só autor e uma só manifestação de vontade visam produzir efeitos jurídicos que se repercutem e se distinguem individualmente em cada um dos destinatários do ato (vg. atos homologatórios de listas de classificação final no âmbito de procedimentos concursais, cf. Acs. do STA de 10.5.2007, proferido no processo 01110/06, e de 12.4.2007, proferido no processo 0901/06, Ac. do TCA Sul de 18.6.2020, proferido no processo 398/08.2BELSB), a aferição da possibilidade de anulação parcial realiza-se considerando, não só, a divisibilidade do ato por reporte às suas dimensões subjetiva e objetiva, como também o âmbito da invalidade que é assacada, em termos que não prescindem da análise do mérito da causa.
A Recorrente, pugnando pela ilegalidade da obrigação de negociar acordos de itinerância (“roaming”) nacional prevista no artigo 41.º, n.º 2, alínea b), do Regulamento do Leilão do 5G e regulada no artigo 45.º n.º 5, alínea b), do mesmo diploma, peticiona, com efeitos restritos a essa parte, a anulação parcial de eficácia dos atos através dos quais a ANACOM, na sequência do Leilão objeto do Regulamento n.º 987-A/2020, de 5 de novembro, lhe atribuiu os direitos de utilização das frequências (DUFs) nas faixas dos 700 Mhz, dos 2,1GHz e dos 3,6 GHZ, e à emissão do respetivo título, datados, respetivamente, de 23 e 26 de novembro de 2021, sujeitos a tal obrigação.
A Lei das Comunicações Eletrónicas (na redação da Lei n.º 5/2004, alterada pelo DL n.º 49/2020) que estabelecia, anteriormente à Lei das Comunicações Eletrónicas aprovada pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto, o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas e aos recursos e serviços conexos e define as competências da autoridade reguladora nacional neste domínio, atribui à entidade reguladora nacional – a ANACOM [artigo 3.º, n.º 1 al. g) da LCE] – a competência para assegurar a gestão eficiente do espectro, entendido como conjunto de frequências associadas às ondas radioeléctricas e proceder à atribuição de espectro e à consignação de frequências (artigo 15.º, n.ºs 1 e 5). Também no artigo 9.º, n.º 1 al. b) dos Estatutos da ANACOM (aprovados pelo DL n.º 39/2015, de 16 de março) se prevê que compete a esta entidade “atribuir, alterar e revogar direitos de utilização de frequências e de números”.
Neste diploma prevê-se que a utilização de frequências está dependente da atribuição de direitos de utilização (artigos 19.º, n.º 3 e 30.º, n.º 1), dispondo-se que “a atribuição de direitos de utilização de frequências pode decorrer no regime de acessibilidade plena ou estar sujeita a procedimentos de seleção por concorrência ou comparação, nomeadamente leilão ou concurso” (artigo 30.º, n.º 5) e regulando-se nos artigos 16.º-A, 27.º e 32.º as condições gerais e específicas associadas aos direitos de utilização de frequências.
Ao abrigo da competência regulamentar da ANACOM, prevista no n.º 8 do artigo 30.º da LCE e artigos 9.º, n.º 2 al. a), 10.º e 26.º, n.º 1 al. b) dos Estatutos da ANACOM, foi aprovado o Regulamento n.º 987-A/2020 (Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz, 2,6 GHz e 3,6 GHz, doravante apenas Regulamento), o qual “tem por objeto a definição dos procedimentos aplicáveis ao leilão e das condições a que ficam sujeitos os direitos de utilização de frequências atribuídos, no âmbito deste leilão, nas seguintes faixas: a) 700 MHz (FDD): 703 -733 MHz/758 -788 MHz. b) 900 MHz (FDD): 880 -885 MHz/925 -930 MHz | 895,1 -898,1 MHz/940,1 -943,1 MHz | 914 -915 MHz/959 -960 MHz. c) 1800 MHz (FDD): 1770 -1785 MHz/1865 -1880 MHz. d) 2,1 GHz (FDD): 1954,9 -1959,9 MHz/2144,9 -2149,9 MHz. e) 2,6 GHz (FDD): 2500 -2510 MHz/2620 -2630 MHz. f) 2,6 GHz (TDD): 2595 -2620 MHz. g) 3,6 GHz (TDD): 3400 -3800 MHz.” (artigo 1.º, n.º 1 do Regulamento).
O Regulamento define no Capítulo II o “Procedimento do leilão” e no Capítulo III (artigos 41.º e ss.) prevê as “Condições associadas aos direitos de utilização de frequências”.
Assim, estabelece-se no artigo 41.º que “os titulares de direitos de utilização de frequências estão sujeitos à observância das condições fixadas no n.º 1 do artigo 27.º e nas alíneas a), b), c), d), e), f) e h) do n.º 1 do artigo 32.º da Lei das Comunicações Eletrónicas” (n.º 1) e que “[p]ara efeitos do número anterior e especificamente das condições previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 27.º e nas alíneas a), b), c), d), e), f) e h) do n.º 1 do artigo 32.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, os titulares dos direitos de utilização de frequências estão, nos termos previstos no presente Regulamento, vinculados a: […] b) Obrigações de acesso à rede nos termos do artigo 45.º, sem prejuízo das obrigações decorrentes do regime de acesso a infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas previsto no Decreto -Lei n.º 123/2009, de 21 de maio.” (n.º 2).
No artigo 45.º, epigrafado “Obrigações de acesso à rede”, prevê-se que,
1 — Para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 41.º do presente Regulamento, os titulares de direitos de utilização de frequências que, no termo do leilão, passem a deter 2 x 10 MHz na faixa dos 700 MHz ou no mínimo 50 MHz na faixa dos 3,6 GHz e que à data de entrada em vigor do presente Regulamento detenham direitos de utilização de frequências em faixas designadas para serviços de comunicações eletrónicas terrestres, ficam obrigados a permitir o acesso às suas redes em condições não discriminatórias, em todas essas faixas, nos termos do presente artigo.
2 — As obrigações de acesso à rede previstas no número anterior vigoram a partir da data de emissão dos respetivos títulos habilitantes.
3 — No caso dos titulares dos direitos de utilização de frequências na faixa dos 3,6 GHz sujeitos a restrições, as obrigações previstas no n.º 1 entram em vigor na data de notificação, pela ANACOM, do termo dessas restrições.
4 — Para efeitos do disposto nos números anteriores, os titulares dos direitos de utilização devem, quando solicitados, negociar de boa -fé acordos com terceiros, respeitando a autonomia comercial das entidades envolvidas, nomeadamente quanto às redes de distribuição e segmentos de mercado endereçados, e permitindo condições de concorrência efetiva, designadamente no que diz respeito ao fornecimento dos serviços em condições técnicas adequadas e à disponibilização de condições razoáveis de remuneração.
5 — Os titulares de direitos de utilização referidos no n.º 1 do presente artigo devem, no âmbito da obrigação de acesso à rede a que estão vinculados, aceitar a negociação de:
a) Acordos que permitam que as suas redes sejam utilizadas para operações móveis virtuais de terceiros, nas diversas modalidades balizadas por full MVNO e light MVNO, para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas a utilizadores finais, equivalentes aos que oferecem aos seus próprios clientes.
b) Acordos de itinerância (roaming) nacional com terceiros que à data de entrada em vigor do presente Regulamento não detenham direitos de utilização de frequências nas faixas designadas para serviços de comunicações eletrónicas terrestres e que, no termo do leilão, passem a deter direitos de utilização de frequências.
6 — A obrigação de permitir o acesso à rede prevista na alínea a) do número anterior beneficia as entidades que não detenham direitos de utilização de frequências nas faixas designadas para serviços de comunicações eletrónicas terrestres.
7 — As obrigações previstas no n.º 5 vigoram nos seguintes prazos:
a) No caso da alínea a), durante o prazo de validade dos direitos de utilização de frequências aos quais são associadas.
b) No caso da alínea b), durante 10 anos, nas zonas geográficas em que o beneficiário não tem cobertura móvel mediante a utilização das frequências que lhe foram consignadas.
8 — As entidades beneficiárias da obrigação de acesso prevista na alínea b) do n.º 5 que celebrem um acordo de itinerância (roaming), ficam sujeitas a uma obrigação de cobertura móvel de 25 % e de 50 % da população nacional, mediante a utilização das frequências que lhe foram consignadas, respetivamente no prazo de 3 e de 6 anos a contar da celebração do referido acordo.
9 — A obrigação de cobertura fixada no número anterior considera -se cumprida com a disponibilização de um serviço de banda larga com um débito mínimo de 30 Mbps.
10 — Após 8 anos de vigência da obrigação prevista na alínea b) do n.º 5 e até um ano antes do seu termo, a ANACOM avaliará a necessidade de manter a obrigação para além do prazo inicialmente fixado e os respetivos termos, determinando as alterações que decorrerem dessa avaliação.
11 — A avaliação e determinação da ANACOM referidas no número anterior são sujeitas aos procedimentos de consulta legalmente aplicáveis.
12 — Salvo acordo em contrário entre as partes, os acordos referidos no n.º 5 devem ter uma duração mínima de 5 anos, com a possibilidade de renovação por iguais períodos.
13 — Salvo acordo em contrário entre as partes, o prazo de efetiva disponibilização do acesso não pode ser superior a 6 meses, contados a partir da data da celebração dos contratos ou da disponibilização dos serviços retalhistas relevantes pelos titulares de direitos de utilização de frequências com obrigações de acesso, aos seus próprios clientes, quando esta ocorra em momento posterior.
14 — Se, durante a vigência dos prazos a que se refere o n.º 7, a quantidade de espectro detida pelos titulares dos direitos de utilização de frequências ou pelos beneficiários das obrigações de acesso se alterar e, em consequência, deixarem de se verificar os pressupostos da sujeição ou do benefício de qualquer uma das obrigações, a ANACOM pode, por iniciativa própria ou por solicitação dos titulares de direitos de utilização referidos no n.º 1, determinar, fundamentadamente, a supressão das mesmas.
15 — Os titulares de direitos de utilização de frequências referidos no n.º 1 estão obrigados a comunicar à ANACOM todos os pedidos de acordo que recebam ao abrigo do regime previsto no presente artigo, no prazo de 10 dias após a sua receção, bem como a dar conhecimento quinzenal e detalhado à ANACOM da evolução das negociações referentes aos acordos referidos no n.º 5, sem prejuízo de prestarem adicionalmente todas as informações relativas aos mesmos que a ANACOM solicite. 1
6 — Os titulares de direitos de utilização de frequências vinculados a obrigações de acesso nos termos do presente artigo não podem, em caso algum, invocar a confidencialidade dos acordos ou do respetivo processo negocial como fundamento de recusa de prestação de informação à ANACOM nos termos do número anterior.
17 — Sempre que não seja alcançado acordo no prazo máximo de 45 dias contado da receção do pedido de acordo pelo titular de direito de utilização de frequências vinculado à obrigação de acesso nos termos do n.º 5, e caso a intervenção da ANACOM seja solicitada por uma das partes, fica o litígio sujeito ao mecanismo de resolução administrativa de litígios previsto no artigo 10.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, no âmbito do qual a ANACOM profere uma decisão no prazo máximo de quatro meses.
18 — Os titulares de direitos de utilização de frequências referidos no n.º 1 devem remeter à ANACOM cópia dos acordos celebrados nos termos e para os efeitos do n.º 5 do presente artigo.
19 — O procedimento de verificação do cumprimento da obrigação constante do n.º 8 é fixado em decisão autónoma da ANACOM.
20 — Sem prejuízo de outros mecanismos sancionatórios aplicáveis, sempre que um titular de direitos de utilização de frequências incumpra qualquer das obrigações a que se encontre vinculado nos termos do n.º 5, a ANACOM pode aplicar-lhe uma sanção pecuniária compulsória, nos termos da lei, após decisão em que o cumprimento da obrigação lhe seja imposto.
21 — O disposto no presente artigo não prejudica as competências de regulação da ANACOM de imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações em matéria de acesso ou interligação.
Na sequência da realização do procedimento de leilão foi praticado, ao abrigo do artigo 31.º, n.º 1 do Regulamento, o ato de 23.11.2022 que, aprova o relatório final, e atribuiu à aqui Requerente os direitos de utilização das frequências em consonância com os aspetos/condições definidos no Regulamento do procedimento adjudicatório, tendo sido posteriormente averbados ao título da Recorrente – título dos direitos de utilização de frequências para serviços de comunicações eletrónicas terrestres atribuídos à Recorrente -, na sua parte II respeitante às Condições Gerais, além do mais, a alteração à redação da alínea b) do seu número 6 e o aditamento do número 7A.
Ora, o quadro factual e normativo considerado pelo Tribunal a quo não permite concluir, sem mais, no sentido de que a atribuição dos direitos de utilização de frequências não subsiste sem as obrigações de acesso à rede correspondentes à imposição de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional com terceiros, em termos tais que a ordem jurídica não contemple a possibilidade da sua anulação parcial.
Na realidade, o ato administrativo - entendido como decisão que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta (artigo 148.º do CPTA) –, e que esclarece-se corresponde ao de 23.11.2023, contempla uma dimensão (decisória) favorável à Recorrente, na medida em que lhe atribui direitos, no caso de utilização de frequências, e uma dimensão (também decisória) que lhe será desfavorável, no sentido de que lhe impõe condições – ao exercício dos direitos que lhe são atribuídos – que esta reputa ilegais. Isto é, em abstrato, o ato suspendendo, “na aparência uno, encerra em si duas manifestações de vontade administrativa, produtoras de efeitos jurídicos distintos, sendo, portanto, divisível” (Ac. do STA de 12.4.2007, 0901/06).
Se o bloco normativo em que o mesmo assenta “não permite a atribuição dos direitos de utilização de frequências sem as condições reputadas ilegais pela Recorrente”, designadamente porque este resulta “de uma ponderação levada a cabo em contexto regulatório, na qual os respeitos pelas vinculações previstas nas referidas normas ocupam um dos pesos da balança”, daí não emerge a indivisibilidade do ato enquanto causa de insindicabilidade contenciosa dos pressupostos legais em que assentam tais obrigações de negociar acordos de roaming nacional. Poderá redundar, isso sim, na improcedência da pretensão, mas pressupondo e exigindo a apreciação do mérito da causa.
Sem conhecimento do fundo da causa, não se pode aceitar que a ordem jurídica afaste a possibilidade da anulação do ato apenas no segmento que é desfavorável aos direitos e interesses legalmente protegidos invocados pela Recorrente.
Note-se, aliás, que exigir que a Recorrente, para ver apreciada a legalidade dos pressupostos em que assentam as obrigações que lhe são impostas pelo ato administrativo e que reputa ilegais, peticionasse a suspensão de eficácia total (e, no processo principal, a sua anulação integral) contenderia com a sua própria legitimidade e interesse em agir, porquanto na parte em que o ato administrativo lhe é favorável, não disporia de interesse direto e utilidade em demandar.
Assim, aceitar a tese veiculada pela sentença recorrida equivaleria, como sustenta a Recorrente, a negar a tutela judicial efetiva, obstando a que o destinatário do ato que impõe condições ao exercício dos direitos que lhe são atribuídos, sujeições estas que reputa ilegais e que emergem de normas regulamentares não imediatamente operativas – na medida em que os seus efeitos apenas se projetaram na esfera jurídica da Recorrente em decorrência do ato administrativo que, ao atribuir-lhe os direitos de utilização de frequências sujeitos a tais imposições, aplicou a respetiva estatuição -, veja apreciada a validade de tais normas (e do bloco normativo e regulamentar em que o ato assenta) e, consequentemente, a sua pretensão de exercer os direitos que lhe foram atribuídos pelo ato sem cumprimento da obrigação de negociar acordos de roaming nacional. Não podendo impugnar as normas, nem o ato (na parte) que as aplica, deixar-se-ia a Requerente/Recorrente completamente desprovida de tutela jurisdicional.
A atribuição dos direitos de utilização de frequências poderá, é certo, estar sujeita às condições reputadas ilegais pela Recorrente, em termos tais que não lhe assista o direito à tutela que reclama. Mas isso não resulta da alegada indivisibilidade ou incindibilidade do ato administrativo suspendendo enquanto elemento obstativo ao conhecimento do fundo da causa, antes encontrando-se dependente da análise do mérito da pretensão reclamada pela Recorrente.
Assim, o que cumpre aferir a esse respeito é se, como sustenta a Recorrente, se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris, isto é, se se afigura provável a procedência da pretensão anulatória deduzida na ação principal decorrente da ilegalidade das normas dos artigos 41.º, n.º 2, alínea b), e 45.º, n.º 5, alínea b), do Regulamento do Leilão 5G que determinam a imposição do cumprimento da obrigação de negociar acordos de roaming nacional e se, a verificar-se tal ilegalidade, ela determina a anulação do ato e com que âmbito, em termos tais que possibilitem a suspensão de eficácia nos moldes requeridos pela Recorrente.
Cabe, pois, concluir que, efetivamente, padece a decisão recorrida do erro de julgamento que lhe vem apontado, devendo ser julgada não verificada a exceção dilatória inominada de inadmissibilidade do pedido parcial de suspensão de eficácia dos atos.