I. Relatório

O Ministério Público propôs no TAC de Lisboa, ao abrigo do disposto nos artigos 73.º, n.ºs 1 e 3 e 76.º, n.º1 do CPTA, acção administrativa especial de declaração de ilegalidade de normas com força obrigatória geral, contra o Ministério da Saúde, formulando o pedido de declaração da ilegalidade com força obrigatória geral do ponto 1, alíneas a), b) e c) e anexos I, II e III do Despacho n.º 15700/2012, do Secretário de Estado da Saúde, de 30 de Novembro publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º238, de 10 de Dezembro de 2012, na parte relativa ao exercício do direito de opção pelo doente constante dos modelos de receita médica materializada e pré-impressa.

No TAC de Lisboa, por acórdão de 24.09.2015, foi a acção foi julgada procedente e, em consequência, foi declarada, com força obrigatória geral, a ilegalidade das normas contidas no ponto 1, alíneas a), b) e c) e anexos I, II e III do Despacho n.º15700/2012, do Secretário de Estado da Saúde de 30 de Novembro, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º238, de 10 de Dezembro de 2012, na parte relativa ao exercício do direito de opção pelo utente.

Inconformado com o assim decidido, vem agora o Recorrente, Ministério da Saúde, recorrer para este Tribunal Central Administrativo, formulando a sua alegação do seguinte modo:

a) O douto Acórdão, de 24.09.2015, proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou procedente a acção interposta pelo ora Recorrido e decidiu declarar com força obrigatória geral, a ilegalidade das nornas contidas no ponto 1, alineas a), b) e c) e anexos I, II e III do Despacho n°15700/2012, do Secretário de Estado da Saúde de 30 de Novembro, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n° 238, de 10 de Dezembro de 2012, na parte relativa ao exercício do direito de opção pelo utente.

b) O douto Acórdão recorrido fundamenta a sua decisão incorrectamente e enferma de erro de julgamento de direito em virtude de ter considerado que no caso dos autos .. as normas contidas no ponto1, alineas a), b) e c) e anexos I, II e III do Despacho n.º 15700/2012, de 30 de Novembro do Secretário de Estado da Saúde na parte em que no canto inferior direito contém um segmento em que se questiona o utente, no momento da prescrição do medicamento, sobre se pretende ou não exercer o direito de opção, padecem do vício de violação de lei.

c) O douto Acórdão feito, salvo o devido e merecido respeito, errónea interpretação e aplicação da Lei e do Direito aos factos, encontrando-se por isso, inquinado, nos termos do art.º 668.º, n 1, al. b) e d), do CPC ex vi art.º 1º do CPTA.

d) O facto de no novo modelo de receita médica constar o referido segmento em que se questiona o doente sobre se pretende ou não exercer o direito de opção não é nem pode ser considerado contra-legem, ou que contrarie o bloco normativo dos artºs. 120.º-A da Lei 11/2012, de 8.3, 6.0 7.0 e 13.º da Portaria n.º 137-A/2012, de 11.05, em matéria de opção do doente pelo medicamento com preço mais baixo no mercado, que prescreve que a opção se exerce na farmácia no momento da dispensa.

e) Com efeito, a expressão 'Pretendo exercer ..."deve ser interpretada e contextualizada com o bloco normativo e com o disposto nos n.ºs 6 e 7 do Despacho n.º 15700/2012 e não como faz o douto Acórdão recorrido que erradamente retira daquela expressão que o utente exerce o direito de opção pelo medicamento mais barato no momento da prescrição.

f) Porquanto, desde logo, a expressão 'Pretendo exercer ..."no contexto e no momento em que é manifestada pelo doente não poderá ser interpretada como o acto propriamente dito do exercício efectivo do direito de opção, mas antes como uma mera intenção ou propósito de posteriormente, no momento da dispensa do medicamento, efectivamente exerecer ou não o direito de opção, conforme resulta das als. f), g) e h) do nº 6 do despacho nº 15700/2012, nas quais se impõe, n momento da dispensa do medicamento, a declaração expressa e formal do utente do exercício efectivo do direito de opção;

g) ''.A expressão "Pretendo exercer o direito de opção"significa exactamente isso, quee o declarante se reserva o direito de exercer o direito em causa, no sentido de optar pelo medicamento mais barato no momento da compra na farnácia, fase que a lei identifica por ''momento da dispensa'·

h) Por conseguinte, ao contrário do que se defende no douto Acórdão recorrido, não se antecipa para o momento da prescrição o exercício do direito de opção;

i) Por isso, ao contrário do que é referido na douta sentença recorrida, considera-se que essa antecipação de esclarecimento e informação do doente no momento da prescrição do medicamento, através da utilização da expressão "Pretendo ...' não é contra legem mas antes concorre para o posterior exercício do direito de opção e contribui para o desiderato de possibilitar ' ..maior liberdade do utente em relação à seleção de medicamentos que cumpram a prescrição médica e, deste modo, desempenhar um papel ativo na cogestão dos seus encargos com medicamentos» (cfr. preâmbulo do Despacho n.9 15700/2012);

j) Assim, nos termos e com os fundamentos acuna expostos, o douto Acórdão recorrido fez errada interpretação e aplicação da Lei e do Direito aos factos, e, por isso, nos termos do art. 668.º, n 1, al. b) e d), do CPC ex vi art.º 1º do CPTA, deve ser anulado e decidir-se que as normas contidas no ponto 1, alíneas a), b) e c) e anexos I, II e III do Despacho n°15700/2012, do Secretário de Estado da Saúde de 30 de Novembro, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.0 238, de 10 de Dezembro de 2012, na parte relativa ao exercício do direito de opção pelo utente, estão conformes com o bloco normativo e não padecem da invocada ilegalidade.

1. .Nos termos do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, alterado pela Lei n.º 11/2012, de 8 de Março, que deu nova redacção ao art. 120.º, com a epígrafe "Prescrição de medicamentos" e aditou o art.º 120.º-A, que tem por epígrafe " Dispensa de medicamentos" e, nos termos da Portaria n ." 137-A/2012, de 11 de Maio, o direito de opção do doente relativamente ao medicamento que pretende adquirir deve ser exercido no momento da dispensa do medicamento e não no momento da prescrição da receita médica;

2. O próprio Despacho 15700/2012 explicita no ponto 7 que as menções relativas ao direito de opção, referidas nas alíneas f), g) e h) do ponto 6, são impressas no verso da receita, no momento da dispensa, assim assegurando o exercício do direito de opção pelo doente, consagrado nos nºs 3 e 4 do artigo 120.º-A, do Decreto-Lei nº 176/2006, de 30 de Agosto;

3. Ora, o Despacho n.º 15700/2012, de 30 de Novembro de 2012, fez constar dos modelos de receita médica que aprovou um campo relativo à pretensão do exercício do direito de opção pelo utente, a preencher perante o médico no momento da prescrição;

4. As normas do despacho que consagram essa obrigatoriedade são ilegais, por violarem o disposto na Lei e na Portaria, sendo, até, contraditórias com outras normas do mesmo despacho, violando, assim, o princípio da legalidade que vincula todos os regulamentos administrativos;

5. Constitui requisito objectivo de validade das normas regulamentares que o respectivo conteúdo não contrarie o bloco de legalidade a que está subordinada a actividade administrativa;

6. Sublinhe-se que a Portaria n.º 224/20 15, de 27 de Julho que no art.º 27.º revoga a Portaria n.º 137-A/20 12, de 11 de Maio, mantendo em vigor, o art. 26.º, n.º 1, até à sua substituição, os modelos de receita aprovados pelo Despacho n.0 15700/20 12, alterado pelo Despacho n.0 8990-C/20 13, de 9 de Julho, estabelece no n .º 3 do art.º 15.º , sob a epígrafe "Opç ão do utente" que o exercício ou não, do direito de opção do utente é demonstrado no momento da dispensa;

7. Pelo que, dúvidas não restam sobre a ilegalidade do ponto 1, alíneas a), b) e e), do Despacho n.º 15700/20 12, de 30 de Novembro e anexos 1 (receita médica materializada), II (receita médica renovável materializada) e III (receita médica pré- impressa), na parte relativa ao exercício do direito de opção pelo doente, por violação do disposto no aitigo 120.º-A , nºs 3 e 4, do Decreto-Lei n .0 176/2006, de 30 de Agosto, na redacção dada pela Lei n.º 1 I/2012, de 8 de Março e artigo 13.º n .º3, da Portaria n.º 137-A/2012, de 11 de Maio;

8. Por todo o exposto, bem andou o acórdão recorrido ao declarar com força obrigatória geral a ilegalidade das normas contidas no ponto 1, alíneas a), b) e c) e anexos l, II e III do Despacho n .º 15700/2012, do Secretário de Estado da Saúde, de 30 de Novembro, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 238, de 10 de Dezembro de 20 12, na parte relativa ao exercício do direito de opção pelo utente.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se o Tribunal a quo errou de direito ao ter concluído que o ponto 1, alíneas a), b) e c) e anexos I, II e III do Despacho n.º15700/2012, do Secretário de Estado da Saúde, de 30 de Novembro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º238, de 10 de Dezembro de 2012, na parte relativa ao exercício do direito de opção pelo doente, violava o disposto no Decreto-Lei n.º176/2006, de 30 de Agosto, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º11/2012, de 8 de Março e na Portaria n.º137-A/2012, de 11 de Maio.

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663º, nº 6, do Código de Processo Civil.

A questão que cumpre apreciar é a de saber se o Tribunal a quo errou ao ter concluído que o ponto 1, alíneas a), b) e c) e anexos I, II e III do Despacho n.º15700/2012, do Secretário de Estado da Saúde, de 30 de Novembro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º238, de 10 de Dezembro de 2012, na parte relativa ao exercício do direito de opção pelo doente, violava o disposto no Decreto-Lei n.º176/2006, de 30 de Agosto, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 11/2012, de 8 de Março e na Portaria n.º137-A/2012, de 11 de Maio. Com o que declarou, com força obrigatória geral, a ilegalidade das normas contidas nesse ponto 1, alíneas a), b) e c) e anexos I, II e III do referido Despacho n.º 15700/2012, do Secretário de Estado da Saúde.

O Recorrente discorda do decidido, assentando a sua divergência na alegada deficiente interpretação da lei pelo Tribunal a quo, pois que, no seu entender, ao contrário do que se defende no acórdão recorrido, não se antecipa para o momento da prescrição o exercício do direito de opção;

Em causa está, portanto, a interpretação do art. 120.º-A da Lei 11/2012, de 8 de Março, 6.º, 7.º e 13.º da Portaria n.º 137-A/2012, de 11 de Maio, que prescreve que a opção se exerce na farmácia no momento da dispensa do medicamento, sendo que do modelo de receita médica aprovado consta um segmento em que se questiona o doente, no momento da prescrição, sobre se pretende ou não exercer o direito de opção.

Vejamos então, importando começar por transcrever os fundamentos em que assentou a decisão do Tribunal a quo. Escreveu-se no resto recorrido:

“(…)

O artigo 120.º do Decreto-Lei n.º176/2006, de 30 de Agosto, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º11/2012, de 8 de Março, tem a seguinte redacção:

«1- A prescrição de medicamentos inclui obrigatoriamente a denominação comum internacional da substância activa, a forma farmacêutica, a dosagem, a apresentação e a posologia.

2- A prescrição de medicamentos pode ainda incluir uma denominação comercial, por marca ou indicação do nome do titular da autorização de introdução no mercado.

3- O médico pode indicar, na receita, de forma expressa, clara e suficiente, as justificações técnicas que impedem a substituição do medicamento prescrito com denominação comercial, nos seguintes casos:

a) Prescrição de medicamento com margem ou índice terapêutico estreito, de acordo com informação prestada pelo INFARMED, I. P.;

b) Fundada suspeita, previamente reportada ao INFARMED, I. P., de intolerância ou reacção adversa a um medicamento com a mesma substância activa, mas identificado por outra denominação comercial;

c) Prescrição de medicamento destinado a assegurar a continuidade de um tratamento com duração estimada superior a 28 dias.

4- A prescrição de medicamentos é feita por via electrónica ou, em casos excepcionais, por via manual, sendo definidas por portaria do membro do Governo responsável pela área da saúde as regras de prescrição e modelos de receita médica, a informação sobre os medicamentos de preço mais baixo disponíveis no mercado, bem como a indicação da opção por parte do doente, face a eventual alteração do medicamento a ser vendido na farmácia.»

Ao Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto foi aditado um artigo 120.ºA, pelo artigo 3.º da Lei n.º11/2012, de 8 de Março, o qual, com a epígrafe “Dispensa de medicamentos” tem a seguinte redacção (redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º20/2013, de 20 de Fevereiro):

«1 - No acto de dispensa do medicamento, o farmacêutico, ou o seu colaborador devidamente habilitado, deve informar o doente da existência dos medicamentos disponíveis na farmácia com a mesma substância activa, forma farmacêutica, apresentação e dosagem do medicamento prescrito, bem como sobre aqueles que são comparticipados pelo SNS e o que tem o preço mais baixo disponível no mercado.

2- As farmácias devem ter sempre disponíveis para venda no mínimo três medicamentos com a mesma substância activa, forma farmacêutica e dosagem, de entre os que correspondem aos cinco preços mais baixos de cada grupo homogéneo, devendo dispensar o de menor preço, salvo se for outra a opção do doente.

3- O doente tem direito a optar por qualquer medicamento que contenha a mesma denominação comum internacional da substância activa, forma farmacêutica e dosagem do medicamento constante da prescrição médica, salvo nos casos de:

a) O medicamento prescrito conter uma substância activa para a qual não exista medicamento genérico ou para a qual só exista original de marca e licenças;

b) O médico prescritor ter justificado tecnicamente a insusceptibilidade de substituição do medicamento prescrito, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 120.º

4- No caso previsto na alínea c) do n.º 3 do artigo 120.º, o doente pode exercer o direito de opção, mediante assinatura da receita médica, quando pretender medicamento de preço inferior ao do medicamento prescrito, sendo vedado, na farmácia, proceder-se a qualquer substituição por medicamento de preço superior ao medicamento prescrito.»

A Portaria n.º137-A/2012, de 11 de Maio veio definir, e como se estabelece no respectivo artigo 1.º, “o regime jurídico a que obedecem as regras de prescrição de medicamentos, os modelos de receita médica e as condições de dispensa de medicamentos, bem como define as obrigações de informação a prestar aos utentes.”

O artigo 4.º daquela Portaria, com a epígrafe “Modelos de receita médica” estatui o seguinte: «Os modelos de materialização e pré-impresso da receita médica resultante da prescrição por via electrónica e manual são aprovados por despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde.»

O artigo 12.º com a epígrafe «Informação ao utente» dispõe o seguinte:

«1 - No momento da prescrição por via electrónica é disponibilizada ao utente a guia de tratamento, cujo modelo é aprovado por despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde, contendo informação impressa sobre os preços de medicamentos comercializados que cumpram os critérios da prescrição.

2 - No momento de dispensa o farmacêutico, ou seu colaborador devidamente habilitado, deve informar o doente sobre o medicamento comercializado que, cumprindo a prescrição, apresente o preço mais baixo.»

No artigo 13.º, com a epígrafe «Opção do utente», estabelece-se que:

«1- O utente tem direito de escolha de entre os medicamentos que cumpram a prescrição médica, excepto:

a) Nas situações previstas pelas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 6.º e pelas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 7.º;

b) Em medicamentos comparticipados na situação em que o medicamento prescrito contém uma substância activa para a qual não exista medicamento genérico comparticipado ou para a qual só exista original de marca e licenças;

c) Em medicamentos não comparticipados, na situação em que o medicamento prescrito contém uma substância activa para a qual não exista medicamento genérico ou para a qual só exista original de marca e licenças.

2- Nas situações previstas pela alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º e pela alínea c) do n.º 3 do artigo 7.º, o direito de opção do utente está limitado a medicamentos com preço inferior ao do medicamento prescrito.

3- O exercício, ou não, do direito de opção do utente, nos termos permitidos pela lei, é demonstrado através da respectiva assinatura, ou de quem o represente, em local próprio da receita médica, no momento da dispensa.»

No artigo 14.º com a epígrafe «Dispensa de medicamentos» estabelece-se designadamente o seguinte:

«1 - As farmácias devem ter disponíveis para venda, no mínimo, três medicamentos com a mesma substância activa, forma farmacêutica e dosagem, de entre os que correspondam aos cinco preços mais baixos de cada grupo homogéneo.

2- As farmácias devem dispensar o medicamento de menor preço de entre os referidos no número anterior, salvo se for outra a opção do utente.

3- Nas situações previstas pela alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º e pela alínea c) do n.º 3 do artigo 7.º é vedada às farmácias a dispensa de medicamento com preço superior ao do medicamento prescrito.

4- No acto da dispensa de medicamentos, o farmacêutico, ou quem o coadjuve, deve datar, assinar e carimbar a receita médica, devendo ser impressos informaticamente os respectivos códigos identificadores.

5- No acto de dispensa de medicamentos contendo uma substância classificada como estupefaciente ou psicotrópica, compreendidas nas tabelas i a ii anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, ou qualquer das substâncias referidas no n.º 1 do artigo 86.º do Decreto Regulamentar n.º 61/94, de 12 de Outubro, o farmacêutico verifica a identidade do adquirente e anota no verso da receita impressa o nome, número e data do bilhete de identidade ou da carta de condução, ou o nome e número do cartão de cidadão, ou, no caso de estrangeiros, do passaporte, indicando a data de entrega e assinando de forma legível, sendo ainda aplicável o disposto no n.º 6 do artigo 28.º do Decreto Regulamentar n.º 61/94, de 12 de Outubro.

6- Para efeitos do número anterior, e para identificação do adquirente, o farmacêutico pode aceitar outros documentos, desde que tenham fotografia do titular, devendo, nesse caso, recolher a assinatura deste.

7- Se o adquirente, nos casos previsto no número anterior, não souber ou não puder assinar, o farmacêutico consigna essa menção na receita.

8- As farmácias conservam em arquivo adequado, pelo período de três anos, uma reprodução em papel ou em suporte informático das receitas que incluam medicamentos estupefacientes ou psicotrópicos, ordenadas por data de aviamento.»

Do regime exposto afigura-se que resulta claro que o momento adequado para que o doente exerça o seu direito de opção, que tem de ser efectuado por escrito na própria receita, é o momento da dispensa, na farmácia, do medicamento. [sublinhado nosso]

Em conformidade com este regime no ponto 6 do Despacho n.º 15700/2012 do Secretário de Estado da Saúde estabelece-se que no acto de dispensa do medicamento o farmacêutico garante a inscrição no verso da receita do exercício ou não, por parte do utente, do direito de opção e, de acordo com o ponto 7 do mesmo Despacho são impressas aquelas menções no verso da receita, no momento da dispensa.

Contudo, nos modelos de receita médica aprovados por aquele despacho, nos anexos I, II e III no canto inferior direito consta um rectângulo onde após a frase «Pretendo exercer o direito de opção» estão dois pequenos quadrados, um com a palavra sim à frente, e outro com a palavra não à frente. A seguir, e ainda dentro do mesmo rectângulo, consta entre parênteses «assinatura do utente».

Defende a entidade demandada que nos modelos de receita médica aprovados pelo Despacho, no rectângulo inferior direito, não se prevê a possibilidade do direito de opção ter lugar no momento da prescrição junto do médico. Que o que consta naquele local do modelo da receita é apenas uma forma de o utente aceder a informação e, logo após a prescrição e antes da dispensa do medicamento formar um primeiro juízo sobre a oportunidade, as condições ou o interesse em vir a exercer o direito de opção no momento da dispensa do medicamento, não ficando de qualquer modo vinculado quanto ao exercício do direito de opção no momento da prescrição. É que, de acordo com o ponto 6 do Despacho o exercício do direito de opção é depois impresso em papel e essa impressão só tem lugar na farmácia.

Não se afigura que a entidade demandada tenha razão.

O que consta dos rectângulos inferiores direitos dos modelos das receitas não é uma mera informação de que o utente pode exercer o direito de opção. O que está escrito e a forma como está escrita não se afigura que tenha um mero carácter informativo. O que ali se pergunta claramente ao utente é se pretende, sim ou não, exercer o direito de opção. A resposta é exigida ao utente assim como a respectiva assinatura no momento da prescrição do medicamento, ainda junto do médico.

O que ali se permite é que, entende-se, o momento do exercício do direito de opção que a lei e a Portaria claramente situam, como vimos, no momento da dispensa do medicamento possa efectivamente na prática ser antecipado para o momento da prescrição, transformando o exercício do direito de opção no momento da dispensa do medicamento num mero pró forma, por da receita já constar assinalado se o utente pretende ou não exercer o direito de opção. [sublinhado e carregado nosso]

Esta possibilidade contraria clara e expressamente o estatuído no Decreto-Lei n.º176/2006, de 30 de Agosto, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º20/2013, de 20 de Fevereiro (que republicou aquele com as sucessivas alterações que aquele diploma foi tendo) e o estatuído na Portaria n.º137-A/2012, de 11 de Maio. [sublinhado nosso]

A Portaria é um regulamento aprovado em nome de todo o Governo.

O Despacho n.º15700/2012, de 30 de Novembro do Secretário de Estado da Saúde na parte em que aprova os modelos de receitas médicas tem também natureza regulamentar.

De acordo com o valor e a hierarquia das normas, o acto normativo de valor hierárquico mais baixo (no caso, o despacho) tem de estar de acordo com os actos normativos de valor hierárquico superior, de natureza regulamentar (como a Portaria) ou de natureza legal, como o Decreto-Lei n.º176/2006.

Isso impõe o princípio da legalidade.

Constitui requisito de validade das normas regulamentares que o respectivo conteúdo não contrarie o bloco de legalidade a que está subordinada a actividade administrativa (regulamentar).

Não estando de acordo o acto normativo de valor hierárquico inferior com os actos normativos de valor hierárquico superior, padece o despacho, nos pontos indicados, do vício de violação de lei.

Ou seja, as normas contidas no ponto 1, alíneas a), b) e c) e anexos I, II e III do Despacho n.º15700/2012, de 30 de Novembro do Secretário de Estado da Saúde na parte em que no canto inferior direito contêm um segmento em que se questiona o utente, no momento da prescrição do medicamento, sobre se pretende ou não exercer o direito de opção, padecem do vício de violação de lei.

De acordo com o disposto no artigo 73.º, n.º 1 do CPTA “A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade.”

Estatui o n.º 3 do mesmo artigo 73.º do CPTA que “O Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das entidades referidas no n.º2 do artigo 9.º, com a faculdade de estas se constituírem como assistentes, pode pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, sem necessidade da verificação da recusa de aplicação em três casos concretos a que se refere o n.º1”.

(…).”

A posição defendida pelo Ministério Público e secundada na decisão recorrida é a correcta.

Com efeito, como vem sustentado, à revelia do que foi fixado na Lei, na Portaria, e até no próprio Despacho, nos modelos de receitas médicas, aprovados no ponto 1 , alíneas a), b) e c), tal como constam dos anexos I (receita médica materializada), II (receita médica renovável materializada) e IIl (receita médica pré-impressa), que fazem parte integrante do Despacho em causa, existe um um trecho a efectivar o preenchimento de dois espaços quadriculares, em que se impõe ao paciente, a escolha de uma opção: “Pretendo exercer o direito de opção”.

Deste modo, o doente é chamado a pronunciar-se, e no momento da prescrição por parte do médico, da substância activa e eventualmente da marca de um medicamento que contenha essa mesma substância activa, se pretende ou não exercer o direito de opção, afastando o medicamento mencionado na receita médica.

Ora, se fosse relevante que o exercício do direito de opção ou mesmo a reserva desse direito, fosse exercido perante o médico, a Lei e a Portaria teriam afirmado expressamente isso, quer no artigo 120.º do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, que tem por epígrafe "Prescrição de medicamentos", quer no artigo 13.º da Portaria n." 137-A/2012, de 11 de Maio, cuja epígrafe é "Opção do utente". Sendo que, não se diz em parte alguma que o direito de opção é exercido perante o médico, no momento da prescrição, ainda que possa ser revogado mais tarde, no momento da dispensa ou que lhe seja permitido reservar na fase de prescrição o direito de opção.

Deste modo, tal como referido pelo Ministério Público em sede de contra-alegações, não se compreende, porque é que existe esse campo na receita médica, levando a que o doente preencha e assine a frente da receita, perante o médico, no momento da prescrição, quando vai ter de fazer exactamente o mesmo no verso da receita, perante o farmacêutico.

Por outro lado, se só no momento da dispensa o doente fica na posse de toda a informação relevante para tornar a sua decisão, não faz sentido uma "pré-decisão" perante o médico.

E não faz igualmente sentido que o doente seja obrigado a decidir duas vezes e a assinar duas vezes a receita, primeiro, na frente, junto do médico e depois, no verso, junto do farmacêutico, sendo confrontado duas vezes com a mesma questão, quando o momento adequado para que o doente exerça o direito de opção é, nos termos legais, quando na farmácia lhe forem apresentadas as alternativas existentes e os respectivos preços.

A obrigatoriedade de o doente declarar, perante o médico, se pretende ou não exercer o direito de opção, por outro lado, dá ao médico uma oportunidade de vincular o doente a uma decisão de não exercício do direito de opção. Ora, apesar dessa oposição do médico, o doente pode exercer o direito de opção e optar por adquirir um medicamento de outra marca/genérico, desde que de preço mais baixo (art. 120.º-A, n.º 4); pelo que estando o doente a afastar-se da prescrição do médico, é que o legislador entendeu como necessário que o mesmo assine a receita perante o farmacêutico, no momento em que decide adquirir um medicamento de marca/genérico diferente do que havia sido prescrito pelo médico e mais barato. Também por isso, não faz sentido obrigar o doente a declarar perante o médico que se vai afastar da decisão deste quanto à marca do medicamento.

E não se argumente, como o faz o Recorrente, que a expressão 'Pretendo exercer ..."no contexto e no momento em que é manifestada pelo doente não poderá ser interpretada como o acto propriamente dito do exercício efectivo do direito de opção, mas antes como uma mera intenção ou propósito de posteriormente, no momento da dispensa do medicamento, efectivamente exerecer ou não o direito de opção (conclusão F.). E que ''.A expressão "Pretendo exercer o direito de opção" significa exactamente isso, que o declarante se reserva o direito de exercer o direito em causa, no sentido de optar pelo medicamento mais barato no momento da compra na farmácia, fase que a lei identifica por ''momento da dispensa” (conclusão G). Ou seja, o doente opta por optar…

E o que consta dos campos a preencher dos modelos das receitas em questão não é uma mera informação de que o utente pode exercer o direito de opção, o que resulta inequívoco do que está escrito e da forma como está escrito. O que ali se pergunta claramente ao doente é se pretende, sim ou não, exercer o direito de opção. A resposta é exigida ao doente assim como a respectiva assinatura e no momento da prescrição do medicamento, ainda junto do médico. E tal é contrário às normas indicadas de referência, uma vez que o momento previsto pelo legislador para o efeito é apenas e tão-somente o momento da dispensa do medicamento.

Deixemo-nos de sofismos: nos modelos de receitas médicas, aprovados no ponto 1, alíneas a), b) e c), tal como constam dos anexos I (receita médica materializada), II (receita médica renovável materializada) e III (receita médica pré-impressa), que fazem parte integrante do Despacho, existe um campo inferior direito da frente das receitas que contém dois espaços quadriculares e as menções de “pretendo exercer o direito de opção”, “Sim” e “Não” e espaço em branco para assinatura do doente. E nos termos do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, alterado pela Lei n.º 11/2012, de 8 de Março, que deu nova redacção ao art. 120.º, com a epígrafe "Prescrição de medicamentos" e aditou o art. 120.º-A, que tem por epígrafe "Dispensa de medicamentos", e nos termos da Portaria n.º 137-A/2012, de 11 de Maio, o direito de opção do doente relativamente ao medicamento que pretende adquirir deve ser exercido no momento da dispensa do medicamento e não no momento da prescrição da substância activa através da receita médica.

E se dúvidas houvesse na intenção do legislador, elas ficariam dissipadas pela razão de ordem constante do preâmbulo da Portaria n.º 137-A/2012 de 11 de maio: “Merece especial destaque o maior protagonismo do utente em relação à utilização de medicamentos que, sem descurar o primado da prescrição médica, permite a sua intervenção proativa na maximização do uso racional e da poupança em medicamentos.” Desiderato que ficaria esvaziado de conteúdo – ou pelo menos limitado para além do necessário - a aplicar-se as normas contidas no ponto 1, alíneas a), b) e c) e anexos l, II e III do Despacho n.º 15700/2012, do Secretário de Estado da Saúde, de 30 de Novembro, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 238, de 10 de Dezembro de 2012, na parte relativa ao exercício do direito de opção pelo utente.

Opção essa concretizada no art. 13.º da referida Portaria:

a) Nas situações previstas pelas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 6.º e pelas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 7.º;

b) Em medicamentos comparticipados na situação em que o medicamento prescrito contém uma substância ativa para a qual não exista medicamento genérico comparticipado ou para a qual só exista original de marca e licenças;

c) Em medicamentos não comparticipados, na situação em que o medicamento prescrito contém uma substância ativa para a qual não exista medicamento genérico ou para a qual só exista original de marca e licenças.

2- Nas situações previstas pela alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º e pela alínea c) do n.º 3 do artigo 7.º, o direito de opção do utente está limitado a medicamentos com preço inferior ao do medicamento prescrito.

3- O exercício, ou não, do direito de opção do utente, nos termos permitidos pela lei, é demonstrado através da respetiva assinatura, ou de quem o represente, em local próprio da receita médica, no momento da dispensa.

Repete-se, sublinhando: “3- O exercício, ou não, do direito de opção do utente, nos termos permitidos pela lei, é demonstrado através da respetiva assinatura, ou de quem o represente, em local próprio da receita médica, [e quando?] no momento da dispensa.”

Donde, as normas do despacho que consagram aquela obrigatoriedade de o direito de opção do doente ser exercido perante o médico no momento do preenchimento da receita são ilegais, por violarem o disposto na Lei e na citada Portaria, violando assim o princípio da legalidade que vincula a actividade regulamentar da Administração.

Razões estas que determinam o acerto do decidido pelo Tribunal a quo. Pelo que na improcedência das conclusões da alegação do recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, manter na ordem jurídica a decisão recorrida.

Sumariando:

i) Nos modelos de receitas médicas, aprovados no ponto 1, alíneas a), b) e c), tal como constam dos anexos I (receita médica materializada), II (receita médica renovável materializada) e III (receita médica pré-impressa), que fazem parte integrante do Despacho n.º 15700/2012, do Secretário de Estado da Saúde, de 30 de Novembro publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 238, de 10 de Dezembro de 2012, existe um campo inferior direito da frente das receitas que contém dois espaços quadriculares e as menções de “pretendo exercer o direito de opção”, “Sim” e “Não” e espaço em branco para assinatura do doente.

ii) E nos termos do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, alterado pela Lei n.º 11/2012, de 8 de Março, que deu nova redacção ao art. 120.º, com a epígrafe "Prescrição de medicamentos" e aditou o art. 120.º-A, que tem por epígrafe "Dispensa de medicamentos", e nos termos da Portaria n.º 137-A/2012, de 11 de Maio, concretamente do seu art. 13.º, o direito de opção do doente relativamente ao medicamento que pretende adquirir deve ser exercido no momento da “dispensa” do medicamento e não no momento da “prescrição” da substância activa através da receita médica.

iii) Pelo que, as normas contidas no ponto 1, alíneas a), b) e c) e anexos I, II e III do Despacho n.º 15700/2012, de 30 de Novembro do Secretário de Estado da Saúde na parte em que no canto inferior direito contêm um segmento em que se questiona o utente, no momento da prescrição do medicamento, sobre se pretende ou não exercer o direito de opção, padecem do vício de violação de lei, o que determina, por violação da lei habilitante, a sua ilegalidade.

iv) O Ministério Público, actuando na defesa do interesse geral da legalidade, nos termos do disposto no art. 73.º, n.º 3, do CPTA (na redacção aplicável) pode pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, sem necessidade da verificação da recusa de aplicação em três casos concretos a que se refere o n.º 1 daquele artigo.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido.

Custas a cargo do Recorrente

Lisboa, 2 de Fevereiro de 2017