Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Subsecção de Contencioso Tributário Comum do Tribunal Central Administrativo Sul
l – RELATÓRIO
A sociedade AAA, na qualidade de sociedade incorporante, por fusão, da sociedade AAA interpôs impugnação judicial contra a autoliquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) do exercício de 1999.
Em 20/12/2019, a Impugnante requereu a extinção da instância por desistência, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 11º do Decreto-Lei nº 81/2018, de 15 de outubro.
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Por sentença de 18/9/2020, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra deferiu o pedido e declarou extinta a instância, sendo o seguinte o teor do segmento decisório: «Nestes termos, atendendo ao pedido formulado pela impugnante, determina-se a extinção da instância [cf. artigo 11.º, n.º 1].
Sem custas, nos termos do artigo 11.º, n.º 1 in fine».
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O MINISTÉRIO PÚBLICO (doravante “Recorrente”) deduziu recurso jurisdicional contra a referida sentença , tendo formulado as seguintes conclusões:
«1 - A impugnante, pretendendo apresentar pedido de pronúncia arbitral sobre a matéria objeto dos presentes autos, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 11.°, do Decreto-Lei n.º 81/2018, de 15 de outubro, veio apresentar requerimento promovendo a extinção da instância nos termos do n.º 3 desse artigo 11.°.
2 - Sobre esse requerimento recaiu sentença onde se pode ler: “O Decreto-Lei n.º 81/2018, de 15 de outubro, tendo como objetivo melhorar a qualidade da resposta da jurisdição administrativa e fiscal, procedeu à criação das equipas de recuperação de pendências, bem como à implementação de medidas acessórias de caráter extraordinário, nomeadamente a possibilidade dos sujeitos passivos poderem submeter as suas pretensões impugnatórias aos tribunais arbitrais em matéria tributária, com dispensa de pagamento de custas processuais, relativamente a processos tributários pendentes que tenham dado entrada nos tribunais tributários até 31 de dezembro de 2016. Assim, de acordo com o preceituado no artigo 11.°, n.º 1 do referido diploma, os sujeitos passivos podem, até 31 de dezembro de 2019, submeter aos tribunais arbitrais tributários, dentro das respetivas competências, as pretensões que tenham formulado em processos de impugnação judicial que se encontrem pendentes de decisão em primeira instância nos tribunais tributários, e que nestes tenham dado entrada até 31 de dezembro de 2016, com dispensa de pagamento de custas processuais.
Nestes termos, atendendo ao pedido formulado pela impugnante, determina-se a extinção da instância [cf. artigo 11.°, n.º 1].”
3 - Resulta do artigo 11.°, n.º 1 do Decreto-Lei n° 81/2018, de 15 de outubro que os sujeitos passivos podem, até 31 de dezembro de 2019, submeter aos tribunais arbitrais tributários, dentro das respetivas competências, as pretensões que tenham formulado em processos de impugnação judicial que se encontrem pendentes de decisão em primeira instância nos tribunais tributários, e que nestes tenham dado entrada até 31 de dezembro de 2016.
4 - Ou seja, qualquer impugnante pode requerer que um processo de impugnação judicial intentado até ao final de 2016 passe a ser da competência da arbitragem (CAAD), tendo a AT que aceitar tal competência, designadamente que o litígio seja dirimido por decisão irrecorrível.
5 - Na verdade, o Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (RJAMT) consagra um direito potestativo do contribuinte para recorrer ao tribunal arbitrai, não podendo a AT expressar qualquer posição a este respeito, designadamente não aceitar o recurso à arbitragem, pelo que dificilmente se pode antever a existência de uma verdadeira arbitragem voluntária.
6 - Mas, no aludido preceito, ainda se vai mais longe, uma vez que se dá a possibilidade ao contribuinte de requerer que a impugnação judicial intentada num tribunal tributário seja remetida para a arbitragem, quando ab início não fez tal opção.
7 - Mais, esse direito atribuído ao impugnante é facultado em processo, como é o caso dos autos, que se encontra em fase de prolação de sentença, ou seja, depois de se ter ultrapassado a fase dos articulados, da produção de prova, das alegações das partes e do parecer do Ministério Público.
8 - Contrariando o a letra e o espírito do artigo 5.°, n.º 1 do ETAF ao dispor que a competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal se fixa no momento da propositura da causa, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente.
9 - Acresce que tal preceito, ao não estabelecer um valor máximo dos litígios, permite que possa haver migração de processos independentemente do seu valor, parecendo ignorar que a portaria n.º 112-A/2011, de 22.3 que define a vinculação da AT à sujeição à arbitragem tributária, estabelece um valor máximo de 10 milhões de euros.
10 - Assim, importa concluir pela inconstitucionalidade material da norma, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.°, n.º 4 da CRP, considerando que à AT não pode ser denegado o direito a um processo judicial equitativo.
11 - Por outro lado, o Decreto-Lei n.º 81/2018 de 15.10 é publicado ao abrigo de (suposta) competência própria do Governo, nos termos do artigo 198.°, n. °1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa (CRP).
12-0 Governo decidiu dispor (positiva e negativamente) sobre competência de tribunais e de entidades não jurisdicionais de composição de litígios (retirando processos pendentes de tribunais e atribuindo competência a tais entidades), em matéria reservada â Assembleia da República (AR), sem a competente autorização legislativa.
13 - Olvidando, que o artigo 165.°, n.º 1, alínea p) da CRP consagra como reserva relativa da AR, a competência dos tribunais, bem como das entidades não jurisdicionais de composição de conflitos.
14 - Todavia, como tem decidido o Tribunal Constitucional, tal não é suficiente para se aferir da inconstitucionalidade orgânica da norma constante do artigo 11.°, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 81/2018, de 15 de outubro.
15-0 facto de o Governo aprovar atos normativos respeitantes a matérias inscritas no âmbito da reserva relativa de competência da Assembleia da República não determina, por si só e automaticamente, a invalidação das normas por vício de inconstitucionalidade orgânica.
16 - Desde que se demonstre que tais normas não criaram um ordenamento diverso do então vigente, limitando-se a retomar e a reproduzir substancialmente o que já constava de textos legais anteriores emanados do órgão de soberania competente
17 - Mas tal não sucede com a norma em causa, já que se trata de texto legal de efeito temporal definido: aplica-se aos processos pendentes nos tribunais tributários, cuja entrada ocorreu até 31.12.2016.
18 - Para além de que se trata de norma que introduz uma alteração no ordenamento jurídico, dado que confere a possibilidade da regra de competência material do tribunal se alterar, em momento subsequente ao da propositura da ação.
19 - Parece-nos que dúvidas não subsistem quanto à verificação da inconstitucionalidade orgânica da norma constante do artigo 11.°, n.º 1 do 81/2018 de 15.10, publicado ao abrigo de (suposta) competência própria do Governo, nos termos do artigo 198.°, n.º 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa (CRP).
20 - Por violação do artigo 165.°, n.º 1, alínea p) da CRP que consagra como reserva relativa da AR, a competência dos tribunais, bem como das entidades não jurisdicionais de composição de conflitos.
21 - E certo que a possibilidade de os contribuintes requererem a “migração” dos processos que se encontravam pendentes nos tribunais tributários para os tribunais arbitrais já havia sido consagrada no artigo 30.°, n.º 1 do RJAMT.
22 - Todavia, ao contrário do Decreto-Lei n.º 81/2018 de 15 de outubro, o diploma que regula o RJAMT, foi publicado no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril.
23 - Tendo como norma habilitante o seu artigo 124.°, n.º 4, alínea q), o qual previa expressamente um regime transitório conferindo a possibilidade de os contribuintes submeterem ao tribunal arbitrai a apreciação dos atos objeto de impugnação judicial que se encontrem pendentes de decisão, em primeira instância, nos tribunais judiciais tributários.
24 - Nestes termos, a douta sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que, julgando inconstitucional a norma constante do artigo 11.°, n.º 1 do Decreto-Lei n° 81/2018 de 15.10, indefira o requerido pela impugnante de remessa dos autos ao tribunal arbitrai, com a consequente manutenção da presente instância no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra.
25 - Dando provimento ao presente recurso Vossas Excelências farão a costumada
JUSTIÇA!»
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A sociedade Impugnante (doravante Recorrida) apresentou contra-alegações nas quais formulou as seguintes conclusões:
« A) O presente recurso vem interposto da Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo que determinou a extinção da instância por cometimento do processo ao tribunal arbitral, na sequência de requerimento apresentado pela Recorrida, ao abrigo do artigo 11.º do DL 81/2018.
B) O Ministério Público apresentou recurso desta decisão, invocando a alegada inconstitucionalidade material e orgânica da norma legal ao abrigo da qual se processou a desistência da instância e o cometimento do processo à instância arbitral, tecendo ainda diversos comentários sobre a alegada desconformidade do próprio RJAT vigente no nosso ordenamento jurídico, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, com a CRP.
C) Como questão prévia, a Recorrida entende que este Venerando Tribunal não é a instância jurisdicional competente, em razão da hierarquia, para apreciação do presente recurso, ao abrigo dos artigos 26.º e 31.º do ETAF, pois da análise das alegações de recurso do Ministério Público facilmente se conclui que o presente recurso versa apenas sobre matéria de direito (e de índole puramente constitucional), uma vez que a Recorrente não vem invocar qualquer erro ou omissão na apreciação da matéria de facto dada por assente pelo Douto Tribunal a quo, nem tão pouco é acrescentada qualquer factualidade nova suscetível de colocar em crise a decisão recorrida.
D) Por outro lado, face ao teor da decisão recorrida e ao objeto dos autos, entende a Recorrida que a única questão material controvertida a decidir nos presentes autos consiste em determinar se o artigo 11.º do DL 81/2018, que permite o cometimento dos processos judiciais para os tribunais arbitrais, verificadas que estejam determinadas condições, é conforme a CRP.
E) Com efeito, qualquer asserção sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade do regime da arbitragem tributária, para além de totalmente ultrapassada – volvidos que estão quase dez anos desde que foi instituída no nosso ordenamento jurídico – extravasa largamente o âmbito do presente recurso, o que se invoca para os devidos efeitos legais.
F) Assim, o objeto do presente recurso terá necessariamente de se cingir à apreciação da conformidade do disposto no artigo 11.º do DL 81/2018 com a CRP.
G) Ora, para fazer face à morosidade verificada no funcionamento dos tribunais administrativos e fiscais, motivada, entre outros fatores, pelo elevado volume de litigância e complexidade dos processos – os quais têm obstaculizado a uma pronta, célere e eficaz realização plena da Justiça – o Governo, no uso das suas competências, procedeu, através da aprovação do DL 81/2018, à implementação de diversas medidas de carácter administrativo, com vista à recuperação de pendências nos tribunais administrativos e fiscais.
H) No contexto destas medidas de recuperação de pendências na jurisdição administrativa e tributária, o DL 81/2018 veio expressamente prever a possibilidade de serem submetidas à arbitragem tributária, dentro das respetivas competências e verificados determinados pressupostos, pretensões que tivessem sido formuladas em processos de impugnação, como sucedeu in casu – sendo contra esta medida em especifico (que ficou consagrada no artigo 11.º do DL 81/2018) que o Ministério Publico se insurge no presente recurso.
I) Em primeiro lugar, entende a Recorrida, que a matéria relativamente à qual o Ministério Público suscita dúvidas de constitucionalidade orgânica, nunca poderia ser considerada matéria que pudesse integrar o âmbito da previsão da alínea p) do n.º 1 do artigo 165.º, pois não está em causa uma modificação de competência (nem territorial, nem material dos tribunais administrativos e fiscais ou arbitrais).
J) Se atentarmos na jurisprudência produzida pelo Tribunal Constitucional nesta matéria, facilmente concluímos que a mera possibilidade de migração de processos entre tribunais, sem que a sua natureza seja alterada (i.e., transferência de processos de uma jurisdição para outra, como sucedeu in casu) e com base numa atribuição de competências previamente estabelecida, não poderá considerar-se matéria de competência e, como tal, passível de enquadramento na alínea p) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.
K) A norma do artigo 11.º do DL 81/2018 não veio retirar competência aos tribunais judiciais, que mantiveram a sua competência intacta e, muito menos, atribuir novas competências aos tribunais arbitrais, pois os litígios em causa já se encontravam anteriormente submetidos a arbitragem, exatamente nos mesmos termos.
L) Conforme bem indica o Ministério Público nas suas alegações, estamos meramente perante a possibilidade de migração de processos de uma jurisdição para outra – hipótese esta que, aliás, já havia ocorrido no passado – aquando da aprovação do RJAT.
M) Com efeito, o que está verdadeiramente em causa no DL 81/2018 é a implementação de medidas de gestão de contencioso pendente e não de medidas estruturais, como seja a atribuição/alteração das competências dos tribunais administrativos e fiscais, como sucedeu com o RJAT.
N) Neste ponto, refira-se que através do DL 10/2011, foram efetivamente atribuídas competências aos tribunais arbitrais que, anteriormente, pertenciam em exclusivo aos tribunais judiciais, sendo que a previsão naquele diploma de um regime transitório que permitia a migração de processos da instância judicial para a instância arbitral se tratava de uma norma meramente procedimental / de carácter administrativo face ao verdadeiro objetivo do diploma – a instituição da arbitragem tributária em Portugal.
O) Adicionalmente, contrariamente ao invocado pelo Ministério Público, para efeitos desta migração, os processos deveriam reunir determinadas características e estar verificados diversos pressupostos cumulativos, ou seja, todos os processos que pretendessem beneficiar do regime do DL 81/2018 tinham necessariamente que cumprir o quadro legislativo em vigor delimitativo das competências e regras de vinculação pré-existentes relativamente à arbitragem tributária.
P) Trata-se também de uma decorrência lógica das regras de competência e de funcionamento da arbitragem tributária (previstas, nomeadamente, no RJAT e na Portaria n.º 112.º-A/2011, de 22 de março, que estabelece os termos da vinculação da Autoridade Tributária ao regime da arbitragem), o que se invoca para os devidos legais, não havendo, assim, qualquer intuito de alteração de competência ou organização dos tribunais.
Q) Mais se refira que a interpretação que o Recorrente pretende dar ao âmbito de competência legislativa do Governo, prevista no artigo 198.º, n.º 1, alínea a) da CRP, impossibilitaria que fosse implementada toda e qualquer medida em matéria contenciosa, uma vez que estas medidas estão, por natureza, intrinsecamente ligadas à atividade dos tribunais.
R) Em segundo lugar, entende a Recorrida que improcedem também os argumentos do Recorrente quando afirma que o facto de o regime da arbitragem tributária “vincular uma das partes – a Autoridade Tributária (AT) – à arbitragem tributária (logo, à sujeição a uma decisão irrecorrível) por vontade unilateral da outra parte – o contribuinte, independentemente do valor do litigio” viola o principio da tutela jurisdicional efetiva e da proteção da confiança.
S) Recorde-se que, nos termos do artigo 20.º da CRP: “1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos. (…) 5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”.
T) Estamos perante uma medida de reforço do acesso à justiça, pois, o cometimento de processos tributários para os tribunais arbitrais vem não só reduzir significativamente o volume de pendências existente nos tribunais administrativos e fiscais, como também garantir a obtenção de decisões em tempo útil.
U) Aliás, ao contrário das asserções do Ministério Público e da constante tentativa de vitimização da AT no que respeita à sua intervenção / vinculação nas matérias de processo, direitos e garantias tributários, a verdade é que a única entidade verdadeiramente lesada até ao momento no âmbito destes processos foi o contribuinte (o qual iniciou a ação vários anos passados e continua à espera de ver a sua situação tributária definida – seja em que sentido for).
V) Em face do exposto, é inegável que o Governo dispõe de toda a competência para legislar em matérias que não são da competência da AR, nomeadamente, na implementação de medidas administrativas e de gestão que visem melhorar a performance da nossa justiça tributária, em claro benefício de todas as partes envolvidas, como sucedeu com o DL 81/2018.
W) Reitere-se, estamos perante medidas de gestão corrente, que visam fazer face ao défice dos nossos tribunais de absorverem volumes massificados de processos, implementadas, nomeadamente, em virtude do aumento significativo da litigância em matéria fiscal que se tem vindo a observar nos últimos anos.
X) É evidente que a norma contida no artigo 11.º do DL 81/2018 não se encontra ferida de inconstitucionalidade material, por estar em total acordo com os princípios constitucionais vigentes no nosso ordenamento jurídico, nomeadamente com o princípio constitucional do acesso à justiça e da tutela jurisdicional efetiva.
Y) Concluindo: a Recorrida entende que a argumentação esgrimida pelo Recorrente no presente recurso mais não revela senão um juízo de mérito (de teor reprovativo) sobre o regime consagrado pelo DL 81/2018, algo que, sendo legítimo, é substancialmente distinto de uma verdadeira questão de conformidade constitucional.
Z) Face a tudo o acima exposto, requer-se assim a este Venerando Tribunal que se digne julgar manifestamente improcedente o presente recurso, requerendo-se a integral confirmação da sentença proferida pelo Tribunal a quo, no sentido da aceitação da desistência da instância em virtude do cometimento do processo de impugnação n.º 1775/10.4BESNT para a arbitragem. .»
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O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
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Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT), vem o processo à conferência.
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2. QUESTÕES A DECIDIR:
Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil (CPC), o objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pela Recorrente no âmbito das respetivas alegações, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso.
Assim, são as seguintes as questões a decidir:
a) Verifica-se a exceção de incompetência, em razão da hierarquia, para a apreciação – pelo TCA – do presente recurso, dado que o mesmo apenas suscita questões de Direito atinentes à constitucionalidade da norma legal que serviu de suporte ao pedido de desistência da instância e do cometimento do processo à instância arbitral?
b) A sentença recorrida padece de erro de julgamento ao decidir julgar extinta a instância por desistência e cometimento do processo ao tribunal arbitral, nos termos do artigo 11.° do Decreto-Lei n.º 81/2018, de 15 de outubro, considerando que a referida norma legal se encontra ferida de inconstitucionalidade material e orgânica?
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3.Fundamentação
3.A - da matéria de facto:
Com relevância para a causa dão-se como provados os seguintes factos:
A. Em 22/11/2010 a sociedade AAA, na qualidade de sociedade incorporante, por fusão, da sociedade AAA, apresentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, a impugnação judicial contra a autoliquidação do IRC de 1999 (pág. 22 do SITAF);
B. Em 20/12/2019 a referida impugnante apresentou requerimento com o seguinte teor : «AAA, NIPC ..., Impugnante nos autos à margem melhor identificados, vem, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 81/2018, de 15 de outubro e do n.º 2 do artigo 285.º do CPC, aplicável ex vi da alínea e) do artigo 2.º do CPPT, requerer a desistência da instância. » - pág. 242 do SITAF;
C. Em 18/9/2020 o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra proferiu a sentença com o seguinte teor: «Requerimento da Impugnante de 20.12.2019:
O Decreto-Lei n.º 81/2018, de 15 de outubro, tendo como objetivo melhorar a qualidade da resposta da jurisdição administrativa e fiscal, procedeu à criação das equipas de recuperação de pendências, bem como à implementação de medidas acessórias de caráter extraordinário, nomeadamente a possibilidade dos sujeitos passivos poderem submeter as suas pretensões impugnatórias aos tribunais arbitrais em matéria tributária, com dispensa de pagamento de custas processuais, relativamente a processos tributários pendentes que tenham dado entrada nos tribunais tributários até 31 de dezembro de 2016.
Assim, de acordo com o preceituado no artigo 11.º, n.º 1 do referido diploma, os sujeitos passivos podem, até 31 de dezembro de 2019, submeter aos tribunais arbitrais tributários, dentro das respetivas competências, as pretensões que tenham formulado em processos de impugnação judicial que se encontrem pendentes de decisão em primeira instância nos tribunais tributários, e que nestes tenham dado entrada até 31 de dezembro de 2016, com dispensa de pagamento de custas processuais.
Nestes termos, atendendo ao pedido formulado pela impugnante, determina-se a extinção da instância [cf. artigo 11.º, n.º 1]. Sem custas, nos termos do artigo 11.º, n.º 1 in fine. Registe e notifique. » - pág. 259 do SITAF;
Não se relevam outros factos com interesse para o conhecimento das questões suscitadas.
3.B – Do Direito
A) - Da incompetência hierárquica do TCA para conhecimento das questões suscitadas no recurso:
A recorrida, Impugnante, invoca a exceção de incompetência hierárquica do TCA para conhecer o recurso no qual se invoca exclusivamente matéria de Direito atinente à constitucionalidade do artigo 11º do Decreto-Lei nº 81/2018.
Notificado, o Ministério Público junto deste Tribunal não se pronunciou sobre a questão.
Decidindo:
Como se sabe, a questão da competência deste TCA SUL para conhecer do presente recurso precede qualquer outra que se coloque nos autos [cfr. artigos 16.º do CPPT e 96º e 97º do CPC)], prejudicando, se procedente, a apreciação e julgamento das restantes questões que devam ser apreciadas.
Nos termos do artigo 280º, nº,1, do CPPT, na redação vigente da altura do recurso, “Das decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância cabe recurso, a interpor pelo impugnante, recorrente, executado, oponente ou embargante, pelo Ministério Público, pelo representante da Fazenda Pública e por qualquer outro interveniente que no processo fique vencido, para o Tribunal Central Administrativo, salvo quando a decisão proferida for de mérito e o recurso se fundamente exclusivamente em matéria de direito, caso em que cabe recurso para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo”.
A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina, nos termos do artigo16º, nº 1 do CPPT, a incompetência absoluta do tribunal, ao qual é, indevidamente, dirigido o recurso.
Nos termos do artigo 26º, al. b), do ETAF, a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo é competente para conhecer dos recursos interpostos de decisões de mérito dos tribunais tributários, com exclusivo fundamento em matéria de direito.
Por sua vez, o artigo 38º, al. a), do ETAF, atribui competência à Secção de Contencioso Tributário de cada Tribunal Central Administrativo para conhecer dos recursos de decisões dos Tribunais Tributários, com ressalva do disposto no citado artigo 26º, al. b), do mesmo diploma.
Quer isto dizer que para o conhecimento dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões dos Tribunais Tributários de 1ª. Instância é competente o Supremo Tribunal Administrativo quando o recurso tiver por fundamento exclusivamente matéria de direito e se a decisão se tiver pronunciado sobre o mérito e, pelo contrário, é competente a Secção de Contencioso Tributário de um dos Tribunais Centrais Administrativos se o fundamento não for exclusivamente de direito ou, sendo-o, se a sentença não tiver apreciado o mérito da causa.
Além disso, sendo a questão exclusivamente referente à constitucionalidade da norma aplicada ou desaplicada na decisão recorrida, a competência pertence ao Tribunal Constitucional.
“Na delimitação da competência do STA em relação à dos tribunais centrais administrativos, a efectuar com base nos fundamentos do recurso, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações, que fixam o objecto do recurso (art. 684º, nº3, do CPC), o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses factos para o julgamento da causa” – cfr. Jorge Lopes de Sousa, CPPT, anotado e comentado, 2006, vol. I, Áreas Editora, pág. 213.
No acórdão do STA, de 26/10/11, rec. nº 0805/11, disse-se que “(…) as conclusões integrarão matéria de direito se discutirem a interpretação ou aplicação de certo preceito legal ou a solução de determinada questão jurídica. E integrarão matéria de facto se traduzirem discordância sobre factos materiais da vida real na sua perspectiva actual ou histórica uma vez que a sentença os não tenha considerado ou os tenha fixado em desacordo com a prova produzida ou com aquela que devia ter sido produzida, ou se traduzirem discordância com as ilações de facto retiradas pelo julgador da factualidade apurada”.
Por outro lado, as conclusões das alegações de recurso integram matéria de direito se discutirem apenas a interpretação ou aplicação de certo preceito legal ou a solução de determinada questão jurídica.
No caso, não estando em causa que a sentença se debruçou sobre o mérito da causa, e perante as conclusões do recurso jurisdicional, conclui-se que a questão suscitada pelo Recorrente é apenas a de saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento ao decidir deferir o pedido de desistência e julgar extinta a instância.
No requerimento que originou a sentença recorrida, a Impugnante limitou-se a requerer a “desistência da instância”, conforme consta no facto B do probatório, embora tenha acrescentado que fez tal pedido “nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 81/2018, de 15 de outubro e do n.º 2 do artigo 285.º do CPC”.
Portanto, a questão a resolver naquela “sentença” era apenas a de saber se estavam reunidos os requisitos para deferir o pedido de desistência e consequente extinção da instância (e do processo).
A decisão recorrida entendeu que era de atender ao pedido e de julgar extinta a instância, até porque o artigo 283º do CPC atribui ao autor a liberdade de, em qualquer altura, desistir do pedido ou de parte dele, embora a desistência da instância dependa da aceitação da parte contrária quando requerida após a contestação.
Ora, essa decisão não reclama qualquer juízo acerca do artigo 11º do Decreto-Lei nº 81/2018, cujo teor é o seguinte:
« Artigo 11.º
Cometimento de processos tributários pendentes para a arbitragem
1 - Os sujeitos passivos podem, até 31 de dezembro de 2019, submeter aos tribunais arbitrais tributários, dentro das respetivas competências, as pretensões que tenham formulado em processos de impugnação judicial que se encontrem pendentes de decisão em primeira instância nos tribunais tributários, e que nestes tenham dado entrada até 31 de dezembro de 2016, com dispensa de pagamento de custas processuais.
2 - As pretensões a submeter aos tribunais arbitrais devem coincidir com o pedido e a causa de pedir do processo a extinguir, apenas se admitindo a redução do pedido.
3 - O pedido de constituição de tribunal arbitral, a submeter ao Centro de Arbitragem Administrativa, é necessariamente acompanhado de certidão judicial eletrónica do requerimento apresentado para a extinção da instância judicial nos termos do presente artigo.».
Na verdade, esta norma apenas atribui aos sujeitos passivos um direito de defesa sobre o qual a sentença recorrida não decidiu. Nela apenas se deferiu o pedido de desistência e, consequentemente, apenas ser julgou extinto o processo de impugnação judicial.
Resulta do recurso em causa que o Ilustre Magistrado do Ministério Público discorda dessa decisão, imputando-lhe erro de julgamento por considerar que, mesmo que o impugnante exerça o direito de desistir da instância, o Tribunal não deve atender a esse pedido se o mesmo se destinar a reunir os requisitos para que o mesmo litigio seja submetido a um tribunal arbitral, porque, na sua perspetiva, o artigo 11º do Decreto-Lei nº 81/2018, que permite tal submissão, é material e organicamente inconstitucional, pelas razões que invoca, pelo que termina pedindo que a sentença recorrida seja revogada e substituída por outra que “indefira o requerido pela impugnante de remessa dos autos ao tribunal arbitral”.
Ora, o Impugnante não requereu a remessa do processo ao tribunal arbitral nem a sentença recorrida decidiu em tal sentido.
Portanto, uma vez que os argumentos sintetizados nas conclusões do recurso pressupõem a existência de factualidade que não foi considerada na sentença recorrida, e que também não consta do requerimento sobre o qual recaiu essa decisão, este Tribunal considera que a pronúncia sobre esses factos, essenciais para a boa solução da pretensão recursiva, constitui uma “questão-de-facto” e, portanto, que não se verifica a invoca exceção de incompetência do tribunal ad quem.
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B) – Do erro de julgamento na decisão de deferimento do pedido de extinção da instância por desistência
O Recorrente (MP) alega que a sentença recorrida padece de erro de julgamento ao decidir julgar extinta a presente instância por cometimento ao tribunal arbitrai, nos termos do artigo 11.° do Decreto-Lei n.º 81/2018, de 15 de outubro, não fez adequada aplicação do direito, considerando que a referida norma legal, (…), se encontra ferida de inconstitucionalidade material e orgânica e concluiu pedindo que a mesma seja revogada e substituída por outra que, julgando inconstitucional a norma constante do artigo 11.°, n.º 1 do Decreto-Lei n° 81/2018 de 15.10, indefira o requerido pela impugnante de remessa dos autos ao tribunal arbitrai, com a consequente manutenção da presente instância no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra.
A Recorrida (Impugnante) contra-alegou sustentando que, face ao teor da decisão recorrida e ao objeto dos autos (…) a única questão material controvertida a decidir nos presentes autos consiste em determinar se o artigo 11.º do DL 81/2018, que permite o cometimento dos processos judiciais para os tribunais arbitrais, verificadas que estejam determinadas condições, é conforme a CRP. Nesse sentido, a Recorrida defende que não se verificam as invocadas inconstitucionalidades.
A Fazenda Pública, impugnada, não se pronunciou.
Decidindo:
O Recorrente parte do pressuposto de que a Recorrida (impugnante) requereu a desistência da instância e a remessa do processo de impugnação para o tribunal arbitral, e que a sentença recorrida deferiu ambas as pretensões, com consequente modificação da competência jurisdicional para a apreciação da liquidação impugnada. Modificação que, em seu entender, é inconstitucional pelas razões que refere.
Ora, afigura-se que a posição do Recorrente assenta num manifesto equívoco quanto aos factos subjacentes aos argumentos que pretende esgrimir: por um lado, no requerimento subjacente à sentença pediu-se a desistência da instância, a qual teria como a consequência legal a extinção da instância e do processo, nos termos dos artigos 277º, al. d), 283º, nº 1, e 285º do CPC, e nada mais; e, por outro lado, a sentença limitou-se a declarar que, tendo em conta o pedido, se determinava a extinção da instância.
Portanto, a sentença recorrida não se pronunciou sobre qualquer pedido de remessa do processo para um tribunal arbitral, pelo que não se deferiu tal pretensão.
O objeto da sentença era o de saber se o pedido de desistência da instância poderia ser apreciado e se mereceria ser deferido. A sentença considerou que sim.
Esse objeto não se confunde com a intenção do requerente (desnecessariamente explicitada no requerimento e desnecessariamente aludida na sentença), de se aproveitar posteriormente do disposto no artigo 11º do Decreto-Lei nº 81/2018.
Tanto mais que a desistência da instância e consequente extinção do processo de impugnação pendente no TAF de Sintra, única questão apreciada na sentença recorrida, não pode configurar qualquer violação da CRP, dado que, só por si, não determina qualquer modificação ilegal da competência para conhecer a questão fiscal ali em causa.
A desistência do pedido ou da instância é um direito disponível do impugnante - com a única limitação prevista no artigo 286º, nº 2, do CPC - e a que o Tribunal (Juiz ou MP) não se deve opor. Pelo contrário, a desistência do pedido é um direito cujo exercício era estimulado, com a dispensa de custas, pelo disposto no artigo 9º do referido decreto-Lei nº 81/2018.
Assim, tendo a sentença em causa decidido apenas que o pedido de desistência merecia provimento e que, portanto, havia que determinar a extinção da instância, é manifesto que essa decisão não fez aplicação ou desaplicação da norma legal a que o Recorrente imputa as referidas inconstitucionalidades material e orgânica.
A inconstitucionalidade da norma só poderia ser discutida no processo no qual se aplicasse ou desaplicasse aquele diploma e aquela norma, ou seja, no processo que viesse a ser apresentado junto do Tribunal Arbitral, se isso efetivamente viesse a acontecer.
Contudo, a extinção da instância no TAF de Sintra obstava à remessa desse processo para outro Tribunal, designadamente para o Tribunal Arbitral, remessa que não foi ordenada na sentença.
Daí que a invocação de tais fundamentos, nos presentes autos, tenha de ser julgada manifestamente improcedente.
Acresce que a mesma questão-de-Direito foi conhecida pelo Tribunal Constitucional, em acórdão nº 931/2024, de 17/12/2024 (processo nº 713/2024), relativo a recurso ali apresentado contra o acórdão do TCAS proferido em 16/5/2024, no processo nº 553/07.2BESNT, e que aquele alto Tribunal decidiu não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 81/2018, de 15 de outubro, segundo a qual os sujeitos passivos podem, até 31 de dezembro de 2019, submeter aos tribunais arbitrais tributários, dentro das respetivas competências, as pretensões que tenham formulado em processos de impugnação judicial que se encontrem pendentes de decisão em primeira instância nos tribunais tributários, e que nestes tenham dado entrada até 31 de dezembro de 2016 (a propósito de ambas as decisões, este TCAS proferiu o acórdão de 20/2/2025 no referido processo nº 553/07.2BESNT, disponível em https://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a 7fb802575c3004c6d7d/2915bda523a69c9280258c3c005797e0?OpenDocument).
Portanto, sempre o referido recurso estaria condenado ao insucesso.
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4 - DECISÃO
Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção Tributária Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Sem custas.
Registe e Notifique.
Lisboa, em 30 de abril de 2025 – Rui. A. S. Ferreira (Relator), Maria da Luz Cardoso, Ângela Cerdeira (Adjuntos) | 