Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	3577/99

Secção:	Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/09/2003

Relator:	Fonseca da Paz






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SUBSECÇÃO DA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO

1. M...., residente na Rua ......., em Olhão, interpôs recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito imputável ao Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa e que se teria formado sobre o recurso hierárquico que lhe dirigiu ao abrigo do ponto 5 da Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97.
Imputa a esse acto um vício de violação de lei, por infracção do art. 4º. do D.L. nº 81-A/96, de 21/6 e um vício de forma por falta de fundamentação.
A entidade recorrida respondeu, invocando a questão prévia da carência de objecto do recurso, dado que, não tendo o dever legal de decidir a pretensão da recorrente, não se formara o acto tácito impugnado. Concluíu, assim, que o recurso contencioso devia ser rejeitado.
Cumprido o disposto no art. 54º., da LPTA, tanto a recorrente como a digna Magistrada do M.P. pronunciaram-se pela improcedência da suscitada questão prévia
Pelo despacho de fls. 68, relegou-se para final o conhecimento da referida questão prévia e ordenou-se o cumprimento do preceituado no art. 67º., do RSTA.
A recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:
"1ª) a recorrente faz parte da Equipa de Educação Especial de Faro, exercendo funções de auxiliar de acção educativa;
2ª) e é funcionária da Direcção Regional de Educação do Algarve, independentemente de quaisquer acordos que esta tenha celebrado com a Câmara Municipal de Faro;
3ª) na sua qualidade de funcionária da Direcção Regional de Educação do Algarve, a recorrente, em 10/1/96, desempenhava funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços;
4ª) o vínculo jurídico que liga a recorrente àquela Direcção Regional é manifestamente inadequado e, dada a inexistência de suporte jurídico adequado, é também um vínculo precário;
5ª) estão, pois, reunidos todos os pressupostos de aplicação do art. 4º do D.L. nº. 81-A/96, de 21/6, pelo que a recorrente devia ter sido objecto de pedido de celebração de contrato a termo certo, nos termos daquela norma legal e o seu nome inscrito na lista nominativa elaborada pelo seu serviço, para os efeitos do mesmo diploma, o que não aconteceu;
6ª) o despacho que omitiu o nome da Autora está, pois, ferido de um vício de violação de lei, gerador da sua anulabilidade;
7ª) ao indeferir a pretensão da Autora como fez, o acto recorrido incorporou os vícios do acto que decidiu pela omissão do nome da Autora nas listas nominativas publicadas para efeitos do processo de regularização previsto no D.L. nº 81-A/96, de 21/6;
8ª) pelo que está o acto recorrido ferido de um vício de violação de lei;
9ª) por outro lado, o despacho recorrido não apresenta as razões de facto e de direito que levaram o órgão a decidir como decidiu, pelo que a decisão nele contida não está fundamentada;
10ª) o despacho recorrido está, assim, ferido de um vício de forma por falta de fundamentação, gerador da anulabilidade do mesmo;
11ª) o órgão recorrido tinha e tem competência para decidir da pretensão formulada pela recorrente;
12ª) e isso porque o D.L. nº 81-A/96 introduziu um procedimento especial com vista à regularização dos trabalhadores precários na Administração Pública;
13ª) procedimento esse que tem a aptidão de criar regras e atribuir competências "ex novo", que se esgotam no seu âmbito de aplicação"
A entidade recorrida contra-alegou, mantendo a sua posição de que o recurso devia ser rejeitado por falta de objecto
A digna Magistrada do M.P. emitiu parecer final onde concluíu que o recurso não merecia provimento.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
a) Em 30/6/97, deu entrada, no Gabinete do Secretário de Estado da Administração Pública, o requerimento da recorrente constante de fls. 50 a 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde esta afirmava recorrer hierarquicamente para aquela entidade da omissão do seu nome da lista nominativa elaborada pelo seu serviço para os efeitos previstos no D.L. nº 81-A/96 e pedia a procedência do recurso com a consequente celebração de contrato a termo certo com a Direcção Regional de Educação do Algarve, nos termos do art. 5º do D.L. nº 81-A/96 e a inclusão do seu nome na lista nominativa elaborada por aquele serviço;
b) através de ofício datado de 16/3/98, a Direcção-Geral da Administração Pública solicitou, à Direcção Regional de Educação do Algarve, que a informasse se a recorrente fora objecto de aplicação dos DLs. nºs 81-A/96, de 21/6, e 195/97, de 31/7, e, em caso negativo, quais as razões que levaram à sua não aplicação;
c) por ofício datado de 16/3/98, a Direcção-Geral da Administração Pública informou a recorrente que ainda não recebera o seu processo, sugerindo que esta se informasse junto do seu serviço sobre se o seu nome fora incluído nas propostas para efeitos de aplicação dos DLs nº.s 81-A/96 e 195/97;
d) a Direcção Regional de Educação do Algarve não prestou os esclarecimentos solicitados através do ofício referido na al. b).
e) sobre o requerimento referido na al. a) não foi proferida decisão expressa.

2.2. O D.L. nº 81-A/96, de 21/6, veio estabelecer um regime excepcional para regularizar a situação jurídica do pessoal que, em situação irregular, satisfazia necessidades permanentes dos serviços da administração pública, regulamentando as três seguintes distintas situações:
a dos contratados a termo certo com contrato em vigor no dia 10/1/96;
a do pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10/1/96, contava mais de 3 anos de exercício de funções;
a do pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10/1/96, não possuía 3 anos de exercício de funções.
À segunda das aludidas situações que é a que está em causa nos presentes autos , referia-se o nº 1 do art. 4º, dispondo que "o pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10/1/96, desempenhava funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços, com subordinação hierárquica e horário completo, e que naquela data contava mais de 3 anos de trabalho ininterrupto é contratado a termo certo, a título excepcional, até 30/4/97"
Para a celebração deste contrato, os serviços administrativos deviam enviar, ao membro do Governo da tutela, os pedidos de contratação, competindo a este propor a celebração dos respectivos contratos ao membro do Governo responsável pela Administração Pública e ao Ministro das Finanças.
A Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97, publicada na I Série do D.R. de 14/2/97, impôs aos serviços e organismos públicos a obrigatoriedade de afixarem, até 31/3/97, as listas nominativas do pessoal abrangido pelo D.L. nº 81-A/96 e, no seu nº 5, concedeu ao pessoal que não tivesse sido objecto de celebração ou de prorrogação do contrato a possibilidade de "recorrer dessa situação para o Secretário de Estado da Administração Pública, no prazo de 10 dias a contar da data da afixação das listas nominativas em cada local de trabalho".
Este recurso na perspectiva de Paulo Veiga e Moura (in "Função Pública", 1º Vol., 1999, pag. 229, nota 520) é um recurso atípico, não recondutível à figura do recurso hierárquico ou tutelar, que reveste carácter facultativo, conforme resulta do próprio texto da Resolução, e tem como objectivo "o de abrir uma possibilidade de recurso até aí inexistente por não haver hierarquia ou tutela que justificasse a interposição de tais recursos , de modo a permitir determinar, com rigor, o número de pessoal a regularizar ao abrigo do D.L. nº 81-A/96".
No caso em apreço, a recorrente, invocando que em 10/1/96 contava mais de 3 anos de exercício de funções como funcionária da Direcção Regional de Educação do Algarve satisfazendo necessidades permanentes dos serviços, recorreu, ao abrigo do citado nº 5 da Resolução do Conselho de Ministros, para o Secretário de Estado da Administração Pública, da omissão do seu nome da lista nominativa elaborada pelos serviços daquela Direcção Regional.
Conforme resulta da matéria fáctica provada, este recurso não foi objecto de decisão expressa do Secretário de Estado da Administração Pública que se limitou a desenvolver as diligências referidas nas als b) e c) dos factos provados.
Entendendo que essa omissão de decisão conduziu à formação de acto de indeferimento tácito, a recorrente interpôs o presente recurso contencioso de tal acto.
A entidade recorrida considerou que o recurso contencioso carecia de objecto, devendo ser rejeitado, por aquela omissão de decisão não conduzir à formação de acto tácito por ausência do dever legal de decidir, dado que era ao responsável pela área da Educação que competia decidir os recursos hierárquicos interpostos das listas nominativas elaboradas pelos serviços das Direcções Regionais de Educação, sendo que o recurso previsto no nº 5 da aludida Resolução do Conselho de Ministros se destinava tão somente a que o Secretário de Estado da Administração Pública, face às queixas que lhe eram apresentadas pelos particulares, questionasse, apoiasse, esclarecesse ou, eventualmente, sugerisse a tomada das medidas mais correctas face a dúvidas com que os serviços instrutores se defrontassem na aplicação do diploma em causa.
Vejamos se procede esta questão prévia.
No requerimento de fls. 50 a 55 dos autos, a recorrente afirma interpor recurso da omissão do seu nome da lista nominativa elaborada pelos serviços da Direcção Regional de Educação do Algarve e pede que seja celebrado contrato a termo certo com a referida Direcção Regional, nos termos do art. 4º. do D.L. nº 81-A/96, bem como que o seu nome seja incluído naquela lista nominativa.
No que respeita à pretendida celebração do contrato, parece-nos evidente que a entidade recorrida não tinha o dever legal de a decidir. Efectivamente, conforme resulta do que já ficou exposto, a celebração do contrato dependia do pedido de contratação dos serviços ao membro do Governo da tutela, de proposta deste e de autorização, não só da entidade recorrida como também do Ministro das Finanças. Ora, o recurso em causa respeitava apenas à omissão do nome da recorrente da lista nominativa elaborada pelos serviços, pelo que o seu provimento só poderia permitir que o seu nome passasse a constar de tal lista, devendo seguir-se a proposta do membro do Governo da tutela e só depois a autorização para a celebração do contrato, a qual, aliás, não poderia ser dada apenas pelo Secretário de Estado da Administração Pública. Assim, atento à fase em que se encontrava o procedimento administrativa, a entidade recorrida, por carecer de competência, não tinha o dever legal de decidir a aludida pretensão da recorrente, a qual, por isso, não foi objecto de indeferimento tácito.
Quanto ao pedido formulado na al. b) do aludido requerimento da recorrente, já a questão se apresenta mais duvidosa.
No Ac. deste TCA de 9/11/2000 (in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano IV, nº 1, pag. 242) entendeu-se que o "recurso" previsto no citado nº 5 da Resolução do Conselho de Ministros não configurava um "recurso administrativo" nos termos dos arts. 158º e segs. do CPA, nem um "requerimento" que implicasse a prática de um acto administrativo por parte da entidade para quem se "recorria", porque aquela Resolução, sendo um mero diploma regulamentar, não criava, nem pretendia criar, uma nova instância de decisão. Uma vez que sempre teria que haver um pedido dos serviços e do ministro da tutela para a autorização da contratação do interessado por despacho conjunto do ministro das Finanças e do ministro que tivesse a seu cargo a função pública, do "recurso" previsto no nº 5 da Resolução o interessado apenas poderia esperar que o Secretário de Estado da Administração Pública desencadeasse oficiosamente diligências no sentido de conseguir a resolução da sua situação.
A recorrente, com o apoio da digna Magistrada do M.P., não perfilha esta posição, sustentando que o aludido "recurso" configura um recurso hierárquico impróprio que reveste carácter necessário.
Mas não nos parece que assim seja.
Deve-se notar, desde logo, que o preceito em causa diz que se "pode recorrer dessa situação para o Secretário de Estado da Administração Pública" e não que o recurso é interposto para esta entidade, como sucederia se pretendesse instituír um recurso hierárquico necessário a interpor para aquele Secretário de Estado. Por isso, a adopção da posição da recorrente implicaria que do mesmo acto coubessem dois recursos necessários (um para o Superior hierárquico, nos termos gerais dos arts. 166º e segs. do CPA e outro para o Secretário de Estado da Administração Pública, nos termos do citado nº 5) eventualmente à escolha do interessado o que seria incompreensível.
Por outro lado, também não se compreenderia que só cerca de 1 ano após a entrada em vigor do D.L. nº 81-A/96 e através de um diploma regulamentar se viesse a instituír um outro recurso administrativo necessário ao lado do já existente.
Finalmente, resulta da letra do preceito que tal "recurso" é uma mera faculdade do interessado, o que é contraditório com a sua natureza de recurso necessário.
Assim, tal como refere a entidade recorrida e na esteira do atrás citado Ac. deste Tribunal, afigura-se-nos que o termo "recurso" não é utilizado no seu sentido técnico-jurídico, não desencadeando o dever de decisão através de acto administrativo, mas apenas o de questionar, esclarecer ou sugerir a tomada de medidas mais correctas face a dúvidas dos serviços.
Procede, pois, a arguida questão prévia da carência de objecto do recurso, por ausência do dever legal de decidir por parte da entidade recorrida, o que implica a rejeição do recurso contencioso por ilegalidade da sua interposição (cfr. art. 57º., § 4º., do RSTA).

3. Pelo exposto, acordam em rejeitar o recurso contencioso.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 180 e 90 Euros

Lisboa, 9 de Janeiro de 2003
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Carlos Manuel Maia Rodrigues
Magda Espinho Geraldes