Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	09114/12

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	09/27/2012

Relator:	SOFIA DAVID

Descritores:	CONCURSO; REGRAS ILEGAIS; PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, DA TRANSPARÊNCIA E DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

Sumário:	I – São ilegais as normas concursais que façam depender o valor do preço a pagar do “reporte” ou da “contabilização”dos testes que haja de ser feito pela Entidade Adjudicante, sem qualquer possibilidade de controlo pelo Adjudicatário. III – Tais cláusulas violam os princípios da proporcionalidade, da transparência e do equilíbrio contratual.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da decisão do TAF de Ponta Delgada que julgou improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual, na qual se impugnava o procedimento de ajuste directo n.º 72/2012, para a contratação da «realização de testes laboratoriais de gasimetria, com a colocação de equipamentos e fornecimento de todos os consumíveis» e se requeria a declaração da ilegalidade dos artigos 1º, 10º e 11º, ns.º4 e 5 e ponto 4 do Anexo I do Caderno de Encargos.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «A. Ao analisarmos as peças do procedimento e, concretamente, o caderno de encargos, retira-se daí que a remuneração do adjudicatário (ou co-contratante da Administração, se preferirmos) se traduz exclusivamente no pagamento dos testes realizados pelo Hospital da Horta em cada mês.
B. Consistindo a remuneração do adjudicatário no valor correspondente ao número de testes realizados com os reagentes que lhe foram fornecidos, facilmente se percebe que o Hospital da Horta não está, em rigor, vinculado a qualquer contraprestação por mero efeito da celebração do contrato, conduzindo isso ao cenário hipotético (mas real) de o co-contratante fornecer reagentes, prestar serviços de assistência técnica, entregar consumíveis e prestar serviços de formação técnica e, a final, vir o Hospital da Horta comunicar que não realizou qualquer teste ou — o que para o caso não é muito diferente — que não realizou o número de testes que à partida estaria em condições de realizar.
C. Ao passo que o acervo de obrigações do seu co-contratante está devidamente explicitado nas peças do procedimento, não se identificam, nessas mesmas peças, quaisquer vinculações certas do Hospital da Horta no sentido de vir a remunerá-lo (ao co-contratante) no que quer que seja e em quanto quer que seja, ficando apenas a pairar no ar uma expectativa (é apenas isso, uma expectativa, e nada mais do que isso) de que serão realizados 1500 testes/ano e que cada um desses testes será pago ao valor proposto pelo co-contratante na fase em que era ainda concorrente.
D. A forma como o procedimento em apreço foi gizado choca com a essência dos procedimentos de adjudicação e com a ideia de vinculatividade que lhes é inerente.
E. O objecto submetido à concorrência pelo Hospital da Horta não se encontra suficientemente delimitado, definido, depurado, no sentido de que, olhando para as peças do procedimento, é possível perceber que tipo de prestações o Hospital da Horta pretende adquirir em geral, mas não é possível discernir minimamente o que é que integra e não integra cada uma dessas prestações, mais em particular.
F. Por outro lado, o que está em causa é já não aquilo que está incluído dentro de cada uma das prestações contratuais mas, dentro do número estimado de testes a realizar, a circunstância de tal número ser uma previsão que em nada vincula o Hospital da Horta.
G. Na sua linha de exposição, o Tribunal recorrido confunde duas realidades que, na verdade, são totalmente distintas: de um lado, estará o risco (a “indefinição”) existente em matéria de número de testes a realizar pelo Hospital da Horta; de outro, por sua vez, o risco (“a indefinição”) existente em matéria de cumprimento das prestações contratuais tout court, sendo que, em nosso entender, apenas quanto ao primeiro caso será admissível falar-se propriamente em risco ou, se preferirmos, em indefinição juridicamente admissível.
H. A partir do momento em que as peças do procedimento admitem como possível que os concorrentes modelem os seus preços para um número de testes anual estimado (convidando-os a apresentar preços que serão necessariamente mais baixos do que aqueles que seriam se não houvesse qualquer estimativa ou a mesma fosse mais baixa), mas simultaneamente admitem (sem qualquer tipo de limitação ou constrangimento) que o futuro adjudicatário apenas venha a usufruir de muito menor quantidade, ou mesmo de nenhuma, encontram-se irremediavelmente frustrados os princípios mais elementares da contratação pública.
I. O método de remuneração do adjudicatário é manifestamente ilegal, uma vez que àquele apenas serão pagos os testes efectivamente reportados pelo Hospital da Horta, tendo este, porém, o controlo exclusivo sobre a realização dos mesmos.
J. Com isso, pretende o Hospital da Horta ilicitamente subtrair à sua responsabilidade dois momentos distintos: (a) num primeiro momento, os casos em que os seus funcionários cometam erros no processo de realização de análises clínicas ou utilizem deficientemente os equipamentos postos ao seu dispor para o efeito pelo adjudicatário, em qualquer dos casos implicando desperdício de reagentes; (b) num segundo momento, os casos em que sejam realizados com sucesso análises clínicas mas que os técnicos do HIDP, seja porque razão for, entendam não reportá-los ao sistema de forma a não implicar o seu pagamento.»
O Recorrido formulou as seguintes conclusões, nas contra alegações que apresentou: «

.».
A DMMP, na pronúncia de fls. 335 a 340, defendeu a improcedência do recurso.
O Recorrente, no articulado de resposta de fls. 344 e ss., vem invocar a inadmissibilidade processual da pronúncia do DMMP, face ao artigo 146º, n.º 2, do CPTA.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Em aplicação do artigo 713º, n.º 6, do CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância.
O Direito
Da invocada inadmissibilidade da pronúncia da DMMP
O Recorrente vem invocar a inadmissibilidade processual da pronúncia do DMMP, face ao artigo 146º, n.º2, do CPTA.
Determina o artigo 146º, ns.º1 e 2, do CPTA, que o MP pode pronunciar-se sobre o mérito do recurso «em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9º», a saber, para a «defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais».
Neste recurso, a DMMP emitiu uma pronúncia ao abrigo daqueles poderes. Em causa está um litígio relativo a uma contratação pública, que envolve pagamentos por banda de um hospital público, que faz parte da administração indirecta do Estado. Portanto, em causa está um litígio que envolve bens (o bem dinheiro), do Estado.
Compete ao MP apreciar a oportunidade da sua intervenção face aos interesses em causa na lide, gozando, nessa apreciação, de amplos poderes. Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, «O MP (…) faz actuar um critério de oportunidade de intervenção, segundo a interpretação que os seus magistrados façam quanto à relevância dos interesses em jogo e à intensidade da lesão provocada pela decisão ilegal, que não é susceptível de controlo jurisdicional» (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 726; cf. também Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Dicionário do Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 383 e ss, quando refere que o MP pode intervir em sede de acções sobre contratos; na jurisprudência, vide, Acs. do TCAN n.º 2556/08.0BEPRT, de 18.03.2011, n.º 135/05.3BEPNF, de 28.10.2010 e n.º 2406/04.7BEPRT, de 15.11.2007).
Falece, pois, a questão suscitada pelo Recorrente relativa à ilegitimidade da intervenção da DMMP.
Do mérito do recurso
Alega o Recorrente, nas conclusões do seu recurso, que a decisão recorrida errou porque do Caderno de Encargos deriva que a remuneração ao Adjudicatário se traduz exclusivamente no pagamento, de entre os testes que foram estimados, dos testes que forem realizados com os reagentes que lhe foram fornecidos, em cada mês, pela Entidade Adjudicante. Considera o Recorrente, que ao assim se estabelecer, não se delimitou de forma vinculativa o objecto da prestação do Adjudicatário, que apenas tem a expectativa de serem realizados 1500 testes/ano e que cada um desses testes será pago pelo valor proposto pelo co-contratante na fase em que era ainda concorrente. Diz o Recorrente, que «encontram-se irremediavelmente frustrados os princípios mais elementares da contratação pública», por existir uma indefinição quanto ao numero de testes a realizar pelo Hospital, pois baseiam-se num número estimado, número que pode não ser cumprido pela Entidade Adjudicante, que pode usufruir de menor quantidade de testes. Invoca o Recorrente, também, a violação daqueles «princípios mais elementares da contratação pública» e uma manifesta ilegalidade no método de remuneração do adjudicatário, por haver uma indefinição em matéria do cumprimento das prestações contratuais tout court, uma vez que só serão pagos os testes efectivamente reportados pelo Hospital, que é quem tem o controlo exclusivo sobre a realização dos mesmos. Diz o Recorrente, que dessa forma o Hospital subtrai-se ilicitamente à responsabilidade adveniente de erros cometidos por funcionários seus no processo de realização das análises clínicas, ou de deficiência no uso dos equipamentos, ou de quaisquer desperdícios, ou ainda, nos casos em que sejam realizados com sucesso análises clínicas, mas que os técnicos do HIDP, seja porque razão for, entendam não reportá-los ao sistema de forma a não implicar o seu pagamento.
Nas conclusões das alegações de recurso o Recorrente não indica concretamente quais as normas que diz serem ilegais. Porém, no seu extenso e algo confuso recurso, e na PI, o Recorrente identifica as normas do Caderno de Encargos que diz ilegais, como sendo o ponto 4 do Anexo I e os artigos 1º, 10º e 11º, ns.º4 e 5 desse Caderno de Encargos. Por conseguinte, serão estas as normas que ora se apreciarão, à luz das alegações do Recorrente, antes indicadas.
No referido recurso, o Recorrente também se limita a dizer que a decisão recorrida errou, não indicando de forma expressa ou com um mínimo de clareza, quais as normas jurídicas violadas por essa decisão. Nas conclusões do recurso, o Recorrente remete apenas para os «princípios mais elementares da contratação pública». Não obstante mais esta falta de clareza e precisão, compreende-se, a partir das conclusões e do restante arrazoado do recurso, que o Recorrente entende que a decisão sindicada errou, porque não aplicou bem os princípios da concorrência, da igualdade, da transparência, do equilíbrio contratual, da proporcionalidade, da prossecução do interesse público e que violou o artigo 281º do Código de Contratos Públicos (CCP), ao não ter julgado que houve uma ilegal transferência do risco contratual para a esfera do adjudicatário. Por conseguinte, será na óptica destes erros aos princípios e ao artigo 281º do CCP, que ora será o recurso apreciado.
Por fim, nota-se, que no indicado recurso o Recorrente vem invocar a nulidade da decisão sindicada, por omissão de pronúncia. Porém, neste ponto, o Recorrente é totalmente omisso em sede de conclusões. Estando o âmbito do recurso delimitado pelas suas conclusões, sendo estas totalmente omissas quanto à invocada nulidade, não será a mesma agora conhecida.
Elencando as normas que regulam a presente matéria, transcreve-se, relativamente aos Regulamentos do Concurso, a fixação nos artigos 1º, 10º e 11º, ns.º4 e 5 e ponto 4 do Anexo I do Caderno de Encargos, do seguinte:
«Artigo 1º - Objecto
O objecto do presente procedimento consiste, de acordo com o clausulado do presente Caderno de Encargos, na realização de testes laboratoriais de gasimetria, com colocação de equipamentos e fornecimento de todos os consumíveis, no Hospital da Horta, E. P. E., durante o período de três anos, com excepção de todos os materiais relacionados com a colheita de amostras, os quais ficam a cargo do Hospital. Serão colocados dois equipamentos, um no Serviço de cuidados Intensivos, e outro no Laboratório de análises Clínicas, segundo os requisitos constantes das Condições Técnicas Especiais.
(…)
Artigo 10º -Preço Contratual
1 - Pela prestação dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente caderno de Encargos, o Hospital da Horta, EPE, deve pagar ao prestador de serviços o preço constante da proposta adjudicada, a qual não pode exceder o montante global de € 22.000,00 (vinte e dois mil euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido.
2 - O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público, incluindo as despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças.
3- O preço a que se refere o n° 1 é dividido pelas diversas fases de execução do contrato, nos seguintes termos:
a) Pagamentos parcelares, com apresentação de facturas mensais, nos primeiros oito dias úteis do mês seguinte aquele em que ocorreu a prestação do serviço;
b) Da factura deverá constar a discriminação dos testes.
Artigo 11º - Condições de Pagamento
(…)
4 - A facturação será realizada na base da quantidade de testes realizados em cada mês. A contabilização será efectuada na base da contagem efectuada através do software do próprio equipamento ou do software de gestão do Laboratório.
5 - Em caso algum, deverão ser contabilizados os testes de repetição resultantes, do mau funcionamento dos equipamentos, ou deficiente estabilidade dos reagentes utilizados
(…)
Anexo 1
(…)
4- Elaboração da Proposta
A proposta será obrigatoriamente elaborada respeitando as regras e sequência agora definida e contendo os seguintes elementos, sob pena de exclusão:
4.1 - Preço unitário por teste
Neste preço deverão estar incluídos todos os custos com reagentes, controlos, calibradores, condicionadores, desproteinizantes, detergentes, consumíveis, assistência técnica, fornecimento e instalação de equipamento, ligação informática, tratamento de águas, etc. (deve estar tudo incluído no preço por teste).
4.2 - Prazo de validade dos reagentes após início de utilização.
4.3 - O concorrente deverá indicar o número de testes que prevê serem realizados por cada embalagem.
4.4 - Será da responsabilidade do Adjudicatário em caso de erro na proposta, os encargos com a alteração dessa informação.
4.5 - Lista de todos os controlos, reagentes, desproteneizantes, condicionadores, etc.
4.6 - Preço total da proposta, para os 1500 testes estimados/ ano, vezes os três anos de vigência de contrato.
4.7 - Prazo de pagamento não pode ser inferior a 30 dias.
4.8 - Declaração do próprio concorrente em como possuem os documentos que certifiquem a respectiva conformidade com o estabelecido no DL n.º 306/97, DL n.º 189/00 e respectivas alterações introduzidas pelo DL n.º 311/02.
4.9 - Só serão consideradas propostas que apresentem reagentes, existentes no mercado nacional homologados/ registados na Autoridade Nacional do medicamento e Produtos de Saúde IP, pelo que têm de apresentar declaração de todos os bens que se propõem fornecer se encontram homologados e registados na Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde.
4.10 - No caso dos equipamentos a fornecer devem fornecer no mínimo os seguintes elementos:
4.10.1 - Marca, modelo, com indicação das principais características básicas.
4.10.2 - Apresentação de catálogos e especificações técnicas dos equipamentos, bem como a discriminação específica referente a infra-estruturas técnicas necessárias À instalação e funcionamento do mesmo.
4.10.3 - Indicação expressa dos clientes, nomeadamente hospitais onde tenham sido fornecidos ou colocados equipamentos iguais aos agora propostos desde o início do ano de 2010, ou desde a introdução do equipamento no mercado, caso tenha sido posterior.
4.10.4 - Plano de formação dos utilizadores em forma de cronograma e Memoria descritiva.
4.10.5 - Plano de formação de técnicos do S. I. E. para formação de primeira linha, em forma de cronograma.
4.10.6 - Plano de manutenção (Número/ periodicidade, descrição da equipa técnica e das principais tarefas a realizar).
4.11 - Todos os custos resultantes da realização dos testes constantes do presente procedimento, devem incluir todos os produtos e consumíveis necessários, independentemente de estarem ou não considerados na proposta, serão obrigatoriamente suportados pelo adjudicatário.
4.12 - Todos os equipamentos devem estar capitulados para suportar um acréscimo de trabalho anual, de pelo menos 10%.
4.13 - Para cada um dos equipamentos propostos devem ser especificadas condições especiais de funcionamento, tais como ambientais ou técnicas (temperatura, humidade, pureza e quantidade de água, corrente eléctrica, classificação técnica, ruído de funcionamento, esgoto, contaminados ou não e como é efectuada a respectiva recolha.
4.14 - Os concorrentes devem obrigatoriamente fornecer catálogos, brochuras, fichas técnicas e demais elementos que considere satisfatórios, que permitam a avaliação técnica dos equipamentos propostos.
4.15 - Os concorrentes têm a liberdade de fornecer quaisquer outros elementos ou informações que possam complementar os elementos acima requeridos.
4.16 - Os equipamentos a propor deverão ser novos ou recondicionados, com o máximo de dois anos de fabrico.»
No artigo 6.6, b) do Programa do Procedimento fixa-se que a Proposta deve indicar o «Preço Global, incluindo detalhe sobre o preço unitário por consumível»
Mais se refere, no artigo 14ª do Programa do Procedimento, o seguinte: «14- Critérios de Adjudicação
14.1 A avaliação é feita, de acordo com o modelo de avaliação das Propostas constante do Anexo III do presente Programa de Procedimento, segundo o critério da Proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a metodologia de avaliação.
14.2. A apresentação de quaisquer elementos adicionais aos elencados no Caderno de Encargos não será tida em conta para efeitos de avaliação das Propostas ».
No Anexo III do presente Programa de Procedimento estipula-se o seguinte:
«

».
Invoca o Recorrente erro na decisão sindicada (por não ter aplicado bem os princípios da concorrência, da igualdade, da transparência, do equilíbrio contratual, previsto no artigo 281º do CCP, da proporcionalidade e da prossecução do interesse público) porque dos documentos contratuais e designadamente dos artigos 1º, 10º e 11º, ns.º4 e 5 e do ponto 4 do Anexo I do Caderno de Encargos, não resulta vinculativo para a Entidade Adjudicante a quantidade de testes a realizar por ano. Diz o Recorrente, que não está, portanto, definido o objecto da prestação do Adjudicatário. Considera o Recorrente que é ilegal o estabelecimento de uma mera expectativa como objecto do contrato, nomeadamente a mera expectativa de serem realizados 1500 testes/ano, a pagar pelo valor proposto pelo co-contratante na fase em que era ainda concorrente.
Conforme deriva da aplicação conjugada dos artigos 6.6, b), 14º, do Anexo III, do Programa do Procedimento, dos artigos 10º, 11º e do Anexo I, n.º 4, do Caderno de Encargos, o objecto do presente contrato é a realização de testes de gasimetria, que serão pagos unitariamente e mensalmente. Para efeitos de previsão de fornecimento anual, estimou a Entidade Adjudicante a possibilidade de serem realizados 1500 testes/ano.
Com este objecto está perfeitamente definida a prestação a efectuar e o valor unitário de cada teste. A fixação de uma prestação de serviço com base num valor unitário de pagamento, sem a indicação precisa do número de testes a efectuar – e logo a pagar – não viola nenhum dos princípios acima referidos. Nada no CCP obriga a que as Entidades Adjudicantes só possam contratar definindo logo à partida um certo número de testes a fazer necessariamente e por um pagamento global para esse número de testes. Nada naquele Código veda a possibilidade da fixação de preços unitários, com relação a prestações de serviço continuadas.
Das normas concursais resulta evidente que a Entidade Adjudicante se obrigou a pagar o objecto da prestação – a realização de testes – por um preço unitário, que foi objectivamente fixado, por reporte para o valor «preço unitário por consumível», indicado nas propostas dos concorrentes.
Quanto às alegações do Recorrente relativas às “estratégias” que adoptarão as empresas quando indicam o preço unitário, tendo por base as estimativas de “gastos” indicadas pela Entidade Adjudicante, tratam-se de argumentos que não relevam nesta sede, porquanto não põe em causa nenhum dos invocados princípios. Constituem estes argumentos meras alegações relativas a puras vantagens de negócio por banda dessas empresas, que extravasam qualquer salvaguarda que deva ser garantida pelos princípios da contratação pública.
Constando das regras do concurso a definição do preço contratual e os critérios de adjudicação, que estão objectivamente fixados nesta parte, não se violam os princípios da igualdade, da transparência da concorrência ou da comparabilidade das propostas, da proporcionalidade e da prossecução do interesse público, já que todos os concorrentes podem apresentar as suas propostas em igualdade de condições, ou seja, atendendo ao preço contratual fixado, aos critérios de adjudicação e a que o concurso visa uma prestação de testes que se estima de 1500 testes/ano. Com base nos concretos pressupostos deste concurso, podem os concorrentes, em igualdade, apresentarem as suas propostas de forma verdadeiramente concorrencial, utilizando as “estratégias” de mercado e de negócios que bem lhes aprouver, com o fito de alcançarem a adjudicação, por apresentarem a proposta economicamente mais vantajosa.
Igualmente, desta fixação por estimativa quanto ao número de testes a fornecer, não deriva que os riscos do negócio passem todos para o Adjudicatário ou que se comprometa o equilíbrio contratual. As cláusulas contratuais, designadamente as invocadas pelo Recorrente, também não afastam a possibilidade de se recorrer ao instituto consagrado no artigo 228º do CCP, no caso de a prestação em apreço se vir a mostrar de montante consideravelmente inferir àquele que está estimado, por a Entidade Adjudicante ter indicado erradamente as estimativas de 1500 testes/ano, e nessa medida, se alterarem de forma significativa os pressupostos da contratação.
Mais diz o Recorrente, que a decisão recorrida errou (e violou os indicados princípios), porque do Caderno de Encargos deriva que a remuneração ao Adjudicatário se traduz exclusivamente no pagamento dos testes realizados com os reagentes que lhe foram fornecidos, em cada mês, pela Entidade Adjudicante. Diz que esse pagamento implica uma ilegalidade no método de remuneração do Adjudicatário, por haver uma indefinição em matéria do cumprimento das prestações contratuais tout court, uma vez que só serão pagos os testes efectivamente reportados pelo Hospital, que é quem tem o controlo exclusivo sobre a realização dos mesmos. Diz também o Recorrente que dessa forma o Hospital subtrai-se ilicitamente à responsabilidade adveniente de erros cometidos por funcionários seus no processo de realização das análises clínicas, ou de deficiência no uso dos equipamentos, ou de quaisquer desperdícios, ou ainda, nos casos em que sejam realizados com sucesso análises clínicas mas que os técnicos do hospital, seja porque razão for, entendam não reportá-los ao sistema de forma a não implicar o seu pagamento.
Em anterior Acórdão do TCAS, n.º 8646/12, de 28.06.2012 (in www.dgsi.pt), desta mesma formação, foi apreciada uma questão idêntica a esta e foi entendido que as normas concursais que determinavam o modo de pagamento por «teste reportado» eram ilegais. Manteremos agora o já defendido no indicado Acórdão, pelas razões ai explanadas, que aqui se reafirmam.
Do preceituado nos artigos 1º, 6.6, alínea b), 14.1, ponto 1 do Anexo III ao Programa do Procedimento, artigos 1º, 10º, 11º e Anexo I, pontos 4.1, 4.3, 4.6 e 4.11 do Caderno de Encargos, deriva que a remuneração da prestação de serviços, a realização dos testes, é feita mediante a apresentação de facturas mensais, das quais consta a discriminação dos testes realizados em cada mês pelo Hospital. Mas essa contabilização é feita apenas pelo próprio Hospital, com base num software do equipamento ou de gestão do seu laboratório, que está na disponibilidade, unicamente, da Entidade Adjudicante, que é quem procede à contabilização e tem acesso ao indicado software.
Dos artigos 6.6, b) do Programa e 10º, n.º 2 e Anexo I, pontos 4.1, 4.4 e 4.11 do Caderno de Encargos, deriva que o pagamento por teste unitário inclui todos os custos, encargos e despesas com cada um desses testes, com os reagentes, controlos, calibradores, condicionadores, desproteinizantes, detergentes, consumíveis, assistência técnica, fornecimentos, instalações etc. Logo, daqui também teria de derivar que o valor do preço da prestação de serviços teria de corresponder à soma do preço unitário de todos os testes efectivamente realizados pelo Hospital – cf. artigo 10º e 11º, n.º4, 1º parte do Caderno de Encargos. Porém, por aplicação do artigo 11º, n.º4, 2º parte e n.º 5, do Caderno de Encargos, não é isso que acontece no concurso ora em apreço. De acordo com estas últimas normas, o valor do preço da prestação de serviços passa a ser a soma do preço unitário dos testes “contabilizados” ou “reportados” pelo Hospital, que pode não corresponder à soma dos testes realizados e que nunca corresponderá – ficando contabilizado em número inferior – quando o Hospital considere que houve testes de repetição por mau funcionamento dos equipamentos ou por deficiente estabilidade dos reagentes.
Assim, conjugadas as várias normas acima indicadas, deriva de forma clara que o valor dos custos com a prestação não fica previamente fixado, mas vai depender do «reporte» ou da contabilização dos testes que haja de ser feito pela Entidade Adjudicante, «reporte» ou contagem que seja feito pelo sistema informático do equipamento ou de gestão do Laboratório e pela apreciação que desses números façam os funcionários do Hospital.
Ou seja, as condições do contrato, designadamente os custos ou encargos, vão depender não de algo pré-estabelecido ou expectável, resultante da proposta apresentada face às determinações constantes das regras do concurso, mas do “reporte”, da “contabilização”, que em sede de execução do contrato seja feita pela Entidade Adjudicante.
Nota-se, que apesar de nos critérios da adjudicação se fixar o factor preço da proposta como sendo um factor que releva em 50% na aferição do critério da proposta economicamente mais vantajosa e se determinar nos documentos concursais que na proposta, os concorrentes, devem indicar o preço global e o preço unitário por consumível, assim como, que «pela prestação de serviços objecto do contrato (…) o Hospital da Horta EPE, deve pagar ao prestador de serviços o preço constante da proposta adjudicada» (cf. artigo 6.6, alínea b) e ponto 1 ao Anexo 3 ao Programa do Procedimento, artigo 10º, n.º 1 e pontos 4.1, 4.3, 4.11 e 9 do Anexo I ao Caderno de Encargos) depois, esses mesmos documentos, acabam por determinar que a facturação se faça com base na apreciação e da contabilização que é feita pelo próprio Adjudicante (cf. artigo 11º, n.º 4, 2ª parte, do Caderno de Encargos). Exige-se do Adjudicatário que facture «na base da quantidade de testes realizados em cada mês» (cf. artigos 10º, n.º3, alínea b) e 11º, n.º4, 1º parte, do Caderno de Encargos), mas em simultâneo e de forma contraditória com essa exigência, determina-se, também, no artigo 11º, n.º4, 2º parte, do Caderno de Encargos, que «a contabilização será efectuada com base na contagem efectuada [unicamente pelo Hospital] através do software do próprio equipamento ou do software de gestão do Laboratório». E acrescenta-se no artigo 11º, n.º 5, do Caderno de Encargos, que «Em caso algum, deverão ser contabilizados os testes de repetição resultantes, do mau funcionamento dos equipamentos, ou deficiente estabilidade dos reagentes utilizados». Por conseguinte, a contabilização dos testes fica apenas dependente de uma decisão do Adjudicante, que não vai contabilizar «os testes de repetição resultantes, do mau funcionamento dos equipamentos, ou deficiente estabilidade dos reagentes utilizados», mesmo se este mau funcionamento ou se a deficiência apontada resultar de conduta sua. E obriga-se o Adjudicatário a discriminar na factura os testes realizados, tal como o forem contabilizados pela Entidade Adjudicante.
Ora, estas regras transferem para o Adjudicatário o risco adveniente de qualquer repetição de testes, do mau uso do equipamento, da deficiente estabilidade dos reagentes, ou por quaisquer outras razões, assim como transferem para o Adjudicatário o risco inerente às despesas que daí advenham (cf. a propósito deste assunto e do critério «teste reportado» o Relatório elaborado pela European Diagnostic Manufactures Association, in http://www.edma-ivd.be, para o qual remete o Recorrente nas alegações de recurso, de que juntou cópia a fls. 105 a 110 dos autos).
Das regras do concurso também não consta a possibilidade de o Adjudicatário aferir a forma como se processaram os testes, como ocorre a manipulação dos reagentes, ou ainda, não ocorre a possibilidade efectiva de este Adjudicatário confirmar os número de testes reportados. Não derivam das restantes regras do concurso quaisquer normas que garantam ao Adjudicatário a possibilidade de aferir a forma como se contabilizaram os testes e de verificar se houve uma conduta ou manipulação incorrecta dos produtos, de erro por banda do Hospital e seus trabalhadores ou se se repetiram testes por mau funcionamento do equipamento.
Não obstante o acima explanado, os invocados artigos 1º, 10º e 11º, ns.º 4 e 5 e ponto 4 do Anexo I do Caderno de Encargos, não tratam todos eles desta última matéria, relativa ao preço a pagar, conforme facilmente se constata da transcrição das cláusulas antes feita. Na realidade, a fixação do pagamento do preço por “teste contabilizado” apenas decorre do artigo 11º, n.º4, 2º parte e n.º5 do Caderno de Encargos.
Em conclusão, só o artigo 11º, ns.º4, 2º parte e 5 do Caderno de Encargos, viola os princípios da proporcionalidade e da transparência, pois confere à Entidade Adjudicante direitos desrazoáveis e permite que esta só defina aspectos a exigir às propostas no momento da execução do contrato. Permite que a definição do preço a pagar pelo serviço ou a forma de prestação do mesmo, só seja determinada na fase da execução do contrato e fique dependente de circunstâncias que só a Entidade Adjudicante pode controlar (cf. artigo 281º do CCP).
Esta cláusula, ao permitir que circunstâncias que têm influência directa no preço do serviço, fiquem apenas sob o controlo da Entidade Adjudicante, ao transferirem o risco inerente às perdas advenientes dos testes e suas repetições, sem conceder a hipótese do Adjudicatário antever ou controlar aqueles dados, viola também, por estas razões, os princípios da proporcionalidade e da transparência e do equilíbrio contratual.
Mas essa violação já não ocorre no que se refere aos princípios da concorrência, da igualdade, da e da prossecução do interesse público, pois tal estipulação em nada inibe a concorrência ou não implica nenhuma desigualdade entre concorrentes, ou sequer, é prejudicial ao interesse público.
Procede, portanto, parcialmente, o presente recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) Conceder provimento ao recurso e revogar a decisão proferida;
b) Julgar a ilegalidade do artigo 11º, n.º4, 2º parte e n.º5 do Caderno de Encargos, com a fundamentação ora exposta;
c) E, em consequência, julgar parcialmente procedente a presente acção, declarando-se ilegal o artigo 11º, n.º4, 2º parte e n.º5 do Caderno de Encargos, o que implica que tal norma seja expurgada do Caderno de Encargos e que a Entidade Adjudicante seja obrigada a reiniciar o concurso após esse expurgo.
d) Condenar o Recorrido em custas.

Lisboa, 27 de SETEMBRO de 2012

(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa)