“a) a declaração da nulidade do despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo da Câmara Municipal de Santa Cruz, de 02.12.2003, que aprovou o projeto de arquitetura, e do despacho do Vereador do Pelouro das Obras Particulares da Câmara Municipal de Santa Cruz, de 28.03.2004, que deferiu a licença de construção para realização de obras no prédio urbano descrito, na Conservatória do Registo Predial de Santa Cruz, sob o n.º .........91, titulada pelo alvará n.º 197/04, de 11.08.2004;
b) a condenação da Entidade Demandada a se abster de emitir, para os lotes 97-98-99 e 328-329, do alvará de loteamento n.º 2/74, qualquer licenciamento de obras, designadamente, de edificações, muros, vedações, aterros ou escavações, em oposição às condições do alvará de loteamento e ao regime da utilização do domínio hídrico, afetando as condições de funcionalidade do ribeiro, o escoamento das suas enchentes, a integridade paisagística do meio, dos respetivos leito e margens, a segurança das casas e bens vizinhos, ou sem a devida salvaguarda do regime de proteção da Reserva Natural Parcial de Garajau, nomeadamente, permitindo o vazamento para o mar, nesse local, e pela força do ribeiro, de todo o tipo de terras e pedras;
c) a condenação da Entidade Demandada na prática dos atos administrativos e materiais necessários ou convenientes ao efetivo impedimento da prossecução de qualquer tipo de trabalhos ou obras ao abrigo do referido alvará, nomeadamente, todos os atos que assegurem a imediata remoção da retroescavadora que se encontra no local.”

Em 30 de janeiro de 2023, foi prolatado despacho cujo teor se transcreve:

“Sendo o primeiro contacto com os autos, verifica-se que a ED requereu, a fls. 208, a produção de prova pericial, que não foi objeto de decisão expressa.
Contudo, em face do acervo documental adquirido e considerando as posições assumidas pelas partes, na audiência realizada em 23.06.2015, considera-se desnecessária a reabertura da instrução, para efeitos de realização da perícia requerida.
Assim, por não se mostrar necessária à decisão da matéria de facto alegada, com interesse para a decisão, indefiro a requerida produção de prova pericial.
Notifique.”

Na mesma data, o Tribunal proferiu sentença julgando a presente ação parcialmente procedente e,

“i) declaro[u] nulo o despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo da Câmara Municipal de Santa Cruz, de 28.03.2004, que deferiu a licença de construção titulada pelo alvará n.º 197/04, de 11.08.2004;
ii) condeno[u] a Entidade Demandada na prática dos atos administrativos e materiais necessários a impedir a prossecução da obra, bem como na prática dos atos necessários à reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do respetivo início, se necessário, através da respetiva demolição, desobstrução do leito e escoramento das margens do ribeiro; e
iii) absolv[eu] a Entidade Demandada e a Contrainteressada dos restantes pedidos.”

Inconformada, a Entidade Demandada interpôs recurso do despacho para este Tribunal Central Administrativo, formulando as seguintes conclusões:

«A. O presente recurso vem interposto do Despacho datado de 30-01-2023, que dispensa a produção de prova pericial, que corre os seus termos na Unidade Orgânica, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal;
B. No processo judicial administrativo, vigora o princípio da universalidade dos meios de prova, o que significa que é admissível o recurso a todos os meios de prova admitidos em direito;
C. O processo judicial administrativo é um processo de partes, pautado pelo princípio da legalidade, do contraditório e da igualdade de partes, devendo o tribunal decidir conforme os factos e as provas que lhe são apresentados dentro das regras processuais;
D. E, por isso, o juiz só pode dispensar a fase de instrução dos autos “se a questão for apenas de direito ou, sendo também de facto, o processo fornecer os elementos necessários”, devendo, caso contrário, ordenar as diligências de prova necessárias, nomeadamente a pericial;
E. Deste modo, o Tribunal deve, em princípio, admitir todos os meios de prova que as partes ofereçam – posto que em processo administrativo (para mais de natureza urbanística) são, em regra, admitidos todos os meios gerais de prova, só podendo recusar a sua produção caso exista norma legal que limite ou proíba determinado meio de prova - o que não é manifestamente o caso no que respeita à produção de prova pericial requerida, – ou caso, julgue que as provas oferecidas são manifestamente impertinentes, inúteis ou desnecessárias;
F. Acresce que, na dispensa de realização de diligência deve ser tido em conta que o tribunal deve fixar toda a matéria de facto relevante à face das várias soluções plausíveis de direito e não apenas da posição jurídica que adote (cf. artigo 596.º do Código do Processo Civil).
G. Porém, no caso vertente foi dispensada a produção da prova pericial requerida, considerando-se que os autos reúnem todos os elementos necessários à prolação da decisão “considerando as posições assumidas pelas partes, na audiência realizada em 23.06.2015, considera-se desnecessária a reabertura da instrução, para efeitos de realização da perícia requerida.
Assim, por não se mostrar necessária à decisão da matéria de facto alegada, com interesse para a decisão, indefiro a requerida produção de prova pericial” (cf. despacho recorrido);
H. Deste modo deverá concluir-se que a produção de prova pericial para prova dos factos descritos nos artigos 26.º a 35.º, 37.º a 40.º e 42.º da contestação da Recorrente, é útil para a boa decisão da causa, uma vez que só através dela será possível descobrir de forma plena a verdade material;
I. São, aliás, factos principais controvertidos – no confronto direto com os artigos da Petição Inicial: 8.º “uma vez que corresponde, na prática e na sua quase totalidade, à escarpa rochosa que serve de margem direita do ribeiro ali existente”, 10.º “uma vez que todos estes lotes se encontram, precisamente, no leito do ribeiro sobranceiro à praia do Garajau”, 11.º “perfeitamente encaixado nas respetivas margens, devido à profundidade da respetiva garganta, cuja altura média é, no mínimo, de dez metros,”, 13.º “O ribeiro em causa apresenta um caudal descontínuo, por norma reduzido, pode em determinadas condições, do que há conhecimento antigo, aumentar consideravelmente de caudal, que, contudo, não transborda mas corre a grande velocidade, devido à descrita morfologia do terreno e do respetivo leito”, 14.º “Se obstruída por aterro a sua garganta, se suavizado o seu talude ou se danificadas as respetivas margens, o caudal do ribeiro transbordará, colocando em perigo as construções e os bens vizinhos,”, 15.º “Nomeadamente a habitação adjacente dos Autores (…)”, 16.º “O dito ribeiro recolhe as águas de fontes ali existentes, bem como as águas pluviais das estradas, caminhos e casas adjacentes e sobranceiras”, 17.º “E, em caso de enxurrada, como já aconteceu nos últimos anos, chegou ao ponto de, pela força da respetiva corrente, quebrar diversos pontos a estrada de acesso (…)”, 18.º, 19.º “Qualquer edificação no seio do respetivo leito está em permanente risco de inundação, danificação e deslizamento”, 20.º, 40.º, 42.º, 43.º, 47.º, 48.º, 49.º.
J. Ora, precisamente o impugnado pela Recorrente na sua contestação, e objeto direto da perícia requerida, que constitui, aliás, a prova primordial dos presentes autos.
K. Em face do exposto, e ao contrário do que resulta do despacho recorrido, a factualidade indicada pela Recorrente revela-se antes essencial para a apreciação dos acima identificados vícios.
L. Também do processo administrativo junto aos autos - processo de licenciamento das obras de construção das três moradias - não foi submetido a consulta de entidades externas, uma vez que as obras de construção incidiam sobre prédios (lotes) abrangidos por operação de loteamento aprovado, cuja planta síntese do alvará de loteamento n.º 2/74, não identifica qualquer servidão ou restrição de utilidade pública, designadamente a linha d’água do ribeiro integrado atualmente no domínio público hídrico fluvial.
M. Atendendo, ainda, que o meio de prova através do qual a Recorrente pretende demonstrar aquela factualidade – prova pericial - é legalmente admissível e em concreto apto à sua realização, é evidente a necessidade de proceder à diligência probatória requerida, só assim se possibilitando à Recorrente a demonstração da verificação dos factos por esta alegados;
N. Em conclusão, o douto despacho recorrido ao dispensar a realização da perícia, quando é manifesta a necessidade da sua realização para a descoberta da verdade material, e consequentemente, para a boa decisão da causa violou o princípio do contraditório e o direito à tutela judicial efetiva (cf. art. 20.º, n.º 1, da CRP) pelo que deverá ser determinada a sua revogação, admitindo-se a produção da prova pericial requerida.
O. Finalmente, a fundamentação que se extrai da decisão de indeferimento da realização da perícia é manifestamente insuficiente, não especificando os fundamentos de facto que subjazem à decisão, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, b) do CPC:
P. Qual a concreta posição assumida pelas partes em 23.06.2015 para a decisão que aqui importa?
Q. Por que motivo não é necessária à decisão da matéria de facto alegada, sendo os factos controvertidos?
R. A decisão padece de falta de fundamentação, o que se requer.
Termos em que, e nos mais de direito aplicáveis, sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser revogado o despacho recorrido e determinada a realização da perícia requerida.»

A Entidade Demandada também interpôs recurso jurisdicional da sentença, concluindo nos seguintes termos:

«a) O presente recurso vem interposto da sentença proferida no processo 188/04.1BEFUN, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, que decidiu:
“julgo a presente ação parcialmente procedente e, em consequência:
- declaro nulo o despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo da Câmara Municipal de Santa Cruz, de 28.03.2004, que deferiu a licença de construção titulada pelo alvará n.º 197/04, de 11.08.2004;
- condeno a Entidade Demandada na prática dos atos administrativos e materiais necessários a impedir a prossecução da obra, bem como na prática dos atos necessários à reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do respetivo início, se necessário, através da respetiva demolição, desobstrução do leito e escoramento das margens do ribeiro;
- absolvo a Entidade Demandada e a Contrainteressada dos restantes pedidos. (…)”
b) Uma das nulidades declaradas pelo Tribunal a quo, encontra fundamento na “(…) falta de consulta e de autorização da Direção de Serviços de Hidráulica da Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes”, concluindo “verificada a falta de consulta prévia e de licença da Direção de Serviços de Hidráulica para realização da obra em litígio, em violação das normas dos artigos 5.º, n.º 2, 12.º, n.º 2, 36.º do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de novembro, 48.º, alínea j), do Decreto Regulamentar Regional n.º 7/2001/M, de 11 de maio, 18.º, n.º 2, e 19.º, n.os 1 e 2, e 37.º, n.º 2, do RJUE, é também de declarar a nulidade do ato de licenciamento impugnado, cominada pelas disposições dos artigos 133.º, n.º 1, do CPA e 68.º, alínea c), do RJUE”,
c) Contudo, compulsados os factos provados fixados pelo Tribunal, nenhum deles permitiria tal convicção do Tribunal a quo.
d) Até porque, e cfr. recurso apresentado pela ED (face à decisão do Tribunal de rejeição da perícia requerida), atempadamente, a perícia teria sido, no caso, absolutamente indispensável, porquanto, e como admite a mesma decisão: “a Entidade Demandada alegou que não existe qualquer curso de água no local, (…)”.
e) Ora, tal facto é controvertido desde a fase dos articulados nos presentes autos, motivo pelo qual se requereu a perícia – nem nunca poderia ser admitido como provado o facto FF constante da decisão (requerendo a sua exclusão);
f) Desde logo a sentença é nula, ao abrigo do artigoº 615, nº1, alínea c) do Código de Processo Civil, uma vez que os fundamentos estão em oposição com a decisão, havendo uma ambiguidade que torna a decisão ininteligível.
Continuando,
g) “Por sua vez, os factos descritos em W) a ZZ) foram aditados à matéria de facto assente em virtude da sua relevância para a decisão da causa, tendo-se formado convicção no sentido do seu julgamento positivo com base na análise crítica dos documentos constantes dos autos, dos processos administrativos e do processo cautelar apenso, conforme discriminado em cada uma dessas alíneas”,
O Senhor Juiz do tribunal recorrido decidiu conhecer questões absolutamente irrelevantes face ao pedido e causa de pedir do presente processo, demonstrando uma visão parcial da questão; por outro, não cuidou de fazer uma correta seleção da matéria de facto, o que traduz a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, bem como erro de julgamento por inclusão dos factos W) a ZZ), no acervo de factos provados (em especial, o facto FF).
h) O Tribunal a quo ignora ainda que a demolição será sempre a última ratio e apenas quando não for possível repor a legalidade por outra forma, como resulta do nº 2 do artigoº 106 do RJUE. O Tribunal a quo afastou liminarmente o reconhecimento de efeitos putativos decorrentes do decurso do tempo e do princípio da proporcionalidade e da tutela da confiança, mormente do Contrainteressado, de boa-fé - erro de interpretação das normas jurídicas aplicáveis.
Vejamos:
i) Desde logo a Sentença é nula, ao abrigo do artigoº 615, nº1, alínea c) do Código de Processo Civil, uma vez que os fundamentos estão em oposição com a decisão, havendo uma ambiguidade que torna a decisão ininteligível.
j) Por outro lado, existe excesso de pronúncia quanto aos factos W) a ZZ), e, em especial o facto FF deverá ser excluído dos factos provados.
k) Na pág. 42 da decisão recorrida, com base na nulidade que acima se sindicou, atenta a ausência de facto provado quanto à matéria: “Verificada a nulidade do ato de licenciamento impugnado, por violação das especificações contidas no alvará de loteamento n.º 2/74 e falta de consulta prévia e de licença da Direção de Serviços de Hidráulica para realização da obra em litígio, é, consequentemente, de condenar a Entidade Demandada na prática dos atos administrativos e materiais necessários a impedir a prossecução da obra ao abrigo do alvará n.º 197/04, de 11.08.2004, bem como na prática dos atos necessários à reposição do terreno nas condições anteriores às obras realizadas, através da respetiva demolição, desobstrução do leito e escoramento das margens do ribeiro”
l) Estranha-se uma posição tão radical por parte do Tribunal a quo. Sendo certo que a consequência da declaração da nulidade de um ato administrativo de título de construção ou utilização previsto no RJUE é a demolição total ou parcial da obra e reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data do início das obras ou trabalhos, também não deixa de ser verdade que podem ser encontradas outras soluções alternativas.
m) O Tribunal a quo não se pronunciou quanto à possibilidade de soluções alternativas, no caso, em clara omissão de pronúncia, ou, em alternativa, erro de interpretação das normas jurídicas aplicáveis.
n) A nossa jurisprudência, estipulou que a demolição não é o único meio destinado a repor a legalidade, é, antes, o último meio, a utilizar somente quando seja de todo inviável a legalização
o) Veja-se a este propósito o nº 2 do artigo 106º do RJUE “A demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada ou objeto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração”
p) Atente-se no artº 59º da Lei nº 31/2014, de 30 de Maio - LEI DE BASES GERAIS DA POLÍTICA PÚBLICA DE SOLOS, DE ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DE URBANISMO
“3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a lei pode dispensar o cumprimento de requisitos de legalidade relativos à construção cuja aplicação se tenha tornado impossível ou que não seja razoável exigir, assegurando o cumprimento dos requisitos atinentes à saúde pública e à segurança de pessoas e bens.”
q) A argumentação invocada na jurisprudência para evitar a demolição tende a debruçar-se sobre duas vertentes: o grave prejuízo para o interesse púbico e a causa legítima de inexecução da licença.
r) Pode, por exemplo, constituir grave prejuízo para o interesse público a demolição de um empreendimento com todos os requisitos de habitabilidade, de segurança, de salubridade e de estética se o custo da sua demolição se revelar desproporcional face aos benefícios obtidos. Em cada caso, terá de se debater a violação dos princípios da adequação, da necessidade, da proporcionalidade, da paz social, e da boa gestão financeira dos recursos públicos, o que não foi aprecidado.
s) No caso em apreço não restam dúvidas de que o edificado preenche todos os requisitos de habitabilidade, segurança, salubridade e de estética, e que o custo da demolição é claramente muito superior aos benefícios obtidos.
t) A jurisprudência do STA vem sendo uniforme na afirmação de que “constitui pressuposto da decisão camarária de ordenar a demolição de obra clandestina a ponderação de que a obra não é suscetível de legalização.
u) O entendimento, reiteradamente afirmado, fundamenta-se, essencialmente, nos “princípios da necessidade, da adequação, da indispensabilidade ou menor ingerência possível, corolários do princípio da proporcionalidade
v) A vertente da necessidade do princípio da proporcionalidade “proclama que só deve lesar-se a posição do particular se não houver outro meio para realizar o interesse público”, e que a vertente da proporcionalidade stricto sensu deste mesmo princípio “dita que a medida corretiva a suportar pelo administrado deve ser justa, na relação custo/benefício, isto é, que deve reduzir-se ao mínimo indispensável para reparar a legalidade ofendida.”
w) Neste sentido encontramos várias decisões, de que destacamos:
• Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 06/12/2017, processo nº 22/13.1BEBJA
• Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 02/06/2021, processo nº 00673/12.1BEAVR
• Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04/04/2019, processo 0846/09.4BELLE-A 0293/18
• Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de abril de 2011, processo 0601/10
x) Além do mais, está em causa o reconhecimento de efeitos putativos decorrentes do decurso do tempo e do princípio da proporcionalidade e da tutela da confiança.
y) O contrainteressado adquiriu o imóvel em causa, realizou todos os atos tendentes ao licenciamento da operação, e executou as obras de boa-fé, não pendendo, à altura, nenhum processo.
z) Decorreram cerca de 20 (vinte) anos desde a prática dos factos.
aa) A juridificação é considerada a última via que obsta à demolição, a qual se encontra disciplinada pelo n.º 3 do artigo 162.º do CPA, cujo preâmbulo do diploma descreve que para clarificar e flexibilizar o regime da nulidade foi acentuada a possibilidade de atribuição de efeitos putativos aos atos nulos em condições mais amplas do que na versão inicial do Código.
bb) O legislador através do procedimento de juridificação previsto no n.º 3 do artigo 162.º do CPA, quis conferir alguma proteção jurídica às operações urbanísticas consolidadas, estabelecendo para o efeito, a necessidade de harmonização com os princípios gerais de direito, associados ao decurso de um período de tempo, cuja fixação deixou à consideração do intérprete.
cc) O fator temporal surge simplesmente como um dos elementos a ter em conta para desencadear o procedimento de juridificação preconizado no n.º 3 do art.º 162.º do CPA, desde que verificada a presença de atos favoráveis, utilizados de boa – fé pelos seus destinatários na execução de operações urbanísticas.
dd) Outro pressuposto a considerar cumulativamente na juridificação das situações de facto inquinadas com a mais grave das invalidades (nulidade) reporta-se aos princípios gerais de direito, os quais assumem na ciência jurídica um papel fundamental.
ee) No exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé; pressuposto indispensável à atuação do particular no que concerne à procedência do procedimento de juridificação de uma operação urbanística não passível de legalização, seja por via da alteração da situação de facto ou da alteração do direito aplicável.
ff) Ao Princípio da Boa Fé está intimamente ligado o princípio da confiança como valor fundamental do direito, imprescindível ao cumprimento do princípio da boa-fé.
gg) Proclamado pela doutrina e jurisprudência como um princípio que postula uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica, assim como na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, tem sido por inúmeras vezes aplicado no espaço do direito do urbanismo tutelando e modelando situações resultantes de atos nulos que enfermam do mais grave desvalor jurídico.
hh) Um outro princípio relevante em sede de efeitos putativos é o da proporcionalidade.
ii) O princípio da proporcionalidade pode desdobrar-se em três subprincípios: o princípio da adequação, o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.
jj) Importa aqui o princípio do equilíbrio ou da proporcionalidade em sentido estrito, que impõe um juízo comparativo entre os benefícios e os custos da eventual declaração de nulidade dos atos administrativos impugnados. Neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 6.09.07.
Nestes termos,
E nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão:
1 – Deverá a sentença proferida pelo tribunal a quo ser declarada nula nos termos do artº 615, nº1, alínea c) do Código de Processo Civil.
2 – Caso assim não se entenda deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a decisão recorrida e a sua substituição por outra que declare a validade do ato.
3 – Caso assim não se entenda, deverá o presente recurso de apelação ser julgado parcialmente procedente, revogando-se a decisão de demolição do edificado e substituindo-a por outra onde sejam reconhecidos os direitos potestativos dos contrainteressados, e se promova a legalização do edificado.”

Os Recorridos e Contrainteressada, notificados para o efeito, não apresentaram contra-alegações.

O Tribunal a quo admitiu o recurso com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo, tendo, no mesmo despacho, emitido pronúncia no sentido de indeferimento das nulidades de sentença arguidas pela Recorrente.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos apresentados.

Notificadas do aludido parecer, as partes nada disseram.

Sem vistos, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo foi submetido à conferência para julgamento.

II. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA, na redação anterior ao DL 214-G/2015, a que doravante nos referimos), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
Tendo em conta o exposto, cumpre a este Tribunal apreciar se,
1. O despacho de 30.1.2023 que indeferiu a produção de prova pericial requerida pelo R./Recorrente padece de,
1.1. Nulidade por falta de fundamentação [artigo 615.º, n.º 1 al. b) do CPC];
1.2. Erro de julgamento de direito;
2. A sentença recorrida padece de,
2.1. Nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão e excesso de pronúncia [artigo 615.º, n.º 1 alíneas c) e d) do CPC];
2.2. Erro de julgamento de facto quanto a serem dados como provados os factos FF) e W) a ZZ);
2.3. Erro de julgamento de direito,
(i) Quanto ao vício de violação de lei decorrente da falta de consulta e de autorização da Direção de Serviços de Hidráulica da Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes”,
(ii) Quanto à falta de reconhecimento da «jurisdicização» das situações de facto constituídas à sombra de ato nulo;
(iii) Quanto à condenação à demolição por esta ser a última ratio.

III. Fundamentação de facto

III.1. Na decisão recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

“A) – Os Autores são donos e legítimos possuidores do prédio urbano, casa de habitação, localizado ao Sítio da Q…, G…, freguesia do Caniço, concelho de Santa Cruz, correspondente ao lote n.º 96 do alvará de loteamento emitido pela Câmara Municipal de Santa Cruz com o n.º 2/74, confrontando, a Norte, com o lote n.º 95, a Sul, com o lote designado pelos n.os 97, 98 e 99, a Leste, com a Estrada e, a Oeste, com os lotes designados pelos n.os 102/103 e 104/105, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Cruz sob o n.º …..91 da referida freguesia. – Cfr. fls. 26-36 do suporte físico dos autos;
B) – A contrainteressada 5 B......... Ld.ª é dona e legítima possuidora do prédio urbano, destinado a construção, localizado no Sítio da Q…, G…, freguesia do Caniço, concelho de Santa Cruz, correspondente ao lote designado pelos n.os 97, 98 e 99, do alvará de loteamento emitido pela Câmara Municipal de Santa Cruz com o n.º 2/74, confrontando, a Norte, com o lote 96, a Sul, com Intermarina Anlagen A.G., a Leste, com o lote
designado pelos n.os 328 e 329 e Estrada e, a Oeste, com Intermarina Anlagen A.G. e com o lote designado pelos n.os 102, 103 e 104, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Cruz sob o n.º …91, da referida freguesia. – Cfr. fls. 26-36 do suporte físico dos autos;
C) – O prédio identificado no artigo anterior tem a área de 1.760 m2. – Cfr. fls. 26-36 do suporte físico dos autos;
D) – O prédio identificado em B) foi, inicialmente, concebido como constituindo três lotes, aos quais foram dados os n.os 97, 98 e 99, cada qual com acesso próprio, direto e independente à estrada denominada Travessa dos Emigrantes. – Cfr. fls. 37 do suporte físico dos autos;
E) – Na execução do loteamento, a construção da estrada em causa terminou no limite oeste do lote 96, do lado de cima da estrada, e do lote 330, do lado de baixo, ficando lotes n.os 98 e 99 sem acesso à estrada. – Cfr. fls. 36 do suporte físico dos autos;
F) – Por causa do facto descrito na alínea anterior, nos termos do respetivo alvará de loteamento, os lotes inicialmente previstos sob os n.os 97, 98 e 99 foram unidos num único lote, correspondente ao prédio acima identificado em B). – Cfr. fls. 26-37 do suporte físico dos autos;
G) – Os lotes inicialmente previstos sob os n.os 328 e 329 foram também unidos num único lote, correspondente a uma única descrição predial. – Cfr. fls. 36-37 do suporte físico dos autos;
H) – Cada um dos 40 lotes destacados do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Cruz sob o n.º ……91, corresponde a uma única descrição predial, constituindo os n.os ……91 a ……91, conforme inscrito naquela primeira descrição, pela Ap. 01/120691. – Cfr. fls. 27-30 do suporte físico dos autos;
I) – Do alvará de loteamento nº 2/74, de 29 de janeiro, no qual se integra o prédio supra descrito em B), encontra-se designadamente estatuído o seguinte:
“1. - A ocupação dos terrenos destinar-se-á exclusivamente à construção de moradias unifamilares de um ou dois pisos para habitação ou turismo e correspondentes áreas de apoio.";
"2.1 - Os índices máximos de ocupação não poderão exceder os seguintes valores: índice de construção - 0,35. Percentagem de ocupação para um piso: 0,35%; Para dois pisos: 0,25%.";
"2.3 - O revestimento vegetal, incluindo árvores, será a característica dominante de tratamento dos espaços livres que funcionem como logradouro exclusivo das edificações, sendo a impermeabilização do solo nos mesmos espaços limitada às zonas de apoio da habitação, acesso e parqueamento.";
"2.4 - Deverão ser respeitadas as características topográficas do terreno original e, nessa conformidade, os movimentos de terras limitar-se-ão ao essencial, como as mesmas serão tidas em conta na apreciação dos estudos de pormenor das soluções volumétricas.";
"2.5 - Terá de ser preservada a panorâmica de que o terreno dispõe efectuando uma implantação das moradias de modo a evitar-se o bloqueamento das vista principais.
"3.3 - Conforme indicado em perfil tipo terão de ser respeitadas as seguintes cérceas: a) - Nos lotes cujo perfil topográfico longitudinal possua cotas inferiores ao do arruamento que lhe é adjacente, a cércea máxima, incluindo o ponto mais alto do telhado, não poderá exceder 3,50 metros em relação à cota do arruamento, b) - Nos lotes cujo perfil topográfico longitudinal possua cotas superiores ao do arruamento que lhe é adjacente, a cércea máxima, incluindo o ponto mais alto do telhado, não poderá exceder 3,0 metros em relação à cota mais alta do próprio lote.".”
– Cfr. fls. 27-30 do suporte físico dos autos;
J) – A requerimento da contrainteressada 5 B......... Ld.ª, foram licenciados pelo Réu, por meio dos despachos impugnados, e para o lote acabado de identificar, o projeto de arquitetura e a construção de 3 moradias em banda.
K) – Licença de obras de construção esta titulada pelo alvará n.º 197/04, emitido aos 11.08.2004, do qual consta, essencialmente, o seguinte:
“ALVARÁ DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO Nº 197/04
Proc. Nº 174/03
Nos termos do art. 74º do Decreto-Lei nº 555/99 de 16 de Dezembro, é emitido o alvará de licenciamento de obras de construção nº 197/04, em nome da Empresa 5 B......... Lda e contribuinte nº ……10, que titulam a aprovação das obras que incidem sobre o prédio no Sítio do Garajau, lotes 97 e 98, Alvará de Loteamento nº 2/74, freguesia do Caniço, concelho de Santa Cruz, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Cruz sob o nº ……91 da respectiva freguesia.
A construção, aprovada por despacho do Vereador com o Pelouro das Obras Particulares de 2004/03/28, respeita o disposto no Plano em vigor e apresenta as seguintes características:
Área de construção: 1392.08 ml: Volume de construção: 3727.14 m3: Nº de pisos 3, sendo 2 acima da quota de soleira, um abaixo da quota da soleira, número de fogos 3.
Condicionantes das obras: proceder à construção de três moradias em banda, conforme projecto apresentado e aprovado por despacho do Vereador com o Pelouro do Urbanismo de 02/12/2003.
Esta licença fica condicionada à execução do arruamento em continuidade do existente (Travessa dos Emigrantes); ficando também com o ónus de não construir no lote 99, ficando este para zona verde. Deverá o requerente solicitar aos nossos serviços de fiscalização a confirmação da implantação da obra antes de serem betonadas as fundações, bem como, cumprir com o aditamento em anexo.
Prazo para a conclusão das obras: início 2004/08/11, termo: 2005/08/11.
Dado e passado para que sirva de título ao requerente e para todos os efeitos prescritos no decreto lei 555/99 de 16 de Dezembro.”
– Cfr. doc. 1;
L) – A construção titulada pelo alvará referido na alínea anterior corresponde à edificação de 3 moradias em banda, em regime de propriedade horizontal.
M) – A construção titulada pelo alvará referido em K) corresponde a uma edificação de 3 pisos.
N) – A construção titulada pelo alvará referido em K) corresponde a uma edificação com uma área de 1.392,08 metros quadrados.
O) – A construção titulada pelo alvará referido em K) ficou condicionada à execução de um arruamento, em continuidade da Travessa dos Emigrantes existente.
P) – O arruamento referido na alínea anterior não foi autorizado pela Direção Regional de Hidráulica da Secretaria Regional do Equipamento Social.
Q) – Para construção do arruamento referido em O) não foi solicitada qualquer autorização à Direção Regional de Hidráulica da Secretaria Regional do Equipamento Social.
R) – Os Autores apenas tiveram conhecimento do alvará referido em K), por consulta, junto do Município de Santa Cruz, realizada no início do mês de outubro de 2004, altura em que foi dado início a acentuados movimentos de terra no lote 328-329, subindo em direção ao lote 97-98-99.
S) – Escavando, removendo e quebrando pedras.
T) – O lote 328-329 é propriedade da contrainteressada 5 B......... Ld.ª.
U) – Para o lote referido na alínea anterior não foi concedido qualquer licenciamento.

V) – Os factos descritos em R) e S) motivaram diversas participações, dirigidas à Direção de Serviços de Hidráulica, nomeadamente, uma participação apresentada pelos Autores. – Cfr. fls. 45-70 do suporte físico dos autos.

III.2. Mais se consignou na sentença recorrida quanto a factos não provados:

“Inexistem factos não provados, com interesse para a decisão da causa.”

III.3. E quanto à motivação da matéria de facto:

“Conforme consignado no despacho de seleção da matéria de facto assente a fls. 300-306, a convicção que fundou o julgamento positivo dos factos acima descritos em A) a V) formou-se com base na análise crítica dos documentos constantes dos autos e dos processos administrativos.

Por sua vez, os factos descritos em W) a ZZ) foram aditados à matéria de facto assente em virtude da sua relevância para a decisão da causa, tendo-se formado convicção no sentido do seu julgamento positivo com base na análise crítica dos documentos constantes dos autos, dos processos administrativos e do processo cautelar apenso, conforme discriminado em cada uma dessas alíneas.”

IV. Fundamentação de direito

1. Da nulidade do despacho

O Recorrente imputa nulidade ao despacho de 30.1.2023 pelo qual o Tribunal a quo indeferiu a prova pericial, aduzindo que a fundamentação que dele se extrai é manifestamente insuficiente, não especificando os fundamentos de facto que subjazem à decisão, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, b) do CPC, porquanto dele não resulta qual a concreta posição assumida pelas partes em 23.06.2015 e porque motivo, sendo os factos controvertidos, não é necessária à decisão da matéria de facto alegada.
Estando em causa a imputação de nulidade ao despacho nos termos do art.º. 615.º, n.º 1 al. b) ex vi art.º. 613.º, n.º 3 do CPC, ou seja, por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito, importa notar que a respeito desta causa de nulidade tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que só a falta absoluta de fundamentação que torne de todo incompreensível a decisão é que releva para efeitos da sobredita nulidade. Com efeito, como refere Lebre de Freitas “[h]á nulidade quando falte em absoluto indicação dos fundamentos de facto da decisão ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (…). Não a constitui a mera deficiência de fundamentação” (Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 703).
Quanto ao dever de fundamentação prescreve o art.º 154.º do CPC,
“1 - As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
2 - A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.”
Tendo-se em conta que a exigência de fundamentação das decisões dos tribunais, ressalvadas as que sejam de mero expediente, destina-se a permitir a sindicância da legalidade do ato, permitindo convencer os destinatários e a comunidade, e assumindo-se como um instrumento de ponderação da decisão, aceita-se, todavia, que o ónus de fundamentação não se impõe em todos os casos da mesma maneira.
Efetivamente, como dão nota Jorge Miranda e Rui Medeiros (in Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra, 2007, págs. 72 e 73) a fundamentação das decisões judiciais, além de ser expressa, clara, coerente e suficiente, deve também ser adequada à importância e circunstância da decisão. Donde, como se escreveu no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 22 de fevereiro de 2023, proferido no processo 449/22.8TELSB-A.L1-3 “embora seja sempre exigível um substrato mínimo de enquadramento factual e jurídico, o dever de fundamentação de um despacho não reveste a mesma complexidade e grau de exigência que o de uma sentença. Ademais, o dever de fundamentação também variará consoante o tipo de despacho – interlocutório ou final –, se decide a questão pela primeira vez no processo ou se se reconduz a mera reapreciação do antes decidido, a fase do processo [sujeito ou não a segredo de justiça; se é anterior ou posterior à constituição de arguido e, como decorrência, se, em consequência do cumprimento do princípio do contraditório, há dialética argumentativa a apreciar], a maior ou menor controvérsia da questão de facto e/ou de direito a decidir, a natureza, mais ou menos, nuclear dos direitos, liberdades e garantias dos afetados envolvidos e o maior ou menor grau de compressão dos mesmos pela decisão, enfim, uma multiplicidade de fatores que relevam para aferir do grau de profundidade da fundamentação exigível.”
Na análise da presente questão, considerando a aplicabilidade do regime do CPTA anterior ao Decreto-Lei n.º 214-G/2015 (cf. artigo 15.º, n.º 2 do diploma), dispunha-se no n.º 2 do artigo 90.º que “o juiz ou relator pode indeferir, mediante despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova quando o considere claramente desnecessário, sendo, quanto ao mais, aplicável o disposto na lei processual civil no que se refere à produção de prova”, dispondo-se no artigo 410.º do CPC que “a instrução tem por objeto os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova”.
É neste contexto que se deve analisar se foram cumpridas, in casu, as exigências de fundamentação do despacho em crise, cujo teor é o seguinte,
“Sendo o primeiro contacto com os autos, verifica-se que a ED requereu, a fls. 208, a produção de prova pericial, que não foi objeto de decisão expressa.
Contudo, em face do acervo documental adquirido e considerando as posições assumidas pelas partes, na audiência realizada em 23.06.2015, considera-se desnecessária a reabertura da instrução, para efeitos de realização da perícia requerida. Assim, por não se mostrar necessária à decisão da matéria de facto alegada, com interesse para a decisão, indefiro a requerida produção de prova pericial.”
Ora, desde logo, dir-se-á que a referência às “posições assumidas pelas partes, na audiência realizada em 23.06.2015” não pode deixar de ser considerada como uma remissão para o que daquela resulta registado, seja no suporte áudio, seja na ata de fls. 793. O que significa que, opostamente ao alegado é possível compreender, pela mera análise da ata, que a referida “concreta posição assumida pelas partes em 23.06.2015” respeita à circunstância de, por um lado, os AA. terem renunciado à produção de prova por si requerida, com o assentimento da contrainteressada e, por outro, o mandatário da aqui R. não ter comparecido à referida diligência, sem que ali se encontrasse presente a testemunha por si arrolada.
Ou seja, é possível verificar do despacho recorrido que o fundamento para a dispensa de prova resulta, por um lado, de, ao remeter para a diligência realizada, a posição das partes corresponderia à circunstância dos AA., com a concordância da CI, terem prescindido da prova testemunhal requerida e, por outro, por considerar que o acervo documental existente nos autos é suficiente para a decisão da causa, de tal forma que a prova pericial requerida não se mostrava necessária à decisão da matéria de facto alegada.
Daqui emerge que o despacho não padece da absoluta falta de fundamentação que determinaria a sua nulidade.
Com efeito, o Tribunal de 1.ª Instância dá conta, em termos que se revelam suficientemente fundamentados, que a prova documental existente permite a decisão, de tal forma que, conjugado com o facto de os AA. terem prescindido da prova testemunhal por si requerida, não se mostrava necessário realizar a prova pericial realizada.
Nesse sentido, o despacho revela-se claro, coerente e suficientemente fundamentado, permitindo a sua cabal compreensão, tal como, de resto, o recurso – no qual o Requerente, em termos de mérito, questiona o juízo do Tribunal quanto desnecessidade da prova pericial que o Tribunal lhe permitiu produzir - interposto revela.
Questão diversa, mas que se reconduz ao erro de julgamento, a apreciar no ponto seguinte, corresponde a saber se, efetivamente, a prova pericial requerida se mostrava, como alega o Requerente, necessário à decisão.
Em consequência, improcede a invocada nulidade do despacho que indeferiu o requerimento de prova pericial.

2. Do erro de julgamento quanto ao despacho de indeferimento da prova pericial

O Recorrente imputa erro de julgamento de direito ao despacho de 30.1.2023 pelo qual o Tribunal a quo indeferiu a prova pericial, aduzindo, em suma, que decorre do princípio do inquisitório o poder/dever do tribunal ordenar todas as diligências pertinentes e necessárias à descoberta da verdade material, considerando que se impõe fixar toda a matéria de facto relevante à face das várias soluções plausíveis de direito e que a dispensa apenas deverá ocorrer quando for seguro que essas diligências são inúteis e não também quando apenas haja dúvidas sobre a sua utilidade. Entende que, sempre que as partes tenham requerido diligências de prova, nomeadamente a realização de perícia, sendo estes relevantes para o apuramento da verdade e a justa composição do litígio e não sendo a manifesta a inutilidade da sua realização, a mesma deve ser determinada sob pena de violação do princípio do contraditório e do direito à tutela judicial efetiva.
Sustenta que nos pontos 26.º a 42.º da contestação impugnou os factos alegados pelos AA., designadamente os invocados nos pontos 8.º, 10.º. 11.º, 13.º a 20.º, 40.º, 42.º, 43.º, 47.º a 49.º da petição inicial, respeitantes, em suma, à alegação dos AA. de que o lote designado pelos n.ºs 97, 98 e 99 do alvará de loteamento n.º 2/74, objeto dos atos de licenciamento impugnados, se encontra no leito ribeiro sobranceiro à praia do Garajau e que o seu aterro ou alteração, nos termos que foram aprovados pelos atos de licenciamento impugnados, colocará em perigo as construções vizinhas, extraindo daí a nulidade dos atos por inexistir titulo de utilização do domínio hídrico (cf. artigo 3.º, n.º 1 e 55.º do DL 46/94, de 22 de fevereiro) e por violar o disposto no artigo 56.º do do DL 46/94, de 22 de fevereiro). Aduz que alegou que, opostamente ao vertido na petição inicial, nos lotes propriedade da Contrainteressada não existe qualquer curso de água ou ribeiro suscetível de integrar domínio público hídrico, apenas correndo no lote 99 drenagem de águas pluviais, cuja propriedade é privada. Pelo que seria a prova pericial requerida a única capaz de esclarecer a verdade dos factos, antagónicos na versão das partes.
É sabido que “o direito à prova constitui uma trave-mestra do processo, um direito estruturante da relação jurídica processual, que entronca com o princípio da tutela jurisdicional efetiva e com as condições de acesso ao direito e à justiça, tutelados no artigo 20.º da Constituição” (Ac. do STA de 9.1.2025, proferido no processo 018/23.5BEPDL).
Mas, constituindo-se como peça fundamental para a realização efetiva do direito de ação judicial, o direito à prova, como qualquer direito, não é ilimitado.
Desde logo, resulta do artigo 90.º do CPTA,
1 - No caso de não poder conhecer do mérito da causa no despacho saneador, o juiz ou relator pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade.
2 - O juiz ou relator pode indeferir, mediante despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova quando o considere claramente desnecessário, sendo, quanto ao mais, aplicável o disposto na lei processual civil no que se refere à produção de prova.
Como notam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 5.º edição, p. 763) “o indeferimento de requerimentos probatórios não corresponde ao exercício de um poder discricionário do juiz, visto que essa decisão está condicionada pela desnecessidade da prova ou pela irrelevância dos factos sobre os quais se pretende produzir prova”.
Verifica-se que, em sede de petição inicial, os AA./Recorridos alegavam, em suma, que o prédio correspondente aos lotes 97, 98 e 99 constitui a escarpa rochosa que serve de margem a um ribeiro ali existente (artigo 8.º) e que este, juntamente com o prédio correspondente aos lotes 328 e 329, se encontra no leito ribeiro sobranceiro à praia do Garajau, encaixado nas margens, com declive e com caudal descontinuo que, se obstruído, transbordará, colocando em perigo as construções e bens vizinhos (artigos 10.º a 19.º). Sendo que a construção licenciada determinará a destruição e aterro do ribeiro, o que implicará o vazamento para o mar de terras e pedras (artigos 40.º a 43.º, 47.º a 49.º), o que alegam violar a exigência de licenciamento pela Direção de Serviços de Hidráulica, as condições do alvará e as normas de proteção do ribeiro e da reserva do Garajau.
Na contestação, o Recorrente impugna esta factualidade, alegando, em suma, que no local não existe qualquer curso de água/ribeiro, mas apenas drenagem de águas pluviais, situação salvaguardada pelo licenciamento (artigos 26.º a 29.º, 31.º a 35.º e 37.º).
Verifica-se, ainda, que por requerimentos de 1.6.2005 e 23.9.2005, o Recorrente requereu a realização de prova pericial com vista a determinar, em suma, “se existiu ou não existiu ribeira que tenha sido alterada na sua configuração, em virtude de construção executada (e/ou) projectada para o local” e se “a ter ocorrido tal alteração, ela foi efectuada com salvaguarda do escoamento de águas e da segurança, relativamente a possíveis caudais mais volumosos decorrentes de chuvas mais intensas ou de episódicas trombas de água.”. Para o efeito formulou os seguintes quesitos,
“a) Existia no local em causa nos autos ribeira natural e, em caso afirmativo, qual o seu percurso e extensão?
b) Tal ribeira, a ter existido, foi alterada na sua configuração e trajeto?
c) Em caso afirmativo, em que consistiu tal alteração?
d) Tal alteração ou alterações ou a terem ocorrido, salvaguardaram tecnicamente, designadamente através de manilhas ou outra solução, o normal escoamento de águas locais ou outras?
e) Tal solução, (a existir), salvaguarda a segurança de pessoas e bens relativamente a possíveis caudais mais volumosos decorrentes de chuvas mais intensas ou de episódicas trombas de água?”
Ora, por remissão do artigo 1.º e 35.º, n.º 2 do CPTA, ainda na vigência do CPC (velho) na redação do DL n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, alterada pela Lei n.º 61/2008, nos presentes autos foi fixada a matéria de facto assente e elaborada base instrutória. Dispondo-se, à data, no artigo 511.º, n.º 1 do CPC (velho), que “o juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida” e no artigo 513.º do CPC (velho) que “a instrução tem por objecto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova”.
Assim, embora eliminada pelo novo Código de Processo Civil vigente à data da realização da audiência final e elaboração da sentença (aqui na redação da Lei n.º 3/2023), mas já tendo sido elaborada à data de entrada em vigor do novo CPC, o objeto da instrução – e, consequentemente, os factos controvertidos ou necessitados de prova relevantes para o exame e decisão da causa – correspondia, além do mais, aos seguintes quesitos,
“1. A estrada não continuou, como inicialmente previsto, em frente dos lotes 97, 98, 99, 328 e 329, uma vez que todos estes lotes se encontram, precisamente, no leito do ribeiro sobranceiro à praia do Garajau?
2. Perfeitamente encaixado nas respectivas margens, devido à profundidade da respectiva garganta, cuja altura média é, no mínimo, de dez metros?
3. E apresentando o terreno, no local, um acentuado declive, certamente superior a 60%?
4. O ribeiro em causa apresenta um caudal descontínuo: por norma reduzido, pode em determinadas condições, do que há conhecimento antigo, aumentar consideravelmente de caudal, que, contudo, não transborda mas corre a grande velocidade, devido à descrita morfologia do terreno e do respectivo leito?
5. Se obstruída por aterro a sua garganta, se suavizado o seu talude ou se danificadas as respectivas margens, o caudal do ribeiro transbordará, colocando em perigo as construções e os bens vizinhos?
7. O dito ribeiro recolhe as águas de fontes ali existentes, bem como as águas pluviais das estradas, caminhos e casas adjacentes e sobranceiras?
8. E, em caso de enxurrada, como já aconteceu nos últimos anos, chegou ao ponto de, pela força da respectiva corrente, quebrar em diversos pontos a estrada de acesso à Praia do Garajau, onde destruiu diversas barracas?
9. Bem como, tendo sido obstruído e tendo transbordado para a estrada, arrastou diversas viaturas até à referida praia?
12. A construção titulada pelo citado alvará corresponde a uma edificação nivelada a partir de uma única e mesma cota, transversal em relação ao curso do ribeiro ali existente, de margem a margem, sendo estas destruídas e o referido curso de água integralmente aterrado?
13. Implica o aterro dos mais de oito metros de altura que separam, nesse local, a cota do respectivo leito em relação à cota da Travessa dos Emigrantes?
16. A realização da construção titulada pelo citado alvará, pelos acentuados movimentos de terras no leito do ribeiro, aterrando-o e obstruindo?
17. E na medida ainda em que tal ribeiro é sobranceiro à Praia do Garajau, onde se encontra a Reserva Natural Parcial de Garajau, que recolhe as águas daquele?
18. Implica o vazamento para o mar, nesse local, e pela força do curso de água obstruído, de todo o tipo de terras, pedras, etc. ?
23. Não existe no local qualquer curso de água ou ribeiro, mas apenas drenagem de águas pluviais?”
Ou seja, eram efetivamente questões controvertidas e relevantes à decisão, as de saber se os lotes 97-98-99 e 328-329 se situam no leito de um ribeiro ou se, do que se trata, é apenas drenagem de águas pluviais, se o referido ribeiro recebe as águas de fontes e pluviais e o respetivo caudal, incluindo em situações de enxurrada, se o mesmo transborda e/ou se estão implementadas/salvaguardadas soluções técnicas que garantem o normal escoamento das águas, e as consequências da construção licenciada para os lotes no ribeiro e nas habitações próximas.
O que significa que os factos relativamente aos quais o Recorrente requereu a produção de prova pericial correspondiam a factos relevantes para o exame e decisão da causa controvertidos ou necessitados de prova e, por isso, sobre os quais poderia e deveria ser produzida prova.
Mas ainda que assim seja, cumpre atentar que o indeferimento da produção de prova pericial não assenta, à luz do despacho recorrido, na circunstância de os factos, para cuja demonstração a prova pericial foi requerida, serem desnecessários ou irrelevantes à decisão. Antes se funda na desnecessidade daquele concreto meio de prova pericial para demonstrar a factualidade tida como relevante para o exame e decisão da causa que se mostrava controvertida ou necessitada de prova, desde logo “em face do acervo documental adquirido e considerando as posições assumidas pelas partes, na audiência realizada em 23.06.2015”.
Cumpre notar que, sendo requerida produção de prova pericial, o juiz só a deve indeferir quando a considere “claramente desnecessária” (cf. citado art.º 90.º, n.º 2) ou, como emerge do artigo 476.º, n.º 1 do CPC, quando essa diligência seja “impertinente ou dilatória”.
Refira-se que “a prova pericial visa percepcionar ou apreciar os factos através de pessoas (os peritos) que são dotados (por via da experiência ou por via de aptidões académicas, ou pelas duas vias) de especiais conhecimentos científicos ou técnicos, pessoas que, diferentemente das testemunhas, interpretam e analisam tais factos através do referido conhecimento técnico-científico que o juiz não possui” (J. P. Remédio Marques,in “Acção Declarativa à Luz do Código Revisto”, 2.ª edição, 2009, pág. 559).
Como se escreveu no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.5.2020, proferido no processo n.º 992/20.3T8CTB-A.C1, a respeito do âmbito e finalidade da prova pericial “[e]sta tem sempre um determinado objeto, indicado pela parte requerente – podendo a contraparte contribuir para a sua definição –, sujeito à determinação do juiz, com enunciação das “questões de facto” a deverem ser esclarecidas pelos peritos, isto é, com reporte sempre a factos, independentemente de terem sido alegados pelo requerente ou pela parte contrária (cfr. art.ºs 475.º e seg. do NCPCiv.).
Quanto à finalidade, dispõe o art.º 388.º do CCiv. que a prova pericial tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial.
Já quanto à força probatória, estabelece o art.º 389.º do CCiv. que a “força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal”, sem esquecer, obviamente, que se trata de prova de cariz técnico, científico ou artístico, logo, prova qualificada, devendo o Tribunal, em caso de divergência face às respostas dos peritos, fundamentar a sua posição, enunciando as razões da sua divergência, assim satisfazendo exigências/razões de indispensável transparência, para boa compreensão pelas partes e adequado controlo em caso de recurso.
Por outro lado, retira-se, por argumento a contrario, do preceito do art.º 476.º, n.º 1, do NCPCiv., que o juiz deve indeferir a diligência probatória, rejeitando o meio de prova (perícia), se entender que tal diligência é “impertinente” ou “dilatória”.
E, como vem sendo entendido, a prova pericial «é impertinente» se «não respeitar aos factos da causa», sendo, por outro lado, «dilatória» se, «não obstante respeitar aos factos da causa, o seu apuramento não requerer o meio de prova pericial, por não estarem em causa conhecimentos especiais que a mesma pressupõe», tornando tal prova desnecessária, sabido até que é proibida no processo, à luz do princípio da limitação dos atos, a prática de atos inúteis (art.º 130.º do NCPCiv.).
Fora desse horizonte, não deve ser impedido o direito das partes à prova lícita, ainda que de obtenção difícil, morosa ou dispendiosa, por estar em causa o direito, constitucionalmente garantido, de acesso ao direito e aos tribunais, com tutela judicial efetiva, designadamente na vertente da proibição da indefesa, e como manifestação da exigência de um processo justo e equitativo, tudo como consagrado no art.º 20.º da CRPort.”.
“A necessidade de prova pericial afere-se, naturalmente, em função dos factos articulados pelas partes em cada concreto processo, sempre que à percepção ou apreciação desses factos sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, isto é, conhecimentos para além da ciência jurídica, sendo, por isso, necessária a cultura especial e a experiência qualificada do perito na matéria em causa” (Ac. TRL de 24.09.2019, Proc. 2009/17.6T8OER-C.L1-7).
Feito este enquadramento não podemos acompanhar o despacho recorrido que negou ao R./Recorrente o direito à prova pericial por este requerida.
Efetivamente, é que, por um lado, a respeito do que entendeu serem “as posições assumidas pelas partes, na audiência realizada em 23.06.2015” o que se deteta é que ali apenas os AA./Recorridos, com o assentimento da CI, prescindiram da prova testemunhal arrolada. Mas, além disso, não assumiram qualquer outra posição, designadamente que revelasse que, afinal, aquela factualidade não era controvertida – assentindo na posição do R. - e, consequentemente, que não carecesse de prova.
Não se desconhece que o mandatário do R., sem que se mostre ter apresentado justificação, não compareceu à audiência de prova, mas além de se verificar que a testemunha por este arrolada não foi notificada para a audiência, o que se deteta é que não só não prescindiu da prova pericial por si requerida, como não adotou qualquer posição demonstrativa de concordância com a alegação dos AA. no que respeita à factualidade que por estes era alegada.
Tal significa que, opostamente ao entendimento veiculado no despacho recorrido, “as posições assumidas pelas partes” não eram, nem são, de molde a revelar a alegada desnecessidade da prova pericial. Seja porque a dispensa pelos AA. da prova testemunhal por si arrolada e a ausência do R. à audiência final não tem como significado a existência de concordância quanto à factualidade relevante à decisão e que se mostrava controvertida e carecida de prova, seja porque o R. não dispensara a prova pericial que tinha requerido.
Por outro lado, a circunstância de existirem nos autos meios de prova de natureza documental, salvo se estivéssemos perante factos que só pudessem ser provados por documentos, não é de per si demonstrativa da desnecessidade da prova pericial, principalmente quando se verifica que esta era, efetivamente, apta à demonstração da factualidade controvertida.
Com efeito, importa notar que o que está em causa é, essencialmente, determinar, por um lado, a localização geográfica e caraterísticas geomorfológicas dos prédios, designadamente no que respeita a situarem-se (ou não) no leito de um ribeiro e a morfologia deste ou de estarmos perante mera drenagem de águas pluviais, e, por outro, demonstrar as alterações que as edificações objeto do licenciamento irão introduzir na morfologia dos prédios e as alegadas medidas de salvaguarda ao nível de drenagem de águas, para daí se extrair as consequências nas áreas circundantes.
Esta matéria reclama, efetivamente, não só uma averiguação in situ, mas que a mesma se faça à luz de conhecimentos de natureza técnica especializados. Não se basta, portanto, com prova documental.
A prova pericial não era, pois, desnecessária à decisão, seja porque incidia sobre factos da causa que eram objeto da instrução, porque relevantes à decisão e controvertidos ou necessitados de prova – aliás, levados à Base Instrutória -, seja porque o seu apuramento efetivamente requeria conhecimentos especiais, de natureza técnica, que o julgador não possui, não se bastando com a prova documental.
Neste sentido, entendemos que o despacho recorrido ao indeferir a produção de prova pericial incorreu em erro de julgamento, por não se verificarem os pressupostos para a rejeição do meio de prova nos termos do artigo 90.º, n.º 2 do CPTA (na redação aplicável) e do artigo 476.º, n.º 1 do CPC.
Atento o erro de julgamento de que padece o despacho que negou ao Recorrente a realização da prova pericial por este requerida, tal determina que os autos retornem à fase de instrução, revogando-se o despacho recorrido e anulando-se a sentença recorrida, e impondo-se que o processo regresse ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal para cumprimento do disposto nos artigos 476.º e ss. do CPC, fixando o objeto da perícia e determinando a sua realização, seguindo-se os demais trâmites processuais a que houver lugar e proferindo nova decisão. Fica, pois, prejudicada a apreciação das nulidades apontadas à sentença e, bem assim, o erro de julgamento.

3. Da condenação em custas

Vencidos são os Recorridos condenados em custas, não sendo devida taxa de justiça por não terem contra-alegado [cfr. artigo 446.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º do CPTA, artigos 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA].

V. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,
a. Conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar o despacho de 30.1.2023 e anular sentença recorrida, determinando-se a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal com vista à produção de prova pericial, seguindo-se os demais trâmites processuais a que houver lugar e proferindo nova decisão;
b. Condenam-se os Recorridos em custas, não sendo devida taxa de justiça por não terem contra-alegado.