I – RELATÓRIO

A S.... – S...., SA, devidamente identificada nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 24/11/2016, que no âmbito da ação administrativa instaurada contra a Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), julgou procedente a exceção de inimpugnabilidade do ato impugnado e absolveu a Entidade Demandada da instância.

“A. A Recorrida pronunciou-se, no âmbito das suas competências previstas na alínea a), do n.º 3, do artigo 24.º dos Estatutos ERC, e na sequência de participações apresentadas por diversas pessoas e entidades relativas ao teor de dois episódios do programa “Ídolos” transmitido na antena de televisão S...., de que a Recorrente é proprietária, sobre matéria tradicionalmente reservada à apreciação dos tribunais, a dos direitos liberdades e garantias pessoais.

B. A deliberação em causa nos presentes autos pronuncia-se, em concreto, sobre a relação do seu destinatário, a Recorrente, com participantes do programa “Ídolos” cujos episódios estão a ser apreciados na sequência de participações sobre o respectivo teor e em tal pronúncia utiliza determinadas expressões, que, por si só consubstanciam afirmações e decisões quanto a comportamentos da Recorrente e não meras opiniões, designadamente “tendo-se apurado que colocou em causa” e “delibera que violou”.

C. O segmento decisório e dispositivo da deliberação em causa é composto por duas partes “delibera que a S.... violou o disposto no n.º 1 do artigo 27.º da Lei da Televisão e tem o dever de reger a sua programação por uma ética de antena que evite expor os participantes nos seus programas a situações que as ofendam e que coloquem em causa a formação da personalidade e dignidade humana de menores que participem nos programas por si emitidos”.

D. A deliberação contém a decisão de que a Recorrente violou o disposto no n.º 1 do artigo 27.º, da Lei da Televisão, isto é, que não respeitou a dignidade da pessoa humana e os direitos, liberdades e garantias fundamentais de concorrentes concretos de 2 edições ou episódios identificados do programa “Ídolos”.

E. O Tribunal a quo apenas focou-se na segunda parte da deliberação, que prescreve o dever a que a Recorrente se encontra adstricta, não se tendo debruçado na verdadeira acepção do que significa declarar verificada a violação do artigo 27.º, n.º 1, da Lei da Televisão e dos respectivos efeitos susceptíveis de serem produzidos na esfera jurídica da Recorrente.

F. A deliberação proferida no final de um procedimento instaurado pela Recorrida, na sequência de diversas participações contra a Recorrente tendo por objecto as edições de 26 de Abril e 12 de Maio de 2015 do programa “Ídolos”, designadamente, o tratamento dispensado a determinados concorrentes daquele programa, que decide que a Recorrente violou a dignidade da pessoa humana e direitos de personalidade, com assento constitucional, da titularidade dos concorrentes do programa “Ídolos” não corresponde a uma opinião ou a um mero entendimento, antes configurando uma decisão proferida de um modo autoritário, no exercício da sua auto-tutela regulativa e de supervisão, qualificando, definindo juridicamente comportamentos susceptíveis de configurar violação de direitos, liberdades e garantias, isto é, aplicando o direito aos factos que lhe foram participados, paralela e previamente aos Tribunais.

G. Com efeito, esta decisão sobre se um comportamento de um órgão de comunicação social configura, ou não, violação de direitos, liberdades e garantias está submetida a um regime procedimental e substantivo de acto administrativo e que se encontra previsto nos artigos 55.º e ss., da Secção II “Procedimentos de Queixa”, do Capítulo V “Dos procedimentos de regulação e supervisão”, dos Estatutos da ERC, que estabelecem prazos de tramitação curtos, designadamente em comparação com os prazos judiciais e cujo escopo fundamental é, a par do de garantir a conveniente prossecução do interesse público, assegurar uma protecção adequada das posições jurídicas dos particulares em causa, não só do interessado mas também e sobretudo do órgão de comunicação social em causa.

H. Pelo que, e na verdade, esta deliberação está inovatoriamente a versar, a decidir pela primeira vez sobre duas determinadas situações ocorridas nos episódios do programa “Ídolos” em apreciação.

I. Mesmo que seja abstracta, como refere a sentença recorrida, esta decisão foi proferida na sequência da análise dos episódios do programa em causa, tal como se refere na mesma, estando a Recorrida, no exercício dos seus poderes legais, a definir uma situação individual, que lhe foi denunciada, tendo decidido que a Recorrente violou a dignidade da pessoa humana, o bom nome, a honra e a formação da personalidade de um menor.

J. Decidir pela violação do n.º 1, do artigo 27.º, da Lei da Televisão, isto é, que a Recorrente não respeitou a dignidade da pessoa humana e os direitos, liberdades e garantias fundamentais – pronúncia que, tradicionalmente, competia somente aos tribunais – encerra em si mesma uma censura, cuja sanção só pode ser declarada pelos Tribunais e no caso de os mesmos declararem tal violação, mas podem vir a declará-la com tal contributo da Recorrida.

K. O verdadeiro conteúdo decisório de um acto administrativo não configura somente a aplicação de uma sanção específica, pois apreciar uma situação de facto concreta, na sequência de participações sobre a mesma, e aplicar, aos factos em causa, direito, como o fazem os tribunais é, na verdade, definir por si só e potencialmente a esfera jurídica do visado, sendo idónea a produzir uma transformação jurídica externa.

L. Apesar de a Recorrida invocar que a deliberação em causa não acarreta a exigência legal de publicação obrigatória por parte do destinatário, prevista no artigo 65.º, n.º 2, dos Estatutos da ERC, a verdade é que nos termos do n.º 4 do artigo 28.º, do mesmo diploma, as deliberações são tornadas públicas quando afectem interessados, e tal foi o que a Recorrida efectivamente fez (cfr. alíneas C) e D) dos factos provados), porque tal deliberação afecta interessados, independentemente da necessidade da respectiva publicação ou notificação quando legalmente exigidas.

M. A deliberação impugnada na medida em que aprecia e reconhece que a Recorrente violou a dignidade pessoal e direitos, liberdades e garantias de dois concorrentes num programa televisivo, repercute-se na esfera jurídica da Recorrente, encerrando em si mesma a qualificação de um comportamento concreto desta e fá-lo inovatoriamente e pela primeira vez, pelo que se tal deliberação persistir consolidada na ordem jurídica poderá vir a ser utilizada em processo judicial, designadamente em processo crime, intentado pela representante legal de um dos concorrentes que foi alvo de comportamento da Recorrente objecto da deliberação em causa.

N. A deliberação em causa introduz, por isso, uma alteração na esfera jurídica da Recorrente, permitindo-lhe, por isso mesmo, impugná-la em Tribunal.

O. Impõe-se, em suma, julgar improcedente a excepção dilatória de inimpugnabilidade do acto impugnado, prevista na alínea i), do n.º 4, do artigo 89.º, do CPTA.

P. A sentença recorrida, ao decidir como decidiu, procedeu a uma incorrecta interpretação e aplicação ao caso dos autos, do disposto, designadamente, nos artigos 1.º, n.º 2, 7.º, alínea f), 8.º, alínea d), 24.º, n.º 3, alínea a), 28.º, n.º 4 e 55 e ss. todos dos Estatutos da ERC, e 148.º, do CPA.”.

Pede a procedência do recurso e a revogação da sentença recorrida.

“A) Deliberação é a designação que é atribuída às decisões dos órgãos colegiais e não implica, por si só, a existência de um ato administrativo impugnável;

B) A atividade de um órgão colegial é deliberar sobre os assuntos que são por si apreciados, quer emita um ato administrativo impugnável quer emita um mero parecer ou recomendação;

C) A deliberação colocada em crise nos presentes autos contém apenas uma opinião do Conselho Regulador da ERC e não uma qualquer natureza constitutiva;

D) Sendo uma mera opinião não é juridicamente vinculativa para a Recorrente, cuja esfera jurídica não é por tal decisão afetada;

E) Termos em que não estamos perante um ato administrativo impugnável nos termos do artigo 51.º do CPTA;

F) Uma opinião é apenas isso mesmo, não sendo suscetível de ser alterada por intervenção de uma entidade terceira;

G) Tampouco tal opinião poderá assumir uma qualquer natureza constitutiva relativamente a uma violação da lei;

H) A deliberação colocada em crise não constitui um ato administrativo dotado de eficácia externa o que também resulta da constatação de que, para efeitos de aplicação do Regulamento de Taxas da ERC nem sequer foi considerada como uma decisão condenatória (artigo 11.º n.º 1 alínea a) do Regulamento);

I) A publicação da deliberação não foi efetuada ao abrigo do artigo 28.º dos Estatutos da ERC, ao contrário do que concluiu o tribunal a quo;

J) Tal artigo 28.º jamais é referido quer no corpo da deliberação quer nas notificações que se lhe seguiram, o que bem demonstra que o mesmo não foi aplicado na situação vertente;

K) Além disso, a publicação efetuada da deliberação, e conforme resulta da matéria de facto dada como provada não consistiu em qualquer resumo, conforme decorre do artigo 28.º dos Estatutos da ERC;

L) A publicação foi, ao invés, efetuada ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 65.º dos Estatutos da ERC (regra que determina a obrigatoriedade de publicação de todas as decisões);

M) Termos em que tal publicação não se ficou a dever ao facto de afetar interessados;

N) A deliberação impugnada nos presentes autos jamais poderá ser determinante de qualquer decisão no âmbito de um processo criminal;

O) Primeiramente na medida em que as deliberações da ERC não vinculam os tribunais;

P) Em segundo lugar, na medida em que configurando uma mera opinião, não vincula a Recorrente a concordar com as mesmas ou acatar o respetivo teor;

Q) Em terceiro lugar na medida em que mesmo que tal deliberação fosse anulada, ainda assim o Conselho Regulador (os seus membros) continuariam a ter a mesma opinião e, nessa qualidade, serem ouvidos no âmbito de um qualquer processo criminal;

R) Em quarto lugar, na medida em que o período de tempo ocorrido desde a divulgação das imagens até à presente data permite excluir a existência de qualquer processo de natureza criminal;

S) Termos em que deve ser negado provimento ao recurso.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Defende que cabe ao Conselho Regulador emitir diretivas e recomendações nos termos do artigo 63.º e proferir decisões nos termos do artigo 64.º.

Analisando o preceituado em cada um dos preceitos e a deliberação ora impugnada, nela consta uma mera recomendação e não uma decisão que imponha à Autora qualquer ação ou omissão ou que imponha qualquer sanção.

O ato impugnado não pode ser considerado uma decisão, mas apenas uma recomendação, nos termos do artigo 63.º dos Estatutos.

Acresce que as recomendações não são vinculativas, não sofrendo os seus destinatários qualquer sanção se não as adotarem.

Conclui por dever ser negado provimento ao recurso.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas pela Recorrente, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

Erro de julgamento de direito, em violação da alínea i), do n.º 4 do artigo 89.º do CPTA, dos artigos 1.º, n.º 2, 7.º, alínea f), 8.º, alínea d), 24.º, n.º 3, alínea a), 28.º, n.º 4 e 55.º dos Estatutos da ERC e do artigo 148.º do CPA, quanto à inimpugnabilidade da deliberação impugnada, por não se tratar de uma mera recomendação, não vinculativa, mas antes de um ato administrativo impugnável contenciosamente.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) Em 21 de Outubro de 2015, o Conselho Regulador da ERC proferiu a deliberação n.º 198/2015 (CONTPROG-TV), na qual se conclui o seguinte:

«Tendo analisado 17 participações contra o programa «Ídolos» emitido na S...., propriedade da S.... – S...., S.A., uma contra a edição de 26 de Abril e 16 contra a edição de 3 de Maio de 2015;

Verificando que, na primeira edição referida, um dos jurados proferiu um discurso ofensivo, de agressividade desproporcional aos propósitos do programa e ao contexto em que ocorreu, dirigido a um concorrente;

Tendo-se apurado que a S.... colocou em causa a integridade moral e o desenvolvimento salutar da personalidade de um menor, ao salientar um aspecto da sua aparência física que pode fragiliza-lo junto de pares e da comunidade;

O Conselho Regulador, no exercício das atribuições e competências de regulação constantes dos artigos 7.º, alínea f), 8.º, alínea d), e 24.º, n.º 3, alínea a), dos Estatutos da ERC, anexos à Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro, delibera que a S.... violou o disposto no n.º 1 do artigo 27.º da Lei da Televisão e tem o dever de reger a sua programação por uma ética de antena que evite expor os participantes nos seus programas a situações que as ofendam e que coloquem em causa a formação da personalidade e dignidade humana de menores que participem nos programas por si emitidos» (realces no original) – cfr. documento de fls. 23 a 37 dos autos (documento n.º 2 junto com a petição inicial), que se dá por reproduzido;

B) A Entidade demandada enviou a deliberação referida no parágrafo anterior à Autora por ofícios com os n.os 8686/ERC/2015 e 8685/ERC/2015, de 27 de Outubro de 2015 – cfr. documento de fls. 20 e 21 dos autos (documento n.º 1 junto com a petição inicial), que se dá por reproduzido;

C) A deliberação referida no parágrafo A) acima está publicada no sítio electrónico da Entidade demandada – cfr. sítio electrónico da ERC acessível em http://www.erc.pt/pt/noticias/deliberacoes-adotadas-pelo-conselho-regulador-a-21-de-outubro-de-2015 (última consulta em 23 de Novembro de 2016);

D) De acordo com a informação disponível no sítio electrónico identificado no parágrafo anterior, a divulgação da deliberação referida no parágrafo A) acima é realizada «em cumprimento do disposto no artigo 28.º, n.º 4, dos Estatutos da ERC» – cfr. sítio electrónico da ERC acessível em http://www.erc.pt/pt/noticias/deliberacoes-adotadas-pelo-conselho- regulador-a-21-de-outubro-de-2015 (última consulta”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise do fundamento do presente recurso jurisdicional.

Erro de julgamento de direito, em violação da alínea i), do n.º 4 do artigo 89.º do CPTA, dos artigos 1.º, n.º 2, 7.º, alínea f), 8.º, alínea d), 24.º, n.º 3, alínea a), 28.º, n.º 4 e 55.º dos Estatutos da ERC e do artigo 148.º do CPA, quanto à inimpugnabilidade da deliberação impugnada, por não se tratar de uma mera recomendação, não vinculativa, mas de um ato administrativo impugnável contenciosamente

No presente recurso vem a Autora, ora Recorrente, dirigir o erro de julgamento de direito contra a decisão recorrida ao julgar procedente a exceção de inimpugnabilidade da deliberação impugnada, por se tratar de uma mera recomendação não vinculativa, defendendo que se trata antes de um ato administrativo, por a ERC se pronunciar no âmbito das suas competências, previstas na alínea a), do n.º 3 do artigo 24.º dos Estatutos da ERC, em concreto, sobre o programa “Ídolos”, constando do seu teor que a ERC “delibera que a S.... violou” e que a S.... “tem o dever” de reger a sua programação de acordo com certas regras e princípios, que enuncia.

A deliberação impugnada refere que a Recorrente violou o disposto no n.º 1 do artigo 27.º da Lei da Televisão, o que tem de ser entendido como configurando uma decisão proferida de um modo autoritário, no exercício da sua auto-tutela regulativa e de supervisão.

Vejamos.

Nos termos da alínea A) do julgamento de facto, o Conselho Regulador da ERC proferiu a deliberação ora impugnada, pela qual, analisando as 17 participações apresentadas contra o programa “Ídolos”, emitido na S...., nas edições de 26 de abril e de 03 de maio, de 2015, verificou que na primeira edição um dos jurados proferiu um discurso ofensivo, dirigido a um concorrente, de agressividade desproporcional aos propósitos do programa e ao contexto, concluindo que a S.... colocou em causa a integridade moral e o desenvolvimento salutar da personalidade de um menor, ao salientar um aspeto da sua aparência física que pode fragilizá-lo e, em consequência, invocando o disposto nos artigos 7.º, alínea f), 8.º, alínea d) e 24.º, n.º 3, alínea a) dos Estatutos da ERC, anexos à Lei n.º 53/2005, de 08/11, deliberou que a S.... violou o n.º 1 do artigo 27.º da Lei da Televisão e tem o dever de reger a sua programação por uma ética de antena que evite expor os participantes nos seus programas a situações que as ofendam e que coloquem em causa a formação da personalidade e dignidade humana de menores que participem nos programas emitidos.

Mais se encontra apurado que a citada deliberação da ERC está publicada no sítio eletrónico da Entidade Demandada, em cumprimento do artigo 28.º, n.º 4 dos Estatutos da ERC.

Tendo presente a matéria de facto que antecede, a sentença recorrida julgou que a deliberação impugnada traduz uma atuação administrativa que não envolve o exercício de poderes de regulação imperativa de qualquer situação jurídica administrativa, capaz de produzir, por si só, qualquer efeito jurídico nela definido, limitando-se a expressar a opinião e o conselho da Administração sobre a programação televisiva da Autora, não sendo um ato administrativo impugnável contenciosamente, mas uma mera recomendação.

Este julgamento afigura-se correto, sendo de manter, não logrando assistir razão à Recorrente quanto aos argumentos que aduz.

Como se disse na sentença recorrida, a aferição do pressuposto processual da impugnabilidade de um acto não prescinde, mas antes pressupõe a integração dessa declaração jurídica no conceito de ato administrativo previsto no artigo 148.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) – cfr. neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed. revista, 2010, anotação ao artigo 51.º, pp. 339.

Nos termos da redação daquele preceito contida no novo CPA (aplicável ao procedimento administrativo em causa nos autos, por força do disposto no artigo 8.º, n.º 1, do D.L. n.º 4/2015, de 7 de Janeiro), “consideram-se actos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.

Remetendo para o discurso fundamentador da sentença recorrida, com relevo para a decisão a proferir sobre o fundamento do recurso e que ora se acolhe:

“Portanto, a primeira característica de um acto qualificável como administrativo é o seu perfil de acto decisório, ou seja, de estatuição autoritária, determinação prescritiva ou resolução sobre uma certa situação jurídico-administrativa concreta, que define inovatoriamente o direito para esse caso concreto e é capaz de produzir, por si só, o efeito jurídico nela definido (cfr., neste sentido, Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1982, pp. 288; Rogério Soares, «Acto Administrativo», Scientia Iuridica, tomo XXXIV, n.ºs 223-228, 1990, pp. 30; Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª edição, 1997, anotação ao artigo 120.º, pp. 550).

Assim, é o artigo 148.º do CPA/2015 que afasta do conceito de acto administrativo e, consequentemente, do pressuposto da impugnabilidade quaisquer declarações jurídicas da Administração que não contenham verdadeiro conteúdo decisório e, designadamente, os actos opinativos ou meramente informativos. Ou seja, aqueles através dos quais a Administração expressa o seu entendimento acerca de determinada questão de facto ou de direito referente ao desenrolar das suas relações com um particular, sem emitir qualquer decisão ou comando jurídico capaz de se impor e definir a situação jurídica dos particulares.

E, antecipando o que de seguida se explicita, é justamente por ser integrável nesta subcategoria que o acto impugnado nos presentes autos não merece a qualificação como verdadeiro e próprio acto administrativo, sendo, por isso mesmo, contenciosamente inimpugnável.

Em primeiro lugar, importa começar por sublinhar que, contrariamente ao que pressupõe a Autora, o acto impugnado não constitui um acto sancionatório. No entendimento da Autora, a deliberação da ERC em causa nos autos teria sancionado comportamentos considerados infractores de determinados deveres, não cominando uma concreta sanção, mas enunciando uma «censura», «repreensão» ou «admoestação». Sucede que os Estatutos da ERC, aprovados pela Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro, não prevêem essa ou outras penas para casos destes género, nem tão-pouco o procedimento sancionatório que as antecederia. Portanto, assumir o carácter sancionatório do acto impugnado implica pressupor não apenas que a Entidade demandada violou o princípio «nulla poena sine lege», mas mais ainda que esta ficcionou o procedimento sancionatório que, no final, permitiria a aplicação de tal pena. Ao que se deixa dito acresce o elemento literal da deliberação em análise que se limita a declarar verificada a violação de uma norma legal (o artigo 27.º, n.º 1, da Lei da Televisão), bem como que, na programação dos seus serviços televisivos, a Autora tem que cumprir determinados deveres legais, a saber, o «dever de reger a sua programação por uma ética de antena que evite expor os participantes nos seus programas a situações que as ofendam e que coloquem em causa a formação da personalidade e dignidade humana de menores que participem nos programas por si emitidos». Não decorre da letra da deliberação impugnada qualquer enunciação expressa de uma censura, repreensão ou admoestação e é certo que, se o acto em crise visasse o aludido fim punitivo, não teria deixado de o referir explicitamente, sob pena de o seu conteúdo se afastar dessa natureza e, em consequência, não concretizar o propósito visado.

Por outro lado, o teor do acto impugnado determina – ainda que imperfeitamente − a sua recondução a uma categoria de actos expressamente contemplada nos Estatutos da ERC, a saber, as «recomendações».”.

Compulsando agora os Estatutos da ERC, aprovados pela Lei n.º 53/2005, de 08/11, deles resulta no disposto no seu artigo 63.º, o seguinte:

“1 – O conselho regulador, oficiosamente ou a requerimento de um interessado, pode adoptar directivas genéricas destinadas a incentivar padrões de boas práticas no sector da comunicação social.

2 – O conselho regulador, oficiosamente ou mediante requerimento de um interessado, pode dirigir recomendações concretas a um meio de comunicação social individualizado.

3 – As directivas e as recomendações não têm carácter vinculativo.”.

Em face deste normativo tem de se entender que ao declarar que a Autora “tem o dever de reger a sua programação por uma ética de antena”, a ERC mais não faz do que emitir uma recomendação genérica e abstrata sobre a adoção no futuro de um determinado modo de agir da estação televisiva em causa.

Considerando que nenhuma sanção foi aplicada ou sequer prevista para o caso de incumprimento da recomendação proferida, a Autora, enquanto sua destinatária não ficou obrigada a acatar o que a ERC lhe recomendara através da deliberação impugnada, pois nenhuma sanção sofrerá se porventura o não fizer.

Assim, tomada exclusivamente em si mesma e pelo seu conteúdo, a deliberação impugnada respeita o sentido semântico da categoria em que se integra – recomendação.

Trata-se de uma mera opinião, uma advertência ou um conselho, pelo que, não pode ser qualificada como um ato administrativo, já que intrinsecamente se distingue das atuações em que a Administração, no exercício da sua auto-tutela declarativa e no exercício de poderes de autoridade, produz definições jurídicas reguladoras de casos individuais e concretos, suscetíveis de auto-tutela executiva.

Por isso, mostra-se acertada a aplicação ao caso em presença da doutrina dos Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (STA), identificados na sentença recorrida, a saber, o Acórdão do Pleno, datado de 04/05/2006, proferido no Processo n.º 01234/04 e o Acórdão da Secção, de 15/01/2015, processo n.º 01003/14, que se debruçam sobre recomendações da Alta Autoridade para a Comunicação Social, no domínio das Leis n.º 15/90, de 30/06, e 43/98, de 06/08, cujas categorias de atos não diferem significativamente, no que agora mais importa, dos previstos nos atuais Estatutos da ERC, aprovados pela Lei n.º 53/2005, de 08/11.

Resulta dessa jurisprudência que, olhadas apenas em si mesmas, as recomendações como aquela que está em causa nos autos, por não ter caráter vinculativo, hoje, expressamente previsto na norma do n.º 3 do artigo 63.º dos Estatutos da ERC, devem ser configuradas como atos opinativos.

À luz desta jurisprudência, os órgãos de comunicação social a quem tais recomendações se destinam não têm o dever de “ulteriormente [eles] observarem o conteúdo da recomendação, já que este não é vinculativo; (…)” – cfr. o Acórdão do Pleno do STA, de 04/06/2006, processo n.º 01234/04.

Mais resulta do citado Acórdão do Pleno do STA, datado de 04/05/2006, cuja fundamentação ora se acolhe:

“(…) as recomendações da AACS (…) não cabem na previsão do art. 120º do CPA e não são, nessa medida, qualificáveis como actos administrativos «sensu stricto».

(…) Com efeito, a recomendação em causa nestes autos, que é assimilável à ponderada no acórdão fundamento, foi emitida pela AACS no exercício da sua competência prevista no art. 4º, al. n), da Lei n.º 43/98, de 6/8 – a competência para «apreciar, por iniciativa própria ou mediante queixa, e no âmbito das suas atribuições, os comportamentos susceptíveis de configurar violação das normas legais aplicáveis aos órgãos de comunicação social, adoptando as providências adequadas, bem como exercer as demais competências previstas noutros diplomas relativas aos órgãos de comunicação social». Ora, o art. 23º, n.º 2, do mesmo diploma dispunha que «as deliberações produzidas no exercício das competências previstas nas alíneas a), b), c), d), i) e o) do artigo 4º têm carácter vinculativo», donde «a contrario» decorre que a recomendação ora em apreço não detinha tal carácter. Deste modo, é certo que a A... não estava obrigada a futuramente acatar o que a AACS lhe recomendara através do acto contenciosamente recorrido, pois nenhuma sanção sofreria se porventura o não fizesse.

Portanto, e olhada apenas em si mesma, a recomendação aparece-nos imediatamente como algo que fazia jus ao sentido semântico do nome que a designava – seria apenas uma opinião, uma advertência ou um conselho; e, nesta perspectiva, a recomendação não podia ser qualificada como um acto administrativo, já que intrinsecamente se distinguia dos casos em que a Administração, de um modo autoritário, produz definições jurídicas reguladoras de casos individuais e concretos (art. 120º do CPC). (…)”.

Também segundo o Acórdão do STA, n.º 01003/14, de 15/01/2015, num caso em tudo idêntico ao dos presentes autos, cuja doutrina ora se acolhe, foi decidido:

“A acção administrativa especial dos autos acometeu uma deliberação da ERC que, após «dar por verificado o incumprimento», numa determinada reportagem televisiva, «das regras ético-jurídicas exigíveis em sede de rigor informativo», acabou por «instar a B……. a assegurar, doravante, a estrita observância das exigências aplicáveis em sede de rigor informativo».

Na contestação, a ERC defendeu que essa deliberação não era um acto administrativo contenciosamente impugnável. (…) as instâncias convieram até no entendimento de que o acto impugnado, para além de ser administrativo «sensu proprio», tinha mesmo natureza sancionatória.

Essa problemática está recolocada pela ERC na presente revista – (…) E trata-se de um assunto de conhecimento prioritário, dado que se relaciona com a regularidade da instância e, portanto, com a possibilidade de conhecimento do mérito da causa (cfr. o art. 89º do CPTA).

O TAF e o TCA aderiram à tese da autora, afirmativa de que a deliberação impugnada, para além de acessoriamente prosseguir fins preventivos, havia sobretudo sancionado – através de uma pena qualificável como «reprimenda», repreensão, «censura» ou admoestação – um comportamento tido pela ERC como infractor de determinados deveres. Portanto, ao «instar» a B……. a agir futuramente de um certo modo, a ERC estaria já a punir a destinatária do acto por causa da infracção cometida – sem prejuízo dos fins preventivos também visados na pronúncia.

Mas o diploma jurídico directamente aplicável «in casu» – os Estatutos da ERC, que foram aprovados em anexo à Lei n.º 53/2005, de 8/11 – não prevê essa ou outras penas para casos do género, nem, sequer, o procedimento sancionatório que as antecederia. E a mera falta dessa previsão ergue-se imediatamente – atento o princípio «nulla poena sine lege» – contra a ideia, assumida pela autora e pelas instâncias, de que o acto teve, deveras, cariz sancionatório. Até porque uma tal natureza do acto exigiria que a ERC houvesse ficcionado, «a radice», não só essa pena não prevista, mas também o procedimento repressivo que, «in fine», permitiria infligi-la.

Ao que acabámos de dizer, acresce o teor da deliberação. Ao «instar» a B……. a cumprir no futuro o «rigor informativo», o acto limitou-se a recomendar um comportamento, sem explicitamente enunciar uma censura, repreensão ou admoestação. Ora, se o acto visasse este fim punitivo – afinal, o fruto necessário duma sua índole sancionatória – tê-lo-ia afirmado «expressis verbis», sob pena do conteúdo da deliberação inexplicavelmente se desviar da sua natureza.

Ademais, o teor do acto corresponde – mesmo que imperfeitamente – a algo previsto nos Estatutos da ERC. Alude-se aí à possibilidade da ERC emitir «recomendações» a meios de comunicação social. Ora, ao «instar» a B……. nos termos sobreditos, a ERC mais não fez do que recomendar-lhe a adopção ulterior de um «modus agendi»; e, enquanto inscrita nesse tipo de actos, a deliberação impugnada não pode ser havida como sancionatória.

Afastada, assim, a índole sancionatória do acto, importa agora ver se ele é, pelo menos, um acto administrativo impugnável – nos termos do art. 51º, n.º 1, do CPTA. E, na medida em que finalizou um procedimento, a deliberação, para ser impugnável «in judicio», há-de deter as notas constantes do art. 120º do CPA, ou seja, deve consistir numa estatuição autoritária que, definindo juridicamente uma situação individual e concreta, produzisse efeitos lesivos na esfera da autora.

A recorrente sufraga o entendimento de que a deliberação impugnada não passa de um acto opiniativo, insusceptível de prejudicar a autora e de ser contenciosamente impugnada. Até porque – disse a ERC no processo, aliás sem oposição da autora – nem sequer recaía sobre a aqui recorrida o dever de gratuitamente a divulgar.

Ao afastarmos «supra» a natureza sancionatória da deliberação impugnada, avançámos que ela é juridicamente qualificável – considerando o seu teor e os tipos de actos previstos nos Estatutos da ERC – como uma recomendação.

Ora, este STA pronunciou-se por diversas vezes sobre as recomendações emanadas da AACS, antecessora da ERC. Fê-lo no domínio das Leis n.º 15/90, de 30/6, e 43/98, de 6/8, cujas categorias de actos não diferiam assinalavelmente, ao menos no que agora nos importa, do que se estabeleceu nos Estatutos da ERC. No grupo dessas pronúncias do STA, avulta o acórdão do Pleno de 4/5/2006, proferido no recurso n.º 1234/04 (por oposição entre dois julgados do Supremo). E ressuma desse acórdão do Pleno a ideia, também presente nos dois arestos da Secção aí em confronto, de que as recomendações do género, se tomadas somente «a se» – e por não terem então, como não têm hoje (art. 63º, n.º 3, dos Estatutos da ERC), um carácter vinculativo – podiam ser imediatamente encaradas como actos opiniativos.

Com efeito, disse-se nesse aresto do Pleno o seguinte:

«Portanto, e olhada apenas em si mesma, a recomendação aparece-nos imediatamente como algo que fazia jus ao sentido semântico do nome que a designava – seria apenas uma opinião, uma advertência ou um conselho; e, nesta perspectiva, a recomendação não podia ser qualificada como um acto administrativo, já que intrinsecamente se distinguia dos casos em que a Administração, de um modo autoritário, produz definições jurídicas reguladoras de casos individuais e concretos (art. 120º do CPA).»

Não obstante, o Pleno acabou por resolver o caso sobre que se debruçava no sentido de qualificar a recomendação como acto administrativo «proprio sensu»; e fê-lo porque ela havia de ser obrigatória e gratuitamente divulgada no órgão de comunicação social a que respeitava.

Justifica-se que nos mantenhamos nessa linha jurisprudencial. Assim, a deliberação em causa constituiu uma recomendação desprovida de carácter vinculativo e, «primo conspectu», tradutora de uma mera opinião da ERC. Mas já será um acto administrativo impugnável se fosse de divulgação obrigatória – como disse o Pleno – ou se, por um outro desenvolvimento qualquer, possuísse aptidão lesiva.

A ERC assinalou que a deliberação não tinha de ser divulgada pela autora. À primeira vista – e independentemente do facto, pouco relevante, do acto não impor expressamente essa obrigação de divulgar – dir-se-ia que tal afirmação da recorrente afronta, «recte», o art. 65º, n.º 2, dos Estatutos da ERC, «situs» onde se dispõe que as suas recomendações «são obrigatória e gratuitamente divulgadas nos órgãos de comunicação social a que digam respeito».

Contudo, uma melhor análise permite concluir que o afirmado pela ERC não contraria tal preceito. As «recomendações» a que se reporta aquele art. 65º, n.º 2, são as referidas no art. 63º, n.º 2, do mesmo diploma, isto é, as «recomendações concretas» que a ERC dirija «a um meio de comunicação social individualizado». Aliás, em ponto algum dos Estatutos se prevê que a ERC emita recomendações abstractas – como sucedeu no acto impugnado, onde ela instou a B……. a (abstractamente) cumprir o «rigor informativo».

Isto mostra que a deliberação em causa só imperfeitamente – conforme já disséramos – cabe na categoria, tipicamente prevista nos Estatutos da ERC, das «recomendações», dado que estas são aí tomadas como «concretas» e, nessa exacta medida, divulgáveis. Há, na verdade, uma relação óbvia entre a concretude da recomendação e a sua divulgação: esta realiza-se para elevar a consciência crítica do público relativamente a certos tipos de conduta, habilitando-o a que melhor ajuíze acerca dos procedimentos do órgão de comunicação social em causa e de outros congéneres (como se disse no aludido aresto do Pleno); e é claro que a formação duma tal consciência crítica deve ser solicitada por injunções relativamente concretas, por não ser crível que se crie e desenvolva a partir de avisos vagos ou abstractos.

Do que dissemos, deduz-se que a ERC tem razão ao sublinhar que o acto emitido não estava sujeito a divulgação obrigatória e gratuita, porquanto isso só sucedia relativamente a recomendações concretas. E, se o não estava, é impossível atribuir-lhe a lesividade inerente a esse dever de divulgar – que fora reconhecida no citado aresto do Pleno.”.

Sem prejuízo de todo o que antecede, é de reconhecer que a ERC, à luz dos seus Estatutos, aprovados pela Lei n.º 53/2005, de 08/11, dispõe de competências de regulação, quer para emitir deliberações, enquanto decisões tomadas por um órgão colegial, para produzir efeitos jurídicos externos, vinculativos e definidores do direito para uma situação individual e concreta, quer para emitir recomendações, de conteúdo não vinculativo.

Em ambos os casos, se tratam de atuações regidas pelo direito administrativo e que se projetam na esfera jurídica dos seus destinatários.

A diferença radica no tipo de efeitos jurídicos produzidos em cada um dos casos, pois no caso da prática do ato administrativo tais efeitos são obrigatórios e vinculativos, no exercício de poderes de autoridade e no caso da recomendação está em causa um ato com conteúdo opinativo, no exercício de poderes de pronúncia ou meramente declarativos, sem caráter decisório.

Acresce que a recomendação, no presente caso é genérica, abstrata ou de conteúdo indeterminado, embora incidindo sobre uma situação ou comportamento que é concreto, que traduz a realidade sobre que incide, embora sem ter conteúdo decisório, limitando-se no presente caso a reiterar o dever de cumprimento que resultam das imposições legais, in casu o dever de cumprir a Lei da Televisão, sem impor nenhum comportamento ou conduta específicos ou sequer impor uma omissão.

Por isso, a deliberação emitida pela ERC, ora impugnada, nada decide, não impõe qualquer conduta ou comportamento, não condena ou sanciona, nem sequer adverte sob cominação de aplicação de qualquer sanção, limitando-se a emitir uma pronúncia que deve ser configurada como uma recomendação.

De resto, o caráter externo da recomendação, que determina a sua publicação no endereço electrónico da ERC, traduz que se projeta para o exterior, que tem destinatários externos à ERC e que não se destina a projetar os seus efeitos unicamente no seu interior, nada aduzindo sobre o seu conteúdo decisório ou não, ou sequer sobre o seu caráter vinculativo.

Nessa medida a deliberação ora impugnada não impôs à sua destinatária, a obrigação de divulgação no seu órgão de comunicação social, nem se mostra alegado ou demonstrado que a Autora a tenha divulgado na sua estação televisiva.

Antes se mostra demonstrado que a deliberação foi divulgada no sítio eletrónico da Entidade Demandada.

Tais factos parecem colidir com a norma do n.º 2 do artigo 65.º dos Estatutos da ERC, segundo a qual “as recomendações e decisões da ERC são obrigatória e gratuitamente divulgadas nos órgãos de comunicação social a que digam respeito, com expressa identificação da sua origem”.

Porém, como se decidiu no citado Acórdão do STA, de 15/01/2015, «“as recomendações” a que se reporta aquele art. 65.º, n.º 2, são as referidas no art. 63.º, n.º 2, do mesmo diploma, isto é, as “recomendações concretas” que a ERC dirija a um órgão de comunicação social individualizado (…) há, na verdade, uma relação óbvia entre a concretude da recomendação e a sua divulgação: esta realiza-se para elevar a consciência crítica do público relativamente a certos tipos de conduta, habilitando-o a que melhor ajuíze acerca dos procedimentos do órgão de comunicação social em causa e de outros congéneres (...); e é claro que a formação de uma tal consciência crítica deve ser solicitada por injunções relativamente concretas, por não ser crível que se crie e desenvolva a partir de avisos vagos ou abstractos».

No presente caso, a Entidade Demandada limitou-se a declarar abstratamente que a Autora tem “o dever de reger a sua programação por uma ética de antena que evite expor os participantes nos seus programas a situações que as ofendam e que coloquem em causa a formação da personalidade e dignidade humana de menores que participem nos programas por si emitidos”, sem emitir diretivas concretas, cujo cumprimento pudesse ser aferido pelo público.

Estas diretivas não são de publicação obrigatória nos termos do n.º 2 do artigo 65.º dos Estatutos da ERC, pois como decidiu o STA no citado Acórdão de 15/01/2015, os Estatutos da ERC não prevêem que a Entidade Demandada emita recomendações abstratas como sucedeu com o acto impugnado.

É justamente por isso que, tal como nesse caso, segundo o citado aresto, “a deliberação em causa só imperfeitamente cabe na categoria tipicamente prevista nos Estatutos da ERC, das “recomendações”, dado que estas são aí tomadas como “concretas” e, nessa exacta medida, divulgáveis”.

Por isso, embora resulte provado nos autos que a deliberação impugnada foi publicada no sítio eletrónico da Entidade Demandada, sucede que, por um lado, essa publicação foi feita nos termos e para os efeitos do n.º 4 do artigo 28.º dos Estatutos da ERC, publicidade esta que segundo o mesmo preceito não afasta a “necessidade de publicação ou de notificação quando legalmente exigidas”, ou seja, não substitui a publicação obrigatória prevista no n.º 2 do artigo 65.º dos mesmos Estatutos e, por outro, não é a circunstância de uma tal recomendação abstrata ser publicitada no sítio electrónico da Entidade Demandada que permite reconhecer-lhe a imperatividade e a lesividade inerentes ao dever de divulgação obrigatória, que foi erigido como critério de administratividade das recomendações da então Alta Autoridade para a Comunicação Social, no citado Acórdão do Pleno do STA, de 04/05/2006.

De tal recomendação da ERC não emana para a Autora qualquer comando imperativo, seja o de ulteriormente observar o conteúdo da recomendação, seja o de a divulgar gratuitamente no seu meio de comunicação social.

Por isso, mostra-se acertada a aplicação ao caso em presença da doutrina dos Acórdãos do STA, o Acórdão do Pleno, datado de 04/05/2006, proferido no Processo n.º 01234/04 e o Acórdão da Secção, de 15/01/2015, processo n.º 01003/14, assim como o demais decidido na sentença sob recurso.

Assim, tendo presente todo o que antecede, nenhuma censura merece a sentença recorrida ao decidir pela procedência da exceção de inimpugnabilidade do ato impugnado.

I. O pressuposto processual da impugnabilidade de um acto pressupõe a integração dessa declaração jurídica no conceito de ato administrativo, previsto no artigo 148.º do CPA.

II. Ao declarar que a Autora “tem o dever de reger a sua programação por uma ética de antena”, a ERC mais não faz do que emitir uma recomendação genérica e abstrata sobre a adoção no futuro de um determinado modo de agir da estação televisiva em causa.

III. Considerando que nenhuma sanção foi aplicada ou sequer prevista para o caso de incumprimento da deliberação proferida, a Autora, enquanto sua destinatária, não ficou obrigada a acatar o que a ERC lhe recomendara através da deliberação impugnada.

IV. A deliberação impugnada consiste numa mera opinião, uma advertência ou um conselho, não podendo ser qualificada como um ato administrativo, mas antes como uma recomendação.

V. A recomendação em causa nos autos, por não ter caráter vinculativo, nos termos expressamente previstos no n.º 3 do artigo 63.º dos Estatutos da ERC, aprovados pela Lei n.º 53/2005, de 08/11, deve ser configurada como um acto opinativo.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique.