I. Relatório

Carla ………….. (Recorrente) interpôs recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou improcedente a providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantia por si requerida, ao abrigo do disposto nos artigos 112.º, nº 2, al. e), e 133.º do CPTA, contra o Instituto da Segurança Social, IP, Centro Distrital de Lisboa (Recorrido), em que peticionava a intimação deste a pagar-lhe a quantia correspondente aos subsídios de desemprego já vencidos ou, em alternativa, a regular um regime de prestações de desemprego, até à prolação da decisão definitiva na acção principal.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A. A norma deste artº133° n.º2 do CPTA prescreve três condições para que a respectiva providência cautelar possa ser judicialmente decretada, a saber:/a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica; /b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis [estas - als. a) e b) - referentes ao periculum in mora], e ainda / c) Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (esta atinente ao fumus boni iuris) (Neste sentido, v. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 28/02/2014, processo n.°00950/13.4BEBRG-A, Rel. Antero Pires Salvador, disponível em www.dgsi.pt.) . Tendo a douta sentença ora recorrida fundamentado a sua decisão de indeferimento da providência cautelar instaurada pela inobservância dos requisitos de uma providência cautelar, in casu, o chamado periculum in mora e o fumus boni iuris, melhor enquadrados supra, cumpre expor em sede de Conclusões das Alegações os termos em que esta mesma decisão deve ser revista, desde logo pela falta de produção de prova devidamente indicada que impediu cabalmente a plena realização dos direitos da ora Apelante.

B. Por um lado, o direito ao subsídio de desemprego existe e é irrefutável, como se pretende demonstrar na acção principal e que deveria ter sido entendido de forma sumária e de acordo com um juízo de prognose e probabilidade a verter na douta sentença que ora se recorre. Não foi assim entendido. Contudo, a verdade é que a ora Apelante foi trabalhadora subordinada sob a orientação e direcção da sociedade A……. Informática …….., Unipessoal, Lda. entre 23 de Fevereiro de 2011 e 15 de Setembro de 2013 - cfr. resulta do teor do Documento 1 junto com a PI.

C. Paralelamente foi membro de órgão estatutário, situação que cessou dois meses antes da extinção do seu posto de trabalho, i.e., a 31 de Julho de 2013.

D. Acontece que o direito a receber as prestações de desemprego respectivas advém da cessação involuntária do vínculo laboral, nos termos que resultam de uma leitura conjunta do Decreto-Lei n.°119/99, de 14 de Abril - com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.°220/2006, de 3 de Novembro - e do Decreto-lei n.°64/2012 com o disposto no artigo 12° do Código do Trabalho. De facto, veio a Lei 110/2009, de 16 de Setembro, que aprova o Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, reformular o enquadramento, no âmbito da Segurança Social, dos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas, integrando-as, mutatis mutandis, no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, sendo que a concreta situação da ora Apelante enquanto MOE está excepcionada de forma expressa, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 63° da Lei 110/2009, de 16 de Setembro.

E. Neste quadro é legalmente enquadrável o direito às prestações de desemprego que, salvo o devido respeito, não foi bem interpretado pela douta sentença ora recorrida que confunde situações distintas, como o facto de a ora Apelante ter sido membro de órgão estatutário mas ter igualmente assumido funções de trabalhadora subordinada, que manteve, inclusive, após a cessação da sua posição de gerente. Da cessação daquele vínculo laboral por facto que não lhe é imputável resulta, ex lege, o direito a obter as prestações de desemprego respectivas, ficando sumariamente provada a existência do direito que se visa acautelar na acção principal.

F. No que concerne ao periculum in mora, resultam da douta sentença ora recorrida dois factos essenciais e que devem ser cabalmente analisados em sede de recurso.

G. Por um lado, foram arroladas testemunhas pela ora Apelante não por mero exercício processual, mas pela sua importância na produção de prova para sustentar a grave carência económica que alega. Entendeu o douto tribunal a quo que seria meramente dilatório dar a palavra a essas testemunhas e sujeitá-las a interrogatório. Não nos parece, sequer, admissível, à luz dos mais elementares direitos de defesa e contraditório, que um tribunal dê um determinado facto como não provado por "insuficiência de prova", prova essa que se recusa a produzir em sede própria! Deviam as testemunhas ter sido ouvidas e, ainda que seja por esse motivo e pela violação de direitos fundamentais da ora Apelante, deve descer o processo e dar-se lugar a este momento processual essencial no interesse dos direitos em causa.

H. Por outro lado, ter alegado uma carência económica baseia-se, desde logo, no facto de a Apelante não ter outra fonte de rendimento - o que seria cabalmente provado pela prova testemunhal arrolada - que resultaria desde logo das regras da experiência comum, isto porque perdeu o emprego, deixou de descontar para a segurança social, e não tem outro trabalho nem qualquer fonte de rendimento, pelo que, obviamente, carece deste subsídio (...) III — Sendo a remuneração do recorrido a única componente do seu rendimento, a mesma é indispensável para assegurar a sua subsistência e a dos restantes membros do seu agregado familiar, pelo que a privação dessa remuneração é susceptível de pôr em risco não só a satisfação das suas necessidades básicas, (...)./IV -'Tendo o recorrido alegado que o vencimento era a sua única fonte de rendimento, aspecto que a CGD não contrariou, e tendo em atenção os custos que aquele teria de suportar com a subsistência do seu agregado familiar (...) tem de dar-se por adquirido que a perda dos benefícios decorrentes das prestações dos Serviços Sociais da CGD e outras inerentes à qualidade de funcionário daquela instituição acarretariam para aquele prejuízos de muito difícil reparação, que o subsidio de desemprego que a CGD estaria vinculada a pagar-lhe só por si não é idóneo a afastar. - conforme resulta do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23/09/2010, processo n.°06575/10, Rel. Rui Pereira, disponível em www.dgsi.pt.)! Qualquer ser social precisa de rendimentos para sobreviver, para se alimentar, vestir, deslocar, etc.. Existe periculum in mora e o douto tribunal ora recorrido deve ser sensível à realidade descrita e às necessidades básicas que estão em apreço.

Nestes termos e nos demais de Direito que Vossa Excelência doutamente suprirá, requer que o presente recurso seja admitido como procedente por provado e seja ordenada a produção de prova, tendo em vista fundamentar de facto e de Direito a sentença que então se vier a alcançar, de forma justa e equitativa, cumprindo os direitos fundamentais de defesa e contraditório que assistem à ora Apelante.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se:

- O Tribunal a quo errou ao concluir que a produção da prova testemunhal requerida era, no caso concreto, desnecessária e com isso não procedeu à diligência de inquirição das testemunhas arroladas; e

- Se a sentença enferma de erro de julgamento ao considerado como não verificados os requisitos previstos no art. 133.º do CPTA, tendo indeferido a providência cautelar requerida.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, a qual se reproduz ipsis verbis:

1) A Autora (A), Carla …………, casada, NIF …………, reside na Rua Dr …………………, nº24, 12 Dtº, ………, Cascais.

2) A Autora é beneficiária da Segurança Social nº…………., e prestou trabalho para a pessoa colectiva A……..- Informática ………., Unipessoal, Lda, com a categoria de técnica comercial, e cujo alegado contrato de trabalho teve início a 23/02/2011 e cessou por decisão da entidade empregadora, por extinção do posto de trabalho, a 15/09/2013 [cujo teor do a legado contrato não foi junto].

3) Em 24/01/2011, pelo documento social de fls 27/ss, do PA anexo, a sociedade unipessoal por quotas, A……… - Informática ……………, Lda, pertencente ao sócio LUÍS ………….., casado, de nacionalidade espanhola, residente na Avª Picos de Europa, 27, ……………, Espanha, contribuinte nº ….., nomeou como «gerentes: a) LUÍS …………., (...); b) CARLA ……………, casada, residente em …………, Número 532, lºesqº, ………….., Estoril, Cascais, contribuinte nº……….», obrigando-se com a intervenção de um gerente [cfr artigos 1, 3º, 4º e 5º].

4) A referida constituição de sociedade e a designação de membros de órgão social (gerência), deliberada em 24/01/2011, da referida sociedade, foram levadas a registo, na Conservatória do Registo Comercial, pela AP 27/2011.01.24 – doc. fls 46/ss.

5) A Autora cessou as funções de gerência, na referida sociedade, por destituição, em 31/07/2013, o que foi levado a registo, na dita Conservatória, pela AP 15/2013.08.07 -doc. fls 48.

6) Em 20/08/2013, o gerente MIGUEL …………., dirigiu à ora A a comunicação de fls 19 do referido PA, da qual ora se destaca o seguinte: «(...) Na sequência da comunicação que lhe foi feita da decisão de proceder à cessação do seu contrato por extinção de posto de trabalho, vimos comunicar-lhe que foi destituída de gerente, pelo que procedemos à alteração da sede da empresa, deixando de ser a sua residência.

Mais vimos comunicar-lhe que entrando em férias e já não prestando trabalho até à cessação do contrato trabalho, deverá proceder à entrega de todos os equipamentos e documentação da empresa que tem seu poder, relacionado no anexo 1.
Caso pretenda ficar com esses equipamentos estamos disponíveis a atribuir-lhe um valor de 1300 euros que será compensado no valor da Indemnização.
Mais vimos comunicar-lhe que mandatamos o Dr. (...) para nos representar (...)».

7) Em 02/10/2013 deu entrada nos Serviços o R, a declaração de situação de desemprego [Mod RP 5044/2012-DGSS] de fls 8, 9, 24 e 25, do PA, com data de 23/09/2013, mencionando a cessação do contrato de trabalho em 15/09/2013, e o valor base da última retribuição (mensal) de 1984,91, de 31/08/2013, bem como a «última profissão desempenhada na empresa: Gerente. (...). Despedimento por extinção do posto de trabalho (...)».

8) Em 09/12/2013, o Réu dirigiu à A, o ofício de fls 12, do PA, comunicando a proposta de «indeferimento com base nos seguintes fundamentos previstos no Decreto-Lei nº220/2006, de 3 de Novembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº72/2010, de 18 de Junho; Decreto-Lei nº 67/2000, de 26 de Abril; Decreto-Lei nº 320-A/2000, de 15 de Dezembro, alterado pelos Decretos-Leis nº118/2004, de 21 de Maio e nº320/2007, de 27 de Setembro:

-Não ter prazo de garantia de 360 dias de trabalho por conta de outrem, com o correspondente registo de remunerações, num período de 24 meses imediatamente anterior à data de desemprego, para atribuição de Subsídio de Desemprego (nºl do artº22º do Decreto-Lei nº220/2006, de 3 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 64/2012).
-Não ter, igualmente, prazo de garantia de 180 dias de trabalho por conta de outrem, com o correspondente registo de remunerações, num período de 12 meses imediatamente anterior à data do desemprego, para atribuição de Subsídio Social de Desemprego (nº2 do arts 229 do Decreto-Lei nº220/2006, de 3 de Novembro)».

9) Em 02/12/2013, a Autora apresentou ao Réu a reclamação de fls 28 do PA.

10) Em 11/12/2013, o Réu dirigiu à A o ofício nº331516, com data de 09/12/2013, de fls 24, doc 2, e fls 30 do PA, do qual ora se destaca o seguinte: «(...)informa-se V. EXª de que o requerimento acima indicado será indeferido se, no prazo de 5 dias úteis a contar da data da recepção deste ofício, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar ao indeferimento, juntando meios de prova se for caso disso.
Os fundamentos para o indeferimento são os a seguir Indicados: [os mesmos acima referidos no ofício de 09/12/2013, de fls 12, do PA]
Mais se Informa que, na falta de resposta, o indeferimento ocorre no primeiro dia útil seguinte ao do termo do prazo acima referido, data a partir da qual se inicia a contagem dos prazos de:
- 3 meses para recorrer hierarquicamente para o Presidente do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social;
- 3 meses para impugnar contenciosamente. (...)».[carregados no original]

11) Em 10/12/2013, o Réu dirigiu à A o ofício nº328223, de fls 29, do PA, comunicando que «Na sequência da reclamação que V Exª exarou em 02 de dezembro de 2013, na Loja do Cidadão de Cascais, Folha nº164 (...) [repete os mesmos referidos fundamentos] (...) Face ao exposto mantém-se o indeferimento da prestação do desemprego. (...)».

12) Em 31/12/2013, a Autora dirigiu ao Presidente do Conselho Directivo do Réu o recurso, pelo requerimento [apenas parcialmente junto] de fls 64, do PA, do indeferimento do Subsidio de Desemprego, do qual ora se destaca o seguinte: «(...) indeferimento (...) o qual foi fundamentado no meu Cargo inexistente de M.O.E.
Pela presente venho informar a vossa Exª que eu nunca exerci essas funções de facto, a continuação passo a explicar:
Janeiro de 2011 fui contratada em Espana pela ……………… y Servidos (dirigida pelo Sócio-gerente Luís …………….. Cano) para exercer as funções de Comercial em Portugal.
Após constituição da Empresa em Portugal doravante A………… informática e serviços (dirigida pelo Sócio-gerente Luís …………….. localizado em Espanha) o qual me indicou que teria que ficar como Gerente e assim desta forma proceder a assinar documentos segundo as suas ordens, e assim ele não tinha que deslocar-se a Portugal
"Segundo Acórdão72/2011 do Supremo Tribunal de Justiça (...)
Assim sendo foi formalizado um contrato de trabalho, o qual contém horário de trabalho, período experimental, etc...
E segundo a subordinação jurídica pressuposta no arts l da LCT. "Contrato de trabalho e aquele pelo qual uma pessoa (...)».

13) Em 17/12/2013, a Gerência da empresa A.C………….. & …………, Lda, pessoa colectiva nº…………, com sede na Avª Dr Manuel ……………., nº60, loja 4, em ………., emitiu a «DECLARAÇÃO» de fls 62, do PA, onde, entre o mais, declarou que: «para os efeitos tidos por convenientes, que a Srª Carla …………………, foi contratada por tempo indeterminado a l de Março de 2011, para exercer funções como gerente na Sociedade A……… Informática ……., Unipessoal Lda, tendo nesta data assinado um contrato como funcionária da mesma sujeito a um período experimental de 135 dias de acordo com a categoria de gerente, os descontos foram efectuados para a segurança social como trabalhadora por conta de outrem (...).
Mais se declara que a Srª Carla ……………., não fazia parte dos MOE (...)».

14) Em data não precisada de 2013, a Autora propôs no Tribunal do Trabalho a acção de Impugnação Jud Regul e Licitude do Despedimento com o Processo nº513/13.4TTCSC contra a citada firma AISU Informática e Serviços Unipessoal, Lda.

15) Em 05/03/2014, Tribunal do Trabalho de Cascais em AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO do citado Processo nº513/13.4TTCSC, em acordo de conciliação das partes, estas procederam às declarações e transacção constante da acta de fls 65 a 67, do PA, tendo a A reduzido «os pedidos formulados nos autos para a quantia de €11.000,00 (onze mil Euros), a título de compensação pecuniária de natureza global e única pela cessação do vínculo laboral que manteve com a aqui Entidade Empregadora entre 23-02-2011 e 15-09-2013»; e foi declarada extinta a instância.

16) Em 13/03/2014, a Autora dirigiu ao Réu a carta de fls 69, do PA, comunicando, entre o mais, o seguinte que ora se destaca: «(...) Acuso a recepção da notificação de que (...)
A requerente trabalhou por conta de outrem ininterruptamente mais de 360 dias, conforme atestam os descontos (...).
A requerente foi contratada por contrato individual de trabalho, por tempo indeterminado com início em l de março de 2011 e cessou no dia 15 de setembro de 2013.
De todo o modo junta-se sentença do processo que seguiu termos no Tribunal de Trabalho de Cascais, onde consta que efectivamente a requerente trabalhou como técnica comercial, por conta de outrem e sob a direcção e autoridade de uma entidade patronal, a sociedade A……….- Informática …………, Lda, pelo referido período de tempo.
Não se alcança de onde resultam as dúvidas (...).» [destaque nosso]. [carregados no original]

17) A Autora auferiu as remunerações e produziu as contribuições referidas nos «resumos de ficheiro de remunerações» de fls 31 a 61, do PA.

18) A Autora tem despesas fixas com casa, água, luz e electricidade relativamente para as quais dá a sua contribuição; cujos termos e montantes não são indicados [provado indiciariamente, à luz das regras da experiência comum da vida].

19) A presente providência deu entrada em juízo a 16/07/2014 -fls 2 e 3.

Factos não provados: A Autora não alegou nem provou outros factos concretos de onde resultem as circunstâncias da alegada carência e perigo, nomeadamente económico -financeira, pessoal e/ou do seu agregado familiar, sendo que, se mais elementos do agregado não houver, poderá viver em economia comum com o marido já que alega ser casada; não alegou nem provou os elementos concretos que formarão o agregado familiar, para efeitos do periculum in mora.

Dão-se por reproduzidos todos os documentos juntos, referidos na PI, na oposição e no PA.

Foi a seguinte a fundamentação da decisão da matéria de facto:

O tribunal, ainda que indiciariamente, fundou a sua convicção na análise crítica dos documentos referidos, cuja autenticidade não vêm questionada, bem como do alegado e contra-alegado pelas partes e respectivos acordos, tudo conjugado com o disposto nos artigos 341, 342/ss e 362/ss, do CC e ainda 607-4, 2ªp, do CPC. Na conjugação dos factos representados nos documentos o tribunal tem em conta as regras da experiência comum. Com relevância para a decisão, não há outros factos, provados ou não, além dos referidos.

A Recorrente discorda da sentença proferida no TAF de Sintra que não decretou a providência cautelar requerida, não intimando o ISS-IP, ora Recorrido, a liquidar a quantia peticionada por subsídio de desemprego nem regulou provisoriamente qualquer regime de prestações de desemprego, como por si havia sido requerida.

Fundamenta o recurso, em primeiro lugar, na falta de produção da prova indicada e que, segundo alega, impediu a concretização dos seus direitos consubstanciados no preenchimento do periculum in mora e fumus bonis iuris (conclusões A., e F. a H. do recurso). Entende ainda que o Tribunal a quo errou ao não ter considerado como provável que a pretensão formulada na acção principal, concretizada na existência do direito ao subsídio de desemprego e consequente percebimento do mesmo, obteria evidente vencimento.

Vejamos então.

Entende a Recorrente, como se acabou de dizer, que a falta de produção da prova requerida impediu a concretização dos seus direitos consubstanciados no preenchimento do periculum in mora e fumus bonis iuris, tendo o Mmo. Juiz a quo errado ao concluir que a produção dessa prova testemunhal era, no caso concreto, desnecessária. Está em causa, portanto, não a falta de realização de diligências probatórias susceptíveis de constituir uma nulidade processual relativa ou secundária – na situação de o Mmo. Juiz a quo ter omitido a pronúncia sobre a prova testemunhal requerida, o que não sucedeu – mas sim eventual erro de julgamento sobre a desnecessidade da inquirição das testemunhas indicadas, como considerado pelo Tribunal na sentença.

Na sentença recorrida, neste capítulo, escreveu-se o seguinte:

“(…)

Como resulta da PI e do probatório, não se mostra demonstrada a existência de qualquer periculum in mora. Não se mostra comprovada a alegada situação de «grave carência económica» nem as consequências graves e dificilmente reparáveis. A Autora, por outro lado, não só não apresenta a competente prova nem a requer, mas também não alega factos concretos, para sujeitar a prova, dos quais se possa retirar a conclusão de que se verifica uma situação de grave carência económica e da verificação de consequências graves e dificilmente reparáveis, causadas pelo não pagamento das quantias em dinheiro e pela eventual demora da decisão do processo principal.

Com efeito, como se pode verificar, a A não indica, em concreto, a sua situação económica

(e financeira), nem do seu agregado familiar. Não alega qual a composição do seu agregado, nem os rendimentos concretos do mesmo, designadamente do marido, nem as despesas concretas, designadamente de electricidade, água, gás, alimentação, dívidas ou prestações mensais, e outras. Também não alega que viva sozinha, e também nada concretiza em sede de receitas e de despesas e compromissos económicos pessoais.

Deste modo, a afirmação de que o subsídio de desemprego é a única fonte de rendimento com que pode contar, de que devia estar a receber desde Outubro de 2013 e de que não tem outro meio de subsistência, é meramente conclusiva. E transaccionaram 11.000€.

Por outro lado, não se justifica que o tribunal diligencie a apresentação de prova da alegada grave carência económica e das consequências graves e dificilmente reparáveis, porque, além de ser um ónus, primariamente da A, sem com isso esquecer o poder-dever instrutório do tribunal [artigo 118-3, CPTA], não se mostram alegados factos concretos, isto é concretos eventos ou acontecimentos da vida real para depois submeter a prova.

É certo que a Autora indicou testemunhas, na PI, mas as testemunhas só podem depor sobre esses acontecimentos reais e concretos da vida que sejam alegados e não sobre conclusivas, juízos de valor, qualificações dos factos ou outras questões de direito.

A testemunha Ana Pestana e Armando Duarte, contabilistas, pertencem à firma A C Nunes & Pestana, Ldª, que foi a que emitiu a declaração de fls 62 do PA, referida no probatório e que se reporta à contratação da A como gerente da AISU e aos descontos que efectuou. O Nuno Paixão, técnico, que reside em Cascais; e o Bruno Tiago Pinela Delgado, estudante, reside na morada da A e, pelo nome, é de crer que poderá fazer parte do agregado familiar da A. Mas nem a Autora o diz, nem apresenta factos concretos para submeter à prova por testemunho. Por isso o tribunal decide não diligenciar a produção de prova, por considerar que seria mera dilação e desnecessária, em face do probatório e do alegado na PI.”

E o assim decidido é de subscrever.

Com efeito, a prova do periculum in mora, que se traduz num fundado receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, constitui um ónus do requerente da providência. Cabe-lhe a si invocar (ónus de alegação) e demonstrar (ónus da prova) os factos concretos da grave carência económica e/ou das consequências graves e de difícil reparação em que sustenta o seu pedido (cfr., i.a., o ac. do STA de 22.01.2009, proc. n.º 6/09, e o ac. deste TCAS de 25.10.2012, proc. n.º 9257/12).

Ora, compulsado o requerimento inicial, como referido pelo Mmo. Juiz a quo e secundado pelo Ministério Público no parecer emitido, verifica-se que a ora Recorrente não indica factos sobre a sua situação económica e do seu agregado familiar, nem os rendimentos concretos que o agregado possua ou as despesas e compromissos deste. Ou seja, a ora Recorrente não articulou os factos concretos e relevantes para sustentar a sua alegação, não dando satisfação ao ónus de alegação que sobre si impendia.

Na verdade, a Recorrente alegada conclusivamente que não tinha qualquer outro rendimento nem qualquer outra ocupação que lhe permitisse auferir rendimento bastante para manter o nível de vida familiar, que acabará por passar sérias dificuldades podendo mesmo estar em causa a subsistência condigna e que a manutenção da situação acarreta para si sérios danos. Alegando também no requerimento inicial, mas de modo genérico, que tem que suportar despesas fixas com casa, água, luz e electricidade. Porém, importava alegar factos suficientemente caracterizadores do periculum in mora por este, nas presentes circunstâncias, ser (também) essencial à satisfação da sua pretensão; o que não foi feito e não o foi porque a descrição dos efeitos nefastos do indeferimento pelo ora Recorrido do requerimento de prestações de desemprego formulado pela Recorrente é insuficiente.

Assim, como está bem de ver, não vindo alegados na petição factos concretos demonstrativos do periculum in mora – apenas foram alegados factos meramente genéricos e conclusivos –, não poderia o Tribunal a quo diligenciar pela produção de prova sobre essa suposta “factualidade”. A produção de prova terá necessariamente que incidir sobre factos materiais ou ocorrências da vida real e não sobre meros juízos de valor, conclusões e/ou valorações de factos.

Em conclusão, não vindo alegada factualidade sobre a qual pudesse incidir a prova testemunhal requerida, não carecia a mesma de ser produzida.

Razões pelas quais, como acabado de demonstrar, não se justificando que o tribunal a quo efectuasse a produção de prova requerida, têm que improceder as conclusões de recurso neste ponto (conclusões A., e F. a H. do recurso).

Posto isto, estabilizada que está a matéria de facto fixada, vejamos agora se a sentença enferma de erro de julgamento ao ter considerado como não verificados os requisitos do fumus bonis iuris e periculum in mora, tendo indeferido a providência cautelar requerida. E, podemos já adiantar, que a decisão recorrida ajuizou acertadamente.

A providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias, a que se refere a alínea e) do n.º 2 do art. 112.º do CPTA, encontra-se especialmente prevista e regulada no art. 133.º do mesmo Código. Como ensinam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., 2010, p. 886), “a regulação provisória do pagamento de quantias, a que se refere o presente artigo, tem em vista a tutela de situações subjectivas dirigidas à obtenção do cumprimento de obrigações de pagar quantias em dinheiro, seja qual for a fonte de onde provenham, de modo a obviar a situações prementes de carência económica. Será o caso quando o dano resultante da demora do processo principal possa pôr em causa o sustento ou as condições de sobrevivência do requerente (…)”.

Dispõe o citado artigo 133.º do CPTA o seguinte:

“1- Quando o alegado incumprimento do dever de a Administração realizar prestações pecuniárias provoque uma situação de grave carência económica, pode o interessado requerer ao tribunal, a título de regulação provisória, e sem necessidade da prestação de garantia, a intimação da entidade competente a prestar as quantias indispensáveis a evitar a situação de carência.

2 - A regulação provisória é decretada quando:

a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica;

b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis;

c) Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
(…)”

Ora, na sequência do exposto supra, não só a Requerente no requerimento inicial não cumpriu o ónus de alegação em relação à configuração factual da existência de uma situação de grave carência económica, como não efectuou a alegação de factos donde seja de prever que o prolongamento dessa situação é susceptível de acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis para os direitos e interesses cuja tutela visa assegurar. E perante a matéria de facto assente, resulta que nada na mesma se mostra fixado que permita levar à conclusão de se encontrar demonstrado um periculum in mora, designadamente, por referência ao fundado receio da produção de consequências graves e de difícil reparação (alínea b) do n.º 2 do transcrito art. 133.º). Neste domínio apenas se provou que a ora Recorrente tem despesas fixas com casa, água, luz e electricidade (cfr. 18) do probatório), sendo que os respectivos termos e montantes, como bem notado pelo Tribunal a quo, não foram sequer indicados.

Para além de que, como se extrai do que vimos de dizer e perante os factos assentes, não ficou minimamente demonstrada a existência de uma situação de grave carência económica (alínea a) do n.º 2 do mesmo art. 133.º), como entendido pelo Tribunal a quo. Sendo que, como já se afirmou, exige-se que o periculum in mora seja suficientemente demonstrado, havendo o requerente da providência que comprovar adequadamente a existência de uma situação de grave carência económica (alínea a)), capaz de sustentar a previsão de que o seu prolongamento poderá acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis (alínea b)); o que não logra ocorrer.

Donde, não pode senão concluir-se que a matéria de facto fixada não permite, como afirmado pelo Tribunal a quo, configurar a verificação dos requisitos de decretamento da providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantia, nos termos estabelecidos no art. 133.º do CPTA.

Por fim, quanto à questão atinente ao fumus boni iuris dir-se-á apenas que não resulta dos autos que a pretensão da ora Recorrente processo principal seja com o grau de probabilidade aqui exigido procedente, tal como configurado pelo Tribunal a quo.

Afirmou o Mmo. Juiz a quo acertadamente que: “À semelhança do que se entende para efeitos dos critérios do artigo 120-1-a), CPTA, pode dizer-se, mutatis mutandi, que uma situação será evidente se for incontroversa [não admita dúvida] patente [visível sem mais indagações] e irrefragável [irrecusável, incontestável]. // Ou, como se refere, entre muitos, no Acórdão do TCA-Sul de 05/12/2013, Proc 10508/13 [e 916/13.1BESNT] será evidente a procedência da pretensão do processo principal, quando essa procedência se revela à vista, de forma palmar, grosseira, sem deixar dúvidas nem carecer de estudo ou indagação. // Não se vislumbra, porém, no caso que nos ocupa, qualquer evidência da procedência da pretensão do processo principal; (…) // Quanto à qualificação do contrato de trabalho, para procurar afastar o exercício do cargo de gerente de facto, já nos pronunciamos e repete-se, não é crível a alegação da Autora de que não exercia a gestão de facto, pelo que neste ponto não existe fumus boni iuris. //O artigo 63, da Lei 110/2009, de 16/09, que aprova os regimes contributivos do sistema previdencial de Segurança Social [designado Código Contributivo], dispõe no seu artigo 63, sob a epígrafe «pessoas singulares excluídas», no que interessa agora, que «são excluídos do âmbito de aplicação da presente subsecção [SUBSECÇÃO I, «membros dos órgãos esta tutários das pessoas colectivas e entidades equiparadas», da SECÇÃO I, «trabalhadores com âmbito material de protecção reduzido»]: a) Os membros de órgãos estatutários de pessoas colectivas sem fim lucrativo que não recebam pelo exercício da respectiva actividade qualquer tipo de remuneração; b) Os sócios que, nos ter mos do pacto social, detenham a qualidade de gerentes mas não exerçam de facto essa actividade, nem aufiram a correspondente remuneração; c) Os trabalhadores por conta de outrem eleitos, nomeados ou designados para cargos de gestão nas entidades a cujo quadro pertencem, cujo contrato de trabalho na data em que iniciaram as funções de gestão tenha sido celebrado há pelo menos um ano e tenha deter minado inscrição obrigatória em regime de protecção social; (…)» // A Autora reclama a aplicação do artigo 63, alínea b), desta Lei 110/2009, de 16/09. Mas, por um lado, o preceito releva para a exclusão do âmbito da subsecção, cujo artigo 61, determina que são obrigatoriamente abrangidos pelo regime geral, com as especificidades previstas na presente subsecção, na qualidade de beneficiários, os membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas e entidades equiparadas, ainda que sejam seus sócios ou membros; sendo, «designadamente, membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas ou equiparadas» os definidos pelo artigo 62; e por outro lado, a referida alínea b) refere-se aos «sócios que, nos termos do pacto social, detenham a qualidade de gerentes mas não exerçam de facto». Ora, a Autora era gerente de uma sociedade «unipessoal», cujo único sócio gerente era LUÍS MIGUEL TRUJILLO CANO, residente em Espanha, e, portanto, a Autora não tinha a qualidade de «sócio» de que fala o preceito legal. //Efectivamente não é sequer comum designar-se um gerente, não sócio, para, afinal, e como pretende a A, esse gerente, não sócio, não exercer a gerência efectiva. Seja como for, a A não é sócia da referida firma, pelo que, pelo menos, no juízo que aqui se exige, neste ponto concreto não existe qualquer fumus boni iuris. (…)”

Na verdade, da mera leitura da sentença recorrida – como, e desde logo, da própria alegação da Requerente tendente a demonstrar o seu direito às prestações de desemprego, o que reitera e desenvolve no recurso interposto (vide conclusões B) a E)) – verificamos que está em questão a caracterização de uma relação laboral, da qual depende o reconhecimento do direito às prestações de desemprego. Sendo que aquela, face aos concretos contornos do caso em presença, passará pela aferição da existência de uma ausência de gerência efectiva ou de facto para efeitos de eventual aplicação do art. 63.º, al. b), da Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro. Ora, essa discussão escapa ao meio processual em uso, não se mostrando a existência do direito reivindicado pela Recorrente, como demonstrado na sentença recorrida, evidente ou isenta de controvérsia. Para usar as palavras de Carla Amado Gomes, não ocorre uma situação de “procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.” (cfr. O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa, in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, p. 4 e s., p. 9).

Razões que determinam a improcedência das conclusões de recurso também nesta parte e, consequentemente, do mesmo na sua totalidade.

Sumariando:

i) A providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias, a que se refere a alínea e) do n.º 2 do art. 112.º do CPTA, encontra-se especialmente prevista e regulada no art. 133.º do mesmo Código, constituindo requisitos para o seu decretamento os previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 desse art. 133.º do CPTA.

ii) A regulação provisória do pagamento de quantias, a que se refere aquele art. 133.º do CPTA, tem em vista a tutela de situações subjectivas dirigidas à obtenção do cumprimento de obrigações de pagar quantias em dinheiro, seja qual for a fonte de onde provenham, de modo a obviar a situações prementes de carência económica.

iii) Recai sobre a requerente da providência não só o ónus de alegação, como o ónus da prova, em relação à verificação de tais citados requisitos.

iv) Não dá satisfação a esse ónus a requerente que não articula factos concretos e relevantes sobre a sua situação económica e do seu agregado familiar, nem os rendimentos concretos que o agregado possui ou as despesas e compromissos deste.

v) A produção de prova tem necessariamente que incidir sobre factos materiais ou ocorrências da vida real e não sobre meros juízos de valor, conclusões e/ou valorações de factos.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 29 de Janeiro de 2015