I. - RELATÓRIO

A ASSOCIAÇÃO C… veio deduzir Embargos à Execução e Oposição à Penhora nos autos de execução que contra si foram movidos pela sociedade A…, UNIPESSOAL LDA., pedindo, subsidiariamente, (i) a sua absolvição da instância, por uso indevido do procedimento de injunção pela Exequente, ou (ii) a sua absolvição da instância por incompetência material do TAF de Castelo Branco, ou (iii) a procedência da oposição à execução e às penhoras efectuadas.
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco por despacho saneador (sentença), de 20.10.2020, decidiu julgar verificada a excepção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, por caber aos Tribunais da jurisdição comum, e não ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, a competência para conhecer da causa, e, consequentemente, absolveu a Executada da instância.
Inconformada, a A…, UNIPESSOAL, LDA., Recorrente/Exequente veio interpor o presente recurso e nas alegações que apresentou formulou as seguintes conclusões:

“a) O recurso tem por objeto o douto despacho saneador-sentença, proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco em 20.10.2020, em cujo sentido dispositivo consta que o predito Tribunal a quo se julgou incompetente em razão da matéria para conhecer da presente ação executiva, alegadamente nos termos do disposto no art.º 13.º do CPTA, em articulação com o disposto nos art.^os 577.º, alínea a), 578.º ab initio, 576.º, n.º 2, e 608.º, n.º 2, todos do CPC, aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA.

b) Salvo o devido respeito, a decisão de primeira instância enferma de erro de julgamento que consubstancia violação da lei, designadamente, no que à matéria de direito concerne. Está em causa um inarredável "error in judicando", que fez incorrer o douto despacho saneador-sentença em manifesto erro na interpretação e subsequente aplicação das pertinentes normas jurídicas, assim como na interpretação e qualificação dos factos relevantes.

c) A jurisdição administrativa é materialmente competente para conhecer e prosseguir com a execução para pagamento de quantia certa pretendida pela Exequente.

d) A sentença sob sindicância tem na sua génese a arguição, pela Recorrida, da exceção da incompetência em razão da matéria do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco para julgar a execução, arguição essa que antagoniza com o que aquela, reportando à mesma relação subjacente, sufragou no processo que correu os seus termos sob o n.º 921/12.8TBPTG-A, do então designado 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Portalegre, defendendo o entendimento de que a apreciação dos litígios que tenham por objeto direitos decorrentes de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal compete aos tribunais de jurisdição administrativa e fiscal. Ou seja, a Recorrida repudiou a competência da jurisdição comum para apreciar a execução, exatamente sobre a relação material que ora se discute.

e) Por outro lado, nos autos principais da execução em apreço, e por via do douto despacho de 08.05.2015, ficou exemplarmente fixada a competência material da jurisdição administrativa para a sua apreciação, despacho esse que transitou em julgado.

f) A competência do Tribunal a quo, em face do pedido formulado e da relação material controvertida, decorre do artigo 4.º, n.º 1, alínea e), do ETAF, que prevê essa competência da jurisdição administrativa em matéria de execução de contratos, sendo, também, certo que o facto de estarmos na presença de uma relação jurídico-administrativa igualmente convoca essa competência por via da alínea a) daquele mesmo dispositivo do ETAF.

g) Antes de proceder ao escrutínio da exceção da incompetência absoluta do Tribunal, em razão da matéria, sob a égide do despacho saneador-sentença, o Tribunal a quo proferiu decisão, entre outros, sobre a dispensa de produção de prova testemunhal.

h) No entanto, julgando-se incompetente para dirimir a relação material controvertida suscitada nos embargos, o Tribunal a quo não podia deixar de se considerar cerceado igualmente no que tange à cognição e prolação de decisão sobre qualquer outra questão emergente dos autos que não se confine à sobredita exceção – o que equivale a dizer que o provimento do presente recurso terá de implicar a concomitante revogação da prévia decisão atinente a matéria não circunscrita à exceção de incompetência, porque ficará sempre prejudicada pelo, como se espera, antagónico desfecho da sua apreciação por este Venerando Tribunal.

i) Por sua vez, é e ter presente que o art.º 4.º do ETAF emerge de uma cláusula geral, de cariz constitucional (vide art.º^s 202.º, n.º 1, e 212.º, n.º 3, CRP), prevista no seu n.º 1 (e bem assim, no n.º 1 do seu art.º 1.º) e baseada no conceito substantivo de «relação jurídica administrativa», para de seguida enumerar exemplificativamente, e de forma positiva, as matérias que considera incluídas no âmbito da jurisdição administrativa, determinando, por outro lado e complementarmente, nos seus n. os 2 e 3, uma delimitação negativa dessa jurisdição.

j) Isto é, a relação jurídico-administrativa é o critério basilar para a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa, critério que assenta na natureza das relações jurídicas em causa, e não na mera natureza jurídica dos entes que intervêm nessas relações.

k) Mais: constitui jurisprudência pacífica, nos tribunais portugueses, o entendimento de que os termos da ação aferem-se em face do thema decidendum concatenado com a causa de pedir, ou melhor, com a natureza da relação material em litígio tal como o autor a configura, não sendo, portanto, despiciendo afirmar que a competência é determinada ou delineada, em princípio, pelo autor.

l) A competência determina-se pelo conteúdo da lide, devendo atender-se à relação jurídica material em debate e ao pedido dela emergente, segundo a versão apresentada em juízo pelo demandante.

m) No caso sub judicio, o Digmo. Tribunal a quo chama à colação a norma da alínea e), do n.º 1 do art.º 4º do ETAF, onde se preceitua que são da competência dos tribunais administrativos os litígios que tenham por objeto “questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público”.

n) Tendo por referência tal normativo, e contrariamente aos fundamentos em que se baseia o despacho saneador-sentença sob recurso, dos presentes autos resulta a responsabilidade de pagamento da Recorrida no âmbito de um contrato celebrado com a Recorrente na sequência de um procedimento pré contratual, sendo aquela uma Associação sem fins lucrativos, reconhecida como pessoa coletiva de utilidade pública no ano de 2010 (declaração publicada na II série do DR de 12.04.2010 – Despacho 6376/2010) e, por conseguinte, uma matéria relativa à execução de um contrato imperativamente regulado por normas de direito público.

o) Nesse domínio é absolutamente irrelevante se a regulação de normas de direito público é voluntária, por escolha da adjudicante, pois o que interessa, de forma indubitável, é a concreta tutela da relação jurídica aqui em causa por normativos dessa natureza.

p) Daí decorre que a interpretação e aplicação que urge tecer incide sobre normas de direito público, pautadas pelo direito administrativo. E se o objeto dos autos é a interpretação das regras que balizaram o procedimento, de marcada natureza de direito público, nomeadamente quanto à sua execução, é por demais evidente que o juízo a proferir tem de revestir idêntica natureza administrativa, e não comum.

q) Assim, e salvo melhor entendimento, pecou o Tribunal a quo ao fazer constar do douto despacho saneador-sentença a diferenciação de competência material em razão da escolha voluntária, e não injuntiva, pelo procedimento pré-contratual que esteve na génese do contrato cuja execução configura o objeto da relação material controvertida.

r) Tal como pecou ao considerar a Recorrida como uma entidade privada porquanto esta, enquanto associação sem fins lucrativos e reconhecida como pessoa coletiva de utilidade pública, prossegue fins de interesse regionais (como o próprio nome indica e decorre dos seus estatutos), orientando a sua atividade para a defesa dos legítimos interesses e direitos dos seus associados, estando-lhe vedada qualquer atividade que tenha o lucro por objeto.
s) De todo o modo, e ainda que se considerasse a Recorrida como uma entidade de direito privado, a verdade é que da sua atividade se extrai conclusão distinta e à mesma sempre seria de atribuir uma natureza materialmente administrativa. Precisamente por isso, a alegada opção de procedimento foi vocacionada para a subsunção a regras jurídico-administrativas, de puro direito público.

t) Destarte, atenta a forma como a Recorrida contrata com terceiros, ou seja, recorrendo a procedimentos pré-contratuais e a atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, é insofismável que a atividade da mesma se estriba em relações jurídico-administrativas.

u) O ajuste direto é, precisamente, um dos procedimentos dos contratos públicos, cuja disciplina vem regulada nos art. os 112.º a 129.º do Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, revestindo, assim, a natureza de contrato administrativo.

v) Como tal, o uso de tal expediente pela Recorrida permite enquadrá-la nos termos do art.º 3.º do citado Código dos Contratos Públicos e, nesse sentido, ser considerada uma contraente pública por via da natureza administrativa dos vínculos contratuais que estabelece com terceiros co-contratantes.

w) Foi nessa invocada qualidade que a Recorrida dirigiu o convite para apresentação de propostas à Recorrente, de onde resultou o Ajuste Direto para a Aquisição de Quiosques Eletrónicos para a Implementação do Projeto de Ações Inovadoras para o Comércio em Zonas Históricas, de acordo com a Proposta n.º 107/10.

x) In casu, a situação que a Recorrente pretende acautelar configura um litígio emergente de uma relação materialmente jurídico-administrativa, sendo certo que a delimitação da jurisdição administrativa pela natureza administrativa do contrato é aqui feita em função do seu conteúdo, ou seja, da sua submissão a normas específicas de direito público.

y) De facto, e porque a conjuntura em análise enquadra-se diretamente no exemplificativo enunciado do art.º 4.º, n.º 1, do ETAF, mormente, na referida alínea e), afigura-se clara a existência de uma relação jurídica administrativa e, indubitavelmente, a competência material da jurisdição administrativa para o julgamento dos presentes autos de execução.

z) Por outro lado, como acima se aflorou e ora se enfatiza, o mesmo Tribunal a quo, nos autos principais (Processo n.º 269/15.6BECTB, do qual o presente processo é apenso (Processo n.º 269/15.6BECTB-A), perante identidade de pedido e de parte, na medida em que a aqui Recorrida surge ali demandada no âmbito da execução desencadeada por procedimento de injunção ao qual foi aposta fórmula executória, e no contexto também de um ajuste direto, tramitou o processo de forma diametralmente oposta, com dispositivo distinto e condigno, em claríssima contradição de julgados. Repita-se, nos autos principais, em sede liminar, ficou assente que a execução emergia de uma relação jurídico-administrativa.

aa) Ininteligível é, pois, que o mesmo Tribunal perfilhe entendimento antagónico em relação aos mesmos autos, com identidade de partes – ainda que somente quanto à entidade demandada –, de objeto e de pedido.

bb) Conclui-se, assim, e salvo melhor entendimento, que mal andou o Tribunal a quo ao ignorar a existência de um procedimento pré contratual que esteve na base do contrato cuja execução (pagamento) se pretende, e que esse procedimento, pressupondo uma relação jurídico-administrativa, é regulado por leis de natureza administrativa, incluindo-se, portanto, na jurisdição administrativa, cujo conhecimento compete, naturalmente, aos Tribunais Administrativos e Fiscais – e isto sem prejuízo da natureza da própria Recorrida, enquanto pessoa coletiva que persegue fins de interesse público que sempre reclamaria sindicância administrativa, e não comum.

cc) Ao não sufragar tal juízo valorativo e dispositivo, o Tribunal a quo viciou o despacho saneador-sentença recorrido de manifesto erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do direito, incorrendo em clara violação, entre outros, do disposto no art.º 4.º, n.º 1, alínea e), do ETAF, bem como por inobservância dos ditames inscritos no art.º 3.º do CCP.
Sem prescindir:
dd) A questão de fundo em causa nos presentes autos configura, por consequência e inevitavelmente, um problema de jurisdição, que urge ser resolvido, sob pena de fazer perigar a tutela jurisdicional efetiva da pretensão deduzida pela Recorrente.
ee) Efetivamente, para além dos vícios já referidos, a douta sentença recorrida criou uma lacuna jurisdicional ao declinar o poder de conhecer da presente ação executiva, uma vez que tal poder já fora anteriormente repudiado pelo Tribunal Judicial de Portalegre, com base na sua incompetência em razão da matéria (incompetência absoluta).
ff) Segundo o disposto no art. 109.º do CPC, “há conflito [negativo] de jurisdição quando (…) dois ou mais tribunais, integrados em ordens jurisdicionais diferentes, (…) declinam o poder de conhecer da mesma questão”, verificando-se o conflito quando não sejam suscetíveis de recurso as decisões proferidas sobre a competência.

gg) No caso vertente, estamos perante um eventual, mas porventura iminente, conflito negativo de jurisdição, uma vez que tanto o Tribunal Judicial de Portalegre como o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco declinam o poder de conhecer a presente execução. E é, reconhecidamente, um conflito eventual, porque na prática, o efetivo conflito só nasce a partir do momento em que as duas decisões em confronto já não sejam passíveis de alteração pela via do recurso.

hh) Não obstante, de acordo com o disposto no art. 102.º do Decreto n.º 19 243, de 16 de janeiro de 1931, que criou o Regulamento do Supremo Conselho da Administração Pública (Título II - “Tribunal dos Conflitos”, artigos 59.º a 108.º), “enquanto não se verificar o conflito negativo entre as autoridades administrativas e judiciais, as partes que se julgarem lesadas com a declaração de incompetência poderão usar dos recursos legais para a autoridade superior tanto na jerarquia administrativa como na judicial”,

ii) Circunstancialismo esse que, efetivamente, desde já se suscita, em nome da economia processual que qualquer causa merece, adiando e porventura, acautelando, um permissível recurso para o Tribunal de Conflitos.

jj) Os pressupostos processuais constituem os requisitos de cuja verificação depende a apreciação do mérito da causa, e, sem os quais, não é possível ao juiz proferir decisão de fundo, sendo que quanto ao Tribunal, o único pressuposto processual é o da sua competência.

kk) De acordo com o art. 211.º da CRP, os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais, ideia que é concretizada pelo art. 64. ° do CPC. Por sua vez, consagra ainda o art. 212.º, n.º 3 da CRP, que compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, vindo a sua competência a ser concretizada no artigo 4. ° do ETAF.

ll) Assim, a atribuição da competência em razão da matéria será, portanto, daquele Tribunal que estiver melhor vocacionado para apreciar a questão colocada pelo autor, projetando um critério de eficiência que só poderá ser aferido em função do pedido deduzido e da causa de pedir, donde, portanto, a necessidade de verificar se existe norma que atribua a competência a um Tribunal especial e, não havendo, caberá ela, subsidiária e residualmente, aos designados “tribunais comuns”.

mm) Uma vez que se demonstrou a aplicabilidade, aos presentes autos, do normativo previsto na alínea e) do n.º 1 do art. 4.º do ETAF, e, portanto, que a relação jurídica que está subjacente à pretensão em causa, é uma relação jurídico-administrativa, evidente se mostra que a competência material para conhecer do mérito da ação executiva em apreço pertence aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal e não aos tribunais da jurisdição comum, o que se requer seja determinado por este Venerando Tribunal.

Termina pelo provimento do recurso jurisdicional.

A Exequente, ora Recorrida, regularmente notificada para o efeito não apresentou Contra-alegações.

Na fase de recurso o que importa é apreciar se a sentença proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e 639º nº 1 e 635º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo (vide, neste sentido António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 5ª edição, págs. 119 e 156).

Em face da definição do objecto do recurso acabada de efectuar, a questão decidenda centra-se em saber se a decisão recorrida errou ao ter absolvido a Entidade Executada da instância, por incompetência material do Tribunal, julgando procedente a execpção dilatória nos termos do disposto no art.º 13.º do CPTA, em articulação com o disposto nos art.^os 577.º, alínea a), 578.º ab initio, 576.º, n.º 2, e 608.º, n.º 2, todos do CPC, aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA.

II.1 – De facto:
Na decisão recorrida foi tida em conta a seguinte factualidade, não impugnada, que se reproduz ipsis verbis:

A) A Oponente é uma pessoa coletiva de direito privado sem fins lucrativos, que se rege pelos Estatutos juntos como a oposição como doc. 1, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido – cfr. doc. 1, junto com a oposição;

B) A Exequente é uma sociedade comercial – cfr. docs. 6 e 8, juntos com a oposição;

C) Em Julho de 2010, a Direção da Oponente determinou à abertura do procedimento de “Ajuste Direto para Aquisição de Quiosques Eletrónicos para a Implementação do Projecto de Acções Iovadoras para o Comércio em Zonas Históricas” – cfr. docs. 2 e 3, juntos com a oposição;

D) Que se rege pelo Caderno de Encargos juntos aos autos como doc. 2, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e que se rege, entre outras, pelas seguintes cláusulas: “(…)



(…)



(…)” – cfr. doc. 2, junto com a oposição;
E) Por ofício de 19/07/2010, a Oponente remeteu à Exequente um convite à apresentação de proposta ao sobredito procedimento de ajuste direto, no qual pode ler-se, entre o mais, o seguinte: “(…)

G) Por ofício n.º 318/10, de 10/09/2010, a Oponente comunicou à Exequente a adjudicação do procedimento de ajuste direto supra identificado a esta última – cfr. doc. 7, junto com a oposição;

H) Em 04/05/2015, a Exequente apresentou em juízo a petição inicial do processo de execução de quantia certa – cfr. carimbo aposto na p.i., de fls. 1 dos autos principais (SITAF);

I) A Executada, aqui Oponente, foi citada para a execução em 28/01/2016 – cfr. citação, de fls. 200 dos autos principais (SITAF);

J) Os presentes embargos à execução e à penhora foram deduzidos em juízo no dia 15/02/2016 – cfr. fls.1 dos presentes autos.

Foi o seguinte o discurso fundamentador do despacho recorrido, na parte relevante:

“…De acordo com o artigo 211.º, n.º 1 da CRP, os Tribunais Judiciais são os Tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens jurídicas, pelo que a sua jurisdição figura constitucionalmente definida por exclusão, sendo-lhe atribuída competência nas áreas não reservadas a outras ordens ou categorias judiciais (princípio da residualidade) – princípio reafirmado, de resto, no artigo 64.º do CPC e no artigo 40.º, n.º 1 da Lei da Organização do Sistema Judiciário (aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto), doravante, LOSJ.
Aos Tribunais Administrativos e Fiscais competem as questões atinentes às ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais (artigo 212.º, n.º 3 da CRP), possuindo “reserva de jurisdição nessa matéria, excepto nos casos em que, pontualmente, a lei atribua competência a outra jurisdição” (cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 508/94, de 14/07/94, processo n.º 777/92, e n.º 347/97, de 29/04/97, processo n.º 139/95, disponíveis em www.dgsi.pt). A reiterar tal disposição, dispõe o artigo 144.º, n.º 1 da LOSJ que “[a]os Tribunais administrativos e fiscais compete o julgamento de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Portanto, a afetação de causas aos Tribunais da ordem administrativa depende de estamos diante de litígios que tenham por objeto relações jurídicas administrativas.
Ora, perante tais disposições, levanta-se a questão basilar de determinar o que deve entender-se por “relações jurídicas administrativas” (cfr. Acórdão do Tribunal dos Conflitos, de 18/06/2014, processo n.º 050/13, disponível em www.dgsi.pt ), até porque “«[o] conceito de relação jurídica administrativa passou (…) a ser erigido em operador nuclear de repartição de jurisprudência entre os tribunais administrativos e tribunais judiciais», sendo a esse conceito que importa atender para determinar a competência material do Tribunal” (cfr. Acórdão do Tribunal dos Conflitos, de 04-02-2016, processo n.º 041/15, disponível em www.dgsi.pt).
A jurisprudência do Tribunal dos Conflitos (cfr. v.g., acórdãos de 10/03/2016, processo n.º 010/15; de 17/11/2016, processo n.º 017/16; de 18/02/2016, processo n.º 028/15; de 04/02/2016, processo n.º 041/15; de 07/06/2016, processo n.º 04/16; de 02/02/2016, processo n.º 045/15; de 01/10/2015 e processo n.º 08/14, passíveis de consulta em www.dgsi.pt ), a este propósito pressupõe, pois, que a “[q]uestão está em saber o que deve entender-se por relação jurídica administrativa, conceito este que pode admitir vários sentidos, até mesmo o meramente subjectivo, de sorte que, e no limite, poder-se-ia ver uma relação jurídico administrativa aí onde simplesmente fosse parte no litígio uma pessoa colectiva de direito público (…). É consensual, porém, que tal expressão conceitual deve ser interpretada no sentido estrito e tradicional de relação jurídica de direito administrativo, com exclusão, nomeadamente, das relações de direito privado em que intervém a Administração” (Acórdão do Tribunal dos Conflitos, de 04/02/2016, processo n.º 041/15, disponível em www.dgsi.pt).
A competência, como medida de jurisdição atribuída a cada Tribunal para conhecer de determinada questão a ele submetida, e enquanto pressuposto processual, fixa-se no momento da propositura da ação, mostrando-se irrelevantes (salvo nos casos especialmente previstos na lei) as modificações de facto que ocorram posteriormente, bem como as modificações de direito operadas – cfr. artigos 38.º da LOSJ e 5.º, n.º 1, do ETAF.
Por outro lado, a competência determina-se pelos termos em que a ação é proposta, isto é, afere-se pela substância do pedido formulado e pela relação jurídica subjacente ou factos concretizadores da causa de pedir (cfr. o acórdão do TCA Norte de 08/05/2015, proc. n.º 00893/15.7BEBRG, publicado em www.dgsi.pt ). Por outras palavras, a competência em razão da matéria deve ser aferida pela natureza da relação material controvertida tal como é apresentada pelo autor na petição inicial, isto é, no confronto entre o pedido deduzido e a correspondente causa de pedir (cfr., entre muitos outros, o acórdão do Tribunal dos Conflitos de 27/02/2014, proc. n.º 055/13, publicado em www.dgsi.pt).
No caso concreto, estamos perante uma ação executiva para pagamento de quantia certa movida contra a Executada, aqui Oponente, fundada num requerimento de injunção ao qual foi aposta fórmula executória, contra a qual esta se insurge mediante a presente oposição à execução e à penhora (cfr. artigo 728.º do CPC).
A relação jurídica da qual emerge o litígio aqui em causa reporta-se a um suposto incumprimento de um contrato de empreitada (cfr. artigo 1207.º do Código Civil) por parte da Executada, celebrado com recurso às normas de contratação pública (in casu, mediante o procedimento de ajuste direto), vindo esta alegar, nesta sede e entre o mais, que não deixou de cumprir as obrigações que assumiu no caderno de encargos, apontando o incumprimento do mesmo à Exequente (designadamente por não ter cumprido o prazo de entrega dos serviços nos termos previstos no caderno de encargos e por nunca os ter recebido), motivo pelo qual defende que a esta não assiste o direito de receber a quantia ora em execução (cfr. acórdãos do Tribunal Constitucional, de 20/03/2013 – proc. n.º 658/12 – e de 12/05/2015 – proc.º 208/15 –, entre outros).
Tanto a Executada-Oponente, quanto a Exequente, são pessoas coletivas de direito privado: a primeira é uma associação sem fins lucrativos, ao passo que a segunda é uma sociedade comercial, pelo que, desde logo, não são enquadráveis como “entidades adjudicantes”, nos termos e para os efeitos previstos no Código dos Contratos Públicos, doravante, CCP (cfr. artigos 2.º e 7.º do CCP), ou seja, não estão sujeitas a uma disciplina procedimental de direito público – cfr. alíneas A) e B), do probatório.
Pois bem, o dissídio subjacente aos presentes autos, que importa dirimir, respeita ao incumprimento de um contrato empreitada celebrada entre privados, a qual foi precedida de um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público atinentes à contratação pública – cfr. alíneas C) a G), do probatório.
Na perspetiva da Exequente, a circunstância de estar em causa uma relação assente em normas de direito público é fundamento bastante para determinar a competência deste TAF em razão da matéria.
Porém, a questão não é assim tão linear.
É que o artigo 4.º, n.º 1, alínea e), do ETAF, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 59/2008, de 11 de outubro (em vigor à data da propositura do processo de execução contra o qual a presente oposição foi deduzida, em 04/05/2015 - cfr. alínea H), do probatório), só atribui aos Tribunais da jurisdição administrativa a competência para conhecer de ação por incumprimento de contrato de empreitada celebrada entre privados se essa celebração tiver sido precedida de procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público por força de lei específica:
“1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto: (…)
e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público; (…)”- sublinhado nosso.
Assume-se aqui como pacificamente adquirido, tanto pela jurisprudência, quanto pela e doutrina, que “[n]a verdade: (i) a letra não distingue entre contratos públicos e contratos privados, nem entre contraentes públicos e contraentes privados; (ii) inclui na previsão da norma não só as questões relativas à formação do contrato, mas também as da interpretação, validade e execução dos contratos; (iii) e quanto a estas, não as restringe às que estejam associadas à adjudicação ou, em geral, ao procedimento pré-contratual.” – cfr. Tribunal dos Conflitos, acórdão de 23/05/2013, proc. n.º 21/12; no mesmo sentido, quanto a este ponto, Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2010, p. 166, nota (98).
É essa a bitola, pois, determinante para aferir da competência material dos Tribunais da jurisdição administrativa, sendo certo que o que a citada norma do ETAF determina é que a competência da jurisdição administrativa para o julgamento das ações como aquela que está aqui em causa não é a natureza do contrato, nem a qualidade dos seus sujeitos, mas o facto do mesmo ter sido precedido de um procedimento regido por normas de direito público por imposição legal (cfr. acórdão do Tribunal dos Conflitos, de 04/02/2016, proc. 35/15, disponível em www.dgsi.pt).
No caso concreto, a Executada, aqui Oponente, optou voluntariamente por submeter o contrato de empreitada em causa às regras da contração pública, recorrendo ao procedimento de ajuste direto, ao que a Exequente anuiu, sem reservas.
Nada que impressione, porquanto em face ao princípio da autonomia privada e da liberdade contratual (cfr. artigo 405.º do CC), nada obsta a que dois sujeitos privados, no âmbito da respetiva esfera de autonomia, adotem o regime jurídico da contratação pública para efeitos de regulamentação de um contrato de empreitada de obras que pretendem celebrar.
Porém, essa circunstância não nos coloca automaticamente em presença de uma relação jurídico-administrativa, porquanto “[n]a verdade, não é o facto de o concurso ser público e de a regulamentação para ele estabelecida ser a do regime jurídico das empreitadas de obras públicas que se passará a estar perante um contrato administrativo, nem, antes disso, que o procedimento pré-contratual seja jurídico-público e que os actos praticados no seu âmbito possam ser qualificados como actos administrativos, designadamente o acto de adjudicação” (cfr. Lopes, Licínio, “Aplicação do regime jurídico das empreitadas de obras públicas às Instituições Particulares de Solidariedade Social”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 55, Janeiro/Fevereiro 2006, p. 29).
É que, como referimos há pouco, o que efetivamente importa, na tarefa de determinação da jurisdição competente, é, perante um caso concreto, aferir se existe disposição legal que imponha a aplicação das regras da contratação pública aos contratos de empreitada a celebrar entre as pessoas coletivas de direito privado aqui em causa.
Ora, no caso vertente, e tendo em consideração o quadro jurídico vigente e aplicável aquando da celebração do contrato de empreitada e do respetivo procedimento pré-contratual, não havia obrigação legal de adotar o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, tendo sido essa adoção fruto, exclusivamente, da vontade das partes contratantes.
A esta conclusão não obsta, evidentemente, a circunstância de o contrato de empreitada em causa ter sido eventualmente subsidiado por verbas públicas (atente-se a referência ao financiamento do QREN que é efetuada no artigo 55.º da contestação à presente oposição), pois atendendo ao valor fixado para a empreitada (€ 40.500,00), não se coloca aqui em causa a aplicação do disposto no artigo 275.º do Código dos Contratos Públicos, na redação em vigor à data dos factos (por falta de cumprimento dos respetivos critérios cumulativos, desde logo, o disposto na alínea b), do n.º 1, do citado artigo, pois o valor global da empreitada cifra-se em montante muito inferior a € 6. 242.000,00 - cfr. artigo 19.º do CCP e alínea c), do artigo 7.º, da Diretiva n.º 2004/18/CE).
Este nosso posicionamento encontra esteio, aliás, em vários acórdãos proferidos pelo Tribunal dos Conflitos, que, perante situações conflituantes idênticas à que animam os presentes autos, atribuem a competência material aos Tribunais judiciais – vejam-se, entre outros, os acórdãos do Tribunal dos Conflitos de 04/02/2016, proc. n.º 035/15 e de 30/01/2020, proc. n.º 30/01/2020.
De resto, e fortiori ratione, é o que se verifica nos casos em que entidades não sujeitas ao CCP assumem, perante a Administração Pública, o compromisso contratual, ou no contexto de aceitação de um ato unilateral, de cumprir a Parte II do CCP: “[a]inda que não haja, em princípio, obstáculo à imposição administrativa ou ao acordo com a Administração no sentido de uma certa entidade observar o CCP na formação de determinados contratos, a aplicação do CCP efetua-se, nesse caso, nos termos do direito privado. Assim, p. ex., o programa do procedimento terá de existir, mas não é um regulamento administrativo; do mesmo modo, a adjudicação será uma declaração negocial de direito privado e não um ato administrativo. Consequentemente, os tribunais competentes para decidirem litígios no âmbito desses procedimentos são os tribunais judiciais através dos meios processuais próprios destes (…). Precisamente a este resultado conduz a ideia de indisponibilidade procedimental, segundo a qual os procedimentos previstos em lei não podem ser adotados (qua tale) por que, nos termos da lei, não tem de se guiar por eles (…). Ao mesmo resultado conduz o facto de só a lei poder atribuir a uma entidade a capacidade para atuar no âmbito e com os instrumentos de direito público.” (sublinhado nosso) – Costa Gonçalves, Pedro, Direito dos Contratos Públicos, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2020, p. 205 a 206.
Em suma, “[o] art. 4º, nº 1, alínea e) do ETAF, só atribuiu aos tribunais da jurisdição administrativa a competência para conhecer de acção por incumprimento de contrato de empreitada celebrada entre privados se essa celebração tiver sido precedida de procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público por imposição expressa de lei. (…) O que quer dizer que a competência da jurisdição administrativa para o julgamento das acções por incumprimento de contrato de empreitada não depende da natureza do mesmo nem da qualidade dos seus sujeitos mas, apenas e tão só, do facto dele ter sido precedido de um procedimento regido por normas de direito público por força de lei específica.” – cfr. acórdão do Tribunal dos Conflitos de 04/02/2016, proc. n.º 035/15.
Face ao exposto, conclui-se que os tribunais administrativos não são os tribunais competentes para dirimir o concreto litígio que opõe a Executada, aqui Oponente, à Exequente, mas antes os Tribunais Judiciais, pelo que, nos termos do disposto nos artigos 577.º, alínea a) e 578.º, do CPC, importa absolver a Executada-Oponente da instância executiva por incompetência material deste Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (sem prejuízo do disposto no artigo 99.º, n.º 2, do CPC), ficando assim prejudicado o conhecimento de todas as demais questões suscitadas pelas Partes nos respetivos articulados (cfr. artigo 608.º, n.º 2, do CPC)”.

Vem a Recorrente insurgir-se quanto ao assim decidido, em primeiro lugar, por alegadamente contrariar o despacho proferido na acção principal executiva.

Ora, tal despacho liminar (de 08.05.2015, proferido na acção executiva) não apreciou especificamente a matéria da competência do tribunal, mas sim quanto ao título executivo e à tramitação a seguir, tendo a questão da (in)competência material do tribunal sido posteriormente suscitada em sede Oposição à execução / penhora pela ora Recorrente.
Verificando que não foi apreciada qualquer concreta questão relativa à competência do tribunal, não faz caso julgado formal, designadamente quanto à questão da competência em razão da matéria.
Mesmo quando se trate de despacho saneador tabelar, a jurisprudência tem unanimemente considerado que na medida em que não verse sobre questões concretas da relação processual, não tem a virtualidade de produzir efeito de caso julgado formal. Conforme se explica no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-03-2017 (relator: Tomé Gomes), proferido no Incidente n.º 9215/15.6T8PRT-U.P1.S1 - 2.ª Secção (cujo sumário se encontra publicado em www.stj.pt), sem que fique, pois, precludida a pronúncia sobre a procedência ou improcedência das questões que constituem o objecto da própria oposição – ainda que estas também se possam reconduzir a excepções dilatórias da instância executiva ou a factos exceptivos da obrigação exequenda – nem, muito menos, esse pronunciamento contradiz aquele saneador tabelar. No mesmo sentido, cf. a título exemplificativo, os acórdãos do STJ seguintes: o acórdão de 14-07-2016 (relator: Tomé Gomes), proferido na Revista n.º 9215/15.6T8PRT-U.P1.S1 - 2.ª Secção, o acórdão de 07-12-2016 (relator: Oliveira Vasconcelos), proferido na Revista n.º 20/11.0TBVVC.E1.S1 - 2.ª Secção, o acórdão de 30-04-2015 (relator: João Bernardo), proferido na revista n.º 140/1999.L1.S1 - 2.ª Secção, o acórdão de 14-02-2013 (relator: Tavares de Paiva), proferido na revista n.º 107/06.0TCFUN.L1.S1 - 2.ª Secção (cujos sumários se encontram publicados em www.stj.pt).

Dispõe o art. 625º do CPC que:
«1 - Havendo duas decisões contraditórias sobre a mesma pretensão, cumpre-se a que passou em julgado em primeiro lugar.
2 - É aplicável o mesmo princípio à contradição existente entre duas decisões que, dentro do processo, versem sobre a mesma questão concreta da relação processual».

Por conseguinte, a regra enunciada no citado art. 625º, nº 1, do CPC, que vale apenas e tão só se a segunda decisão for contraditória com a primeira decisão, ou seja, se decretar efeitos jurídicos incompatíveis com os efeitos decretados pela primeira decisão. O que não ocorre.

Donde, a questão da competência do tribunal somente foi suscitada e apreciada em sede de Oposição à Execução e não antes na acção executiva.

Soçobrando quanto a este argumento.

No que concerne ao segundo argumento, ou seja, do erro de julgamento de direito da interpretação do art. 4º, nº 1, alínea e) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).
Importa, desde já, especificar que a versão do ETAF aplicável é a anterior à redacção dada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02.10, e atento o disposto no art. 38º da Lei da Organização do Sistema Judiciário (Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto).
Assim, à data da propositura da acção, em 04.05.2015 (alínea H) do probatório), estava em vigor a versão do artigo 4. ° n.º 1 alínea e) do ETAF que estatuía o seguinte:
“1- Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:

e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público (d/n).

De acordo com o art. 2º, nº 2, do CCP (na versão à data aplicável, pois está em causa um procedimento do ano de 2010), para que possa ser qualificada como organismo de direito público impõe-se que a pessoa colectiva tenha sido criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial (subalínea i).
Ora, no caso a associação ora Recorrida foi criada para proteger interesses específicos dos seus associados, como consta do art. 3º dos seus Estatutos, o seu objecto consiste em:
“1- Contribuir para o desenvolvimento integrado da atividade comercial, industrial e dos serviços no Distrito de Portalegre.
2- Representar, defende e promover os interesses económicos, sociais, profissionais e culturais dos seus associados.
3- Promover um espírito de solidariedade, bom entendimento e apoio recíproco entre os seus associados, com vista à manutenção de um clima de progresso e paz social (…) - cf. alínea A) do probatório.

Salientando-se prima facie que a declaração de reconhecimento de utilidade pública da executada – vide Despacho n.º 6376/2010, 2.ª Série do DR, de 12/04/2010 – não a transmuta numa pessoa colectiva de direito público [cf. acórdão do TCASul, de 09/07/2009, processo n.º 03004/07].
A Recorrente alega que o direito de crédito que a Executada pretende ver coercivamente satisfeito através da presente acção emerge de um contrato celebrado na sequência do procedimento pré-contratual de ajuste directo com o n.º 02/ACISDP/2010.
Contudo, ao contrário do defendido pela Recorrente, não é irrelevante para efeitos de norma atributiva de competência jurisdicional se a regulação de normas de direito público é voluntária, por escolha da adjudicante. Como tem sido entendido pelo Tribunal de Conflitos (TC), v.g. , o Conflito n.º 21/12, de 23.05.13, e o Conflito n.º 35/15, de 04.02.16. A orientação que se extrai destes dois arestos é a de que o artigo 4.º, n.º 1, al. e), do ETAF, deve ser lido no sentido de que os tribunais administrativos apenas serão competentes para conhecer deste tipo de litígios na medida em que haja disposição legal que imponha a aplicação das regras da contratação pública à entidade adjudicante ao contrato a celebrar com um particular.

O mesmo entendimento foi sufragado em recente Acórdão do TC, Ac. nº 17/19, de 30.01.2020, em caso análogo ao dos presentes autos, no qual se decidiu:
“… nada impede dois sujeitos privados de, como expressão da sua autonomia contratual, adoptarem o regime jurídico das empreitadas públicas para efeitos de regulamentação de um contrato de empreitada de obras que pretendem celebrar. Mas mais. Uma tal remissão para o regime jurídico das empreitadas de obras públicas não nos coloca automaticamente em presença de uma relação jurídico-administrativa. Como afirma Licínio Lopes, “Na verdade, não é o facto de o concurso ser público e de a regulamentação para ele estabelecida ser a do regime jurídico das empreitadas de obras públicas que se passará a estar perante um contrato administrativo, nem, antes disso, que o procedimento pré-contratual seja jurídico-público e que os actos praticados no seu âmbito possam ser qualificados como actos administrativos, designadamente o acto de adjudicação” (cfr. LICÍNIO LOPES, “Aplicação do regime jurídico das empreitadas de obras públicas às Instituições Particulares de Solidariedade Social”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 55, Janeiro/Fevereiro 2006, p. 29).
Como se disse há pouco, o que verdadeiramente releva, para efeitos de determinação da jurisdição competente, é, perante um caso concreto, aferir se existe disposição legal que imponha a aplicação das regras da contratação pública aos contratos de empreitada a celebrar entre a IPSS e o particular. Ora, no caso vertente, e tendo em consideração o quadro jurídico vigente e aplicável aquando da celebração do contrato de empreitada (e do respectivo procedimento pré-contratual), não havia obrigação legal de adoptar o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, tendo sido essa adopção fruto, exclusivamente, da vontade das partes contratantes.
(…) Quanto ao artigo 23.º (Realização de obras, alienação e arrendamento de imóveis) do DL n.º 119/83, 25.02 (diploma que Aprova o Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social), cuja redacção originária apenas seria alterada pelo DL n.º 172-A/2014, de 14.11, dispunha o mesmo, no seu n.º 1, que “A empreitada de obras de construção ou grande reparação, bem como a alienação e o arrendamento de imóveis pertencentes às instituições, deverá ser feita em concurso ou hasta pública, conforme for mais conveniente”. Significa isto que a escolha do concurso público era opcional.
Quanto ao artigo 275.º do Código dos Contratos Públicos/DL n.º 18/2008, de 29.01 (Contratos subsidiados), na sua versão originária aplicável ao caso dos autos, dispunha o mesmo, no seu n.º 1, que “As regras previstas no presente Código relativas à formação de contratos de empreitada de obras públicas são também aplicáveis no caso da formação de contratos de empreitada celebrados por entidades não referidas no artigo 2.º ou no n.º 1 do artigo 7.º, desde que: a) Sejam financiados directamente em mais de 50 % por qualquer das entidades adjudicantes referidas no artigo 2.º; e b) O respectivo preço contratual seja igual ou superior ao valor referido na alínea b) do artigo 19.º”. Tendo em conta as remissões necessárias (art. 19.º do CCP e alínea c) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março), e quanto ao alcance da al. b), conclui-se que as regras relativas à contratação pública se aplicariam a contratos de empreitada “cujo valor estimado, sem Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), fosse igual ou superior a 6 242 000 euros”. Ora, o valor global da empreitada em causa foi fixado em € 796.955,55, valor bem abaixo do limiar dos supra mencionados € 6 242 000,00. Sendo os pressupostos do n.º 1 do artigo 275.º do CCP de verificação cumulativa, o não preenchimento de um deles é suficiente para determinar que, in casu, não se apliquem obrigatoriamente ao contrato de empreitada celebrado pela A………. e pelo CENTRO DE CONVÍVIO ……………, IPSS, as regras previstas no CCP relativas à formação de contratos de empreitada de obras públicas – tornando-se, pois, irrelevante saber se a obra foi financiada “em mais de 50 % por qualquer das entidades adjudicantes referidas no artigo 2.º””.

Convoca ainda a Recorrente, em defesa do argumento da administrativização da relação jurídica em causa, o disposto no art. 3º do CCP “Contraentes públicos”, segundo o qual:
1 - Para efeitos do presente Código, entende-se por contraentes públicos:
a) As entidades referidas no n.º 1 do artigo anterior;
b) As entidades adjudicantes referidas no n.º 2 do artigo anterior sempre que os contratos por si celebrados sejam, por vontade das partes, qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito público.
2 - São também contraentes públicos quaisquer entidades que, independentemente da sua natureza pública ou privada, celebrem contratos no exercício de funções materialmente administrativas

Para além da Recorrente não concretizar qual a norma atributiva da qualificação da Recorrida como contraente público, sendo que, como se expende nos citados acórdãos, a Recorrida não detém nenhuma das características para que possa ser qualificada como contraente público, quer nos termos do art. 2º, nº 1, ou por via do nº 2 do mesmo preceito. Não detendo, por isso a qualidade de contraente público nos termos e para os efeitos dos artigos 2º ou 3º do CCP. Sendo que a escolha por parte da Recorrida do procedimento pré-contratual ao abrigo do CCP, designadamente do recurso ao ajuste directo, cuja disciplina vem regulada nos arts. 112.º a 129.º do Código dos Contratos Públicos, não permite transformar a relação jurídica em administrativa, nomeadamente para efeitos do art. 4º, nº 1, al. e) do ETAF, na versão então aplicável.
Como refere DOMINGOS SOARES FARINHO, in “Todas as IPSS são entidades adjudicantes? Contributo para uma interpretação constitucionalmente conforme do critério do controlo de gestão face ao Estatuto das IPSS: comentário ao Acórdão do TCA do Sul, de 10 de outubro de 2019, P.º n.º 836/19.9BELSB, Revista de Contratos Públicos nº 26, Janº 2021, à guisa de conclusão: “… o mesmo se diga em relação a todas as IPSS por aplicação de idêntica construção. As IPSS não são, apriori de qualquer análise do seu caso concreto, entidades adjudicantes pela simples circunstância de estarem sujeitas a regulação do Estado” p. 152.

Deste modo, os Tribunais Administrativos e Fiscais configuram-se como materialmente incompetentes para o conhecimento dos pedidos formulados na acção executiva, tendo por base o contrato celebrado por via da adjudicação identificada em identificado em G) do probatório. A infracção das regras, designadamente de competência em razão da matéria, determina a incompetência absoluta do Tribunal – cf. arts. 96.º, al. a) do CPC e 1.º do ETAF.

Porque assim é, bem andou o Tribunal a quo ao julgar-se absolutamente incompetente, em razão da matéria.

Desta feita, face a todo o exposto, a decisão recorrida mostra-se conforme à jurisprudência sendo de confirmar e, concomitantemente, negar provimento ao presente recurso.

Custas pelo Recorrente.

Registe e notifique.
Lisboa, 04 de Novembro de 2021