I. RELATÓRIO

A..., médico, com os sinais autos, intentou no T.A.C. de Castelo Branco um processo cautelar (nº 93/11) contra

UNIDADE LOCAL DE SAÚDE DE CASTELO BRANCO, E.P.E., com os sinais autos,

pedindo a suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração de 26 de Janeiro de 2011, que deliberou indeferir o pedido de acumulação (de funções públicas com privadas) considerando a legislação em vigor e exposta nos diversos pareceres.

Após os articulados, por despacho daquele tribunal foi decidido julgar o processo cautelar improcedente.

Inconformada, vem a requerente recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

1. Em primeiro lugar, o Recorrente requer que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, nos termos do disposto no nº 5 do art. 143° do CPTA, porquanto, no caso em apreço, o efeito meramente devolutivo ao presente recurso pode causar graves danos de interesse público, nomeadamente a prestação de tratamentos de diálise aos doentes -veja-se, a título de exemplo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 8/2/2007, referente ao processo 02215/06, publicado in www.dgsi.pt.quanto a esta questão do efeito, considera que a regra constante no nº 2 do art. 1430 admite a excepção do nº 5 do CPTA.

2. Em segundo lugar, vem o presente recorrer da sentença, proferida pelo Tribunal a quo que decidiu não decretar a providência cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo de indeferimento do pedido de acumulação de funções médicas públicas com privadas, proferido em 26/1/2011 pelo Conselho de Administração da Requerida, por considerar, tout court, que não se encontra fundamentado o periculum in mora.

3. Salvo o devido respeito, não se pode aceitar nem a interpretação nem a decisão do Tribunal a quo, porquanto, a mesma viola o disposto no art. 120° do CPTA.

4. Apesar do Tribunal a quo entender que a pretensão do Requerente não é evidente, porquanto entende que a pretensão é questionável, em face aos apontados vícios do acto suspendendo.

5. Na realidade, o acto proferido pelo Recorrido é manifestamente ilegal e, assim, nem se coloca a questão da alegação do periculum in mora, apesar deste pressuposto resultar, igualmente, da petição inicial do Recorrente.

6. Neste sentido, veja-se a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de 1717/2010.

7. No caso dos autos, e contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, estamos perante uma situação de evidente procedência da pretensão, nomeadamente em virtude de ter sido proferido um acto manifestamente ilegal.

8. Como se encontra alegado nos presentes autos, em 18 de Outubro de 2007, o Conselho de Administração do Hospital Amato Lusitano deferiu o pedido de acumulação de funções do ora Requerente, com a direcção clínica no Centro de Diálise da Beira Interior, sediado na Covilhã.

9. Sendo que foi pressuposto da autorização de acumulação, por um lado, a necessidade de uma nova unidade de diálise para cuidar dos Insuficientes Renais do Distrito, e por outro a insuficiência do número de médicos nefrologistas na região, o que apenas permitiu e permite, ainda hoje, a viabilidade desta unidade convencionada e do serviço de nefrologia do hospital, com recurso a todos os médicos especialistas de nefrologia.

10. Pelo que, um dos pressupostos da autorização de acumulação foi o interesse público, tanto mais que a Clínica do Centro de Diálise da Beira Interior é uma unidade convencionada pelo SNS.

11. Tendo, o Conselho de Administração da Requerida em 18 de Outubro de 2007, decidido deferir o pedido de acumulação de funções do Requerente com base na seguinte Deliberação do C.A: " ... não pode o Conselho de Administração opor-se ao solicitado, pois tal vem de encontro aos objectivos prosseguidos por este órgão, que consiste na salvaguarda dos interesses dos doentes da região, que no caso vertente passa pela possibilidade de poderem ser tratados o mais proximamente possível do seu local de residência, com maior celeridade e menos dispêndio quer para o erário público, quer para os pacientes e que contribuirá para a melhoria dos cuidados da saúde prestados aos doentes, o que no tipo de patologias de que são portadores, se reveste da maior importância." (cfr, doc. 3 junto aos autos)

12. E continuando a citar-se: "Acresce ainda o facto de que está atingido o limite da capacidade de resposta por parte da Unidade de Hemodiálise do HAL".

13. Á revelia de todo o blogo legal aplicável, nomeadamente o regime transitório previsto nº 3 e 4 do art.º 35° do DL n.º 177/2009, de 4 de Agosto, o novo Presidente do Conselho de Administração da ULSCS, emite uma Circular Normativa n. 10 de 8 de Julho de 2010 com o seguinte teor: "A fim de dar cumprimento ao estipulado nos arts 25° a 29° da Lei nº 12­-A/2008, de 27 de Fevereiro e com vista à uniformização de procedimentos no que respeita a pedidos de acumulação de funções, solicita-se a todos os colaboradores desta ULS que, à data da publicação da presente Circular, acumulem funções, formulem o respectivo pedido até dia 15 de Agosto de 2010."

14. Notificado do teor desta Circular, o ora Requerente, em 6 de Agosto p.p. remeteu um pedido de esclarecimento ao Presidente do C. A. dado, por um lado, o disposto no nº 3 e 4 do art. 35° do DL n.º 177/2009, de 4 de Agosto, e por outro a posição da Comissão Executiva da Federação Nacional dos Médicos emitida numa Informação de 2 de Novembro de 2009.

15. Na realidade, todos os médicos que se encontrem na carreira médica especial e que tenham acumulações com actividade privada poderão continuar a exercê-las, bem como aqueles que no prazo de dois anos vierem também a constituir situações de acumulação, pelo menos até 4 de Agosto de 2011, sem prejuízo, obviamente, da necessidade, de posteriormente a essa data, solicitarem autorização para manterem a respectiva acumulação, nos termos do DL n. 12­-A/2008.

16. Estamos, obviamente, perante direitos adquiridos, que não podem ser colocados em causa.

17. Após audiência prévia, o Requerido delibera, em reunião do seu Conselho de Administração, em 26/1/2011, indeferir o pedido de acumulação, considerando a legislação em vigor e expostos nos diversos pareceres.

18. Ora, uma formalidade essencial do Acto Administrativo é a sua fundamentação (arts. 268°/3 CRP e arts 124° e 125° CPA), nomeadamente quando está em causa a prática de actos desfavoráveis aos interessados.

19. A fundamentação do acto proferido pelo Requerido é tudo menos, clara, coerente e completa.

20. Na realidade, o CA da Requerida profere um acto administrativo omisso de qualquer fundamentação.

21. Tanto mais que em sede de audiência prévia o Requerente pronunciou-se sobre questões concretas e o Requerido tendo obrigação de em sede de decisão final pronunciar-se, sob pena do acto ser anulável por falta de fundamentação, nada o fez, ignorando os factos que o Requerente carreou para o processo administrativo.

22. Nomeadamente, que os projectos de decisão proferidas pelo Conselho de Administração, quer em 26 de Novembro p.p., quer em 17 de Dezembro p.p., são omissas quanto ao facto deste indeferimento vir pôr em causa a prestação de cuidados de saúde aos doentes de hemodiálise que, actualmente, residem na área geográfica da clínica onde exerce funções de responsável técnico, dado que o Hospital! Amato Lusitano apenas pode prestar cuidados de nefrologia a cerca de 60 doentes, não tendo capacidade para cuidar de mais doentes. Só no ano de 2010 encontravam-se em programa de hemodiálise na COB aproximadamente o dobro dos doentes que a Unidade de Diálise Hospitalar pode comportar (cerca de 120 doentes, na CDBI).

23. Aliás, mesmo quando remete de modo global para os pareceres existentes ignora a parte do parecer jurídico, que está anexo à decisão de 26 de Novembro de 2010, emitido em 22 de Novembro de 2010, pelo Gabinete Jurídico do Hospital Amato Lusitano que refere: “A avaliação a efectuar terá de centrar-se em dados estatísticos objectivos, numero de doentes tratados e ou em fase de tratamento, numero de instituições com capacidade e competência para o tratamento sedeadas na região, capacidade do HAUULSCB enquanto instituição de saúde do SNS para responder às necessidades e avaliação se a não autorização da acumulação em concreto interfere ou inviabiliza a prestação de cuidados de saúde aos utentes. " - sublinhado nosso.

24. O que faz o CA da Requerida, remete para o Parecer, mas na realidade ignora o mesmo!

25. Por outro lado, e sendo, a actividade das Clínicas uma actividade complementar e convencionada, nunca se traduz em actividade concorrencial ou representa conflito de interesses.

26. Mesmo em actos discricionários onde existe uma margem de livre de decisão, é necessário que o destinatário conheça o percurso cognoscitivo do decisor, não bastando concluir, sem se conhecer os pressupostos ou as premissas que permitem atingir esta conclusão.

27. Aliás, estamos em sede de matéria de grande melindre onde está em causa interesses de ordem pública, nomeadamente o direito à saúde de doentes frágeis, de poucos recursos, de idade avançada.

28. Termos em que é manifesto que a deliberação do CA está eivada de vício de forma por falta de fundamentação, determinando consequentemente a sua anulabilidade por violação dos arts. 1240 e 1250 do CPA.

29. Além disso, nos termos do nº 3 e 4 do art. 35° do DL n. 177/2009, de 4 de Agosto - regime da carreira especial médica - está consignado um regime transitório em matéria de incompatibilidades, impedimentos e exercício de medicina liberal, a saber: "ficam ressalvadas as situações constituídas ou a constituir durante o prazo de 24 meses, a contar desde a entrada em vigor do presente decreto-lei... " (n. 3 e 4 do art. 35. o do D. L. n. 177/2009 - 4 de Agosto de 2009).

30. Por outro lado, desde a entrada em vigor da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que existe um novo quadro legal relativamente ao Instituto da Acumulação.

31. Com a publicação e entrada em vigor da Lei n. 12-A/2008 de 27/2 foram revogados, entre outros, os Decretos-Lei n. 427/89 de 7 de Dezembro e o n. 413/93 de 23 de Dezembro.

32. O regime de incompatibilidades ora consagrado tem como critério base a regra plasmada no n. 1 do art. 28.0 da referida lei de que "o exercício de funções pode ser acumulado com o de funções ou actividades privadas", sem prejuízo do disposto nos números seguintes.

33. Sendo que o Requerente exerce a sua actividade privada numa unidade convencionada com o SNS, Centro de Diálise da Beira Interior, SA.

34. Por outro lado, e por força das convenções, o Grupo Fresenius Medical Care (onde se insere a Clínica onde o Requerente presta colaboração) está integrada no SNS com uma função complementar e substitutiva.

35. Além disso, não é possível ignorar-se quer o regime transitório existente, quer a orientação constante da Circular Informativa n.º 16/2009/CD/RH de 9111/2009 da Administração Central do Sistema de Saúde (ACSS) remetida a todos os Estabelecimentos e Serviços do SNS, pois não se vislumbra no acto administrativo ora impugnado qualquer referência a esta orientação.

36. Que quanto a problemática refere: "No que se reporta à matéria de incompatibilidades e impedimentos é aplicável aos médicos integrados na carreira médica o regime previsto no artigo 25.0 a 30. da LVCR (n. o 3 do artigo 35. o do Decreto-Lei n. o 177/2009, de 4 de Agosto). Ficam salvaguardadas as situações constituídas ao abrigo do n. o 3 do artigo 20. o do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, aprovado pelo Decreto-Lei n. o 11/93, de 15 de Janeiro (na redacção dada pelo Decreto-Lei n. o 223/2004, de 3 de Dezembro). Ficam igualmente salvaguardadas as situações a constituir ao abrigo da disposição acima citada, no período de 24 meses contados da data de entrada em vigor do Decreto-Lei n. o 177/2009, de 4 de Agosto. "

37. Ora, e de acordo com o supra exposto, não se entende como considera o Tribunal a quo que a violação do regime transitório não surte evidente.

38. Quando é notório que o Requerido ignorou o regime transitório vigente.

39. Tanto mais que o Requerido continua a não ter capacidade para assegurar todos os tratamentos de hemodiálise,

40. E, a clínica onde o Requerente exerce funções como assistente médico, continua a ser uma unidade convencionada pelo SNS, pelo que não se consubstancia numa actividade concorrente, mas antes complementar.

41. Esta é a questão fulcral para o deferimento do pedido de acumulação de funções e que o CA do Requerido ignorou totalmente.

42. De facto, e mesmo que se entenda que o despacho nº 7921/2007 estivesse ainda em vigor, o que só por mero dever de patrocínio se pode admitir, o mesmo refere que as acumulações cessarão quando deixarem de se verificar os pressupostos que levaram à sua autorização.

43. Contudo, o mesmo despacho estabelece, expressamente, a possibilidade da acumulação desde que essa proibição inviabilizasse a prestação de cuidados de saúde aos utentes do SNS.

44. Mais uma vez, esta é a verdadeira questão, que o Tribunal a quo ignorou.

45. Tanto mais que o Serviço de Nefrologia do Hospital Amato Lusitano apenas pode prestar cuidados de nefrologia a cerca de 60 doentes, não tendo capacidade para cuidar de mais doentes. Aliás, no decurso do ano de 2010, encontravam-se em programa de hemodiálise na COSI, aproximadamente, o dobro dos doentes - cerca de 120 - que o Serviço de Nefrologia do Hospital pode comportar.

46. Pelo que, é manifestamente evidente a ilegalidade do acto, quer peja falta de fundamentação do acto administrativo, quer pela violação do regime transitório (violação de lei).

47. Termos em que, estando em causa um verdadeiro interesse público - prestação de cuidados de saúde -, totalmente descurado pelo Requerido, o acto administrativo por si proferido, é manifestamente ilegal e, consequentemente, deverá ser revogada a sentença, por violação do disposto no art. 1200 do CPTA e ser ordenada a procedência da presente providência cautelar, com as legais consequências.

48. Caso não seja assim entendido, o que só por mero dever de patrocínio se pode admitir, recorre-se, igualmente, da parte da sentença que entende que não foi alegado factos integradores do periculum in mora.

49. Apesar de se considerar que, no caso dos autos, não existe a necessidade da prova deste requisito, uma vez que o acto administrativo proferido pelo Requerido é manifestamente ilegal, sendo como tal evidente a procedência da pretensão, ainda assim, o periculum in mora encontra-se devidamente justificado na petição da providência, nomeadamente nos arts. 45° a 54° da petição.

50. Concluindo o mesmo nos seus arts. 74° e 75°.

51. Resulta, assim, notória a fundamentação do Requerente quanto ao periculum in mora.

52. Aliás, e cfr. se encontra supra explanado, o requerido não tem capacidade para assegurar todos os tratamentos de hemodiálise aos doentes e, por esse facto, o SNS recorreu a convenções com clínicas privadas, nomeadamente com a COSI, onde o requerente exerce funções de Director Clínico.

53. Sendo que, esta clínica não exerce uma actividade concorrente com o Requerido, mas antes uma actividade complementar, dado que assegura a prestação de tratamentos que o Requerido não consegue fazer face.

54. O Requerido, ao indeferir o pedido de acumulação de funções coloca em causa o Serviço Público de Saúde e os superiores interesses de doentes de hemodiálise, dado que no Distrito de Castelo Branco, não existem médicos nefrologistas disponíveis, aliás, como em termos nacionais.

55. Sendo que a quase totalidade de médicos nefrologistas existentes no país trabalham no SNS.

56. Ora, se não existem médicos nefrologistas fora do SNS em Castelo Branco,

57. Se a clínica, para funcionar tem de ter obrigatoriamente um Director Clínico,

58. Se o requerido mantém a sua decisão de indeferir pedidos de acumulação,

59. O que fazem os doentes de nefrologia?

60. Quando o próprio Requerido não assegura os tratamentos a todos os doentes da Região?

61. Apesar de desnecessário, dada a manifesta ilegalidade do acto administrativo, todos os requisitos para a procedência da providência cautelar foram alegados e demonstrados à exaustão.

62. Havendo, assim, razões para temer a produção de prejuízos de difícil reparação caso não seja suspenso o acto administrativo proferido pelo Requerido, nomeadamente interesses públicos relativos à prestação de cuidados de saúde.

63. Termos em que a sentença, ora em crise, deve ser revogada, por violar o disposto no art. 1200 do CPTA, dado que o acto administrativo proferido pelo Requerido é manifestamente ilegal, quer por falta de fundamentação, quer por violação de lei, nomeadamente os n°. 3 e 4 do art. 350 do DL 177/2009 e art. 250 e segs da Lei 12-A/2008, de 27/2, e, consequentemente, deve ser julgada procedente a presente providência cautelar, com as legais consequências.

64. Nestes termos e nos demais de direito, deve ser dado provimento ao recurso interposto pelo ora Recorrente, com efeito suspensivo, e ser revogado a sentença, ora em crise, por violar o disposto no art. 1200 do CPTA, dado que o acto administrativo proferido pelo Requerido é manifestamente ilegal, quer por falta de fundamentação, quer por violação de lei, nomeadamente os n° 3 e 4 do art. 350 do DL 177/2009 e art. 250 e segs da Lei 12-A/2008, de 27/2, e, consequentemente, deve ser julgada procedente a presente providência cautelar, com as legais consequências.

O recorrido apresentou CONTRA-ALEGAÇÕES:
1. A pretensão do requerente não é EVIDENTE, conforme a isso obriga o n°. 1 al. a) do art. 120° do CPTA para a procedência da providência cautelar, por não ser óbvia, clara, inequívoca, incontestável, patente, manifesta, certa e isenta de dúvidas quanto ao êxito da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nem sequer, quanto á alegada e suficiente aparência do direito invocada, que também tem der comungar dos mesmos requisitos, não existindo por isso qualquer violação deste artigo.
2. Não está em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente, nem qualquer situação semelhante às elencadas na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA.
3. Como muito bem decidiu o Meritíssimo Juiz "a quo" não foi demonstrado o periculum in mora exigido pelo art. 120°/1 al. b) do CPTA. O requerente não só não concretizou os danos que o acto, do qual requer a suspensão, iriam produzir-lhe, como nem sequer alegou e concretizou quais os prejuízos (seus e não de terceiros) de que diz viria sofrer, fossem de difícil reparação.
4. Não houve qualquer atropelo do quadro normativo geral, nem do art. 35° do DL. 177/2009 de 04.08, pelo que não tem razão o requerente ao imputar ao acto administrativo de indeferimento da acumulação pedida, violação da lei.
5. A acumulação de funções não traduz ou confere um direito adquirido, antes necessita de renovação anual, aferição e controlo, nomeadamente, quando ultrapassa a anuidade e, também contrariamente ao exposto pelo requerente, não traduz um direito positivo, antes negativo - a regra, é que não se pode acumular - funcionando a acumulação como um regime de excepção, sujeito a controlo e fiscalização do CA.
6. De nada releva a autorização do pedido de acumulação de funções formulado em Outubro de 2007 pelo requerente relativamente ao ano de 2011. A autorização foi deferida por um outro CA, com base em legislação diferente, num outro momento distinto e no âmbito de uma realidade jurídica institucional diferente (Out/2007=hospital do sector publico administrativo, versus, 2010/2011 = entidade publica empresarial englobando os cuidados de saúde primários). Passaram mais de três anos.
7. Contrariamente ao alegado pelo requerente no ponto 42 das suas conclusões no recurso, alusivo ao Desp. 7921/2007 de 03.05, foi o próprio a trazê-lo á colação, quando isso lhe interessou, nada tendo referido nesse momento quanto ao facto de o considerar revogado, o que manifestamente não é verdade, entendendo a requerida que o diploma se encontra em vigor, o qual não foi prejudicado pela publicação da Lei 12-A/2008 de 27.02.
8. Não existe a falta de fundamentação invocada pelo requerente, do despacho de indeferimento do CA de 26.01.2011 do seu pedido de acumulação de funções, pelo que não deve ser atendido o seu pedido de suspensão da eficácia deste acto administrativo, o qual se encontra conforme com o disposto no art. 125° do CPA., tanto assim que o próprio requerente reconhece que a produção de efeitos do indeferimento do pedido de acumulação de funções produzia efeitos a 01.01.2011 (pág. 13 - Rec), nos termos do despacho, com idêntica decisão tomada pelo CA em 26.11.2010, e que apenas motivou a existência do despacho de 26.01.2011 por não terem sido cumpridas á data, as formalidades relativas á audiência prévia conforme art. 100° do CPA.
9. O regime de complementaridade em que funcionam as clínicas privadas de diálise, não afasta a possibilidade de conflito de interesses, sendo claro quanto a esse aspecto o disposto no art. 28° da Lei 12­-A/2008 de 27.02, nem pode comprometer por si só, a competência conferida aos Conselhos de Administração para decisão do processo de acumulação. Sem esquecer que o requerente é primeiramente profissional da ULSCB e não funcionário da clínica privada, não competindo ao Conselho de Administração a definição ou resolução de questões de saúde de âmbito nacional, mas da instituição que gere e pela qual é o primeiro responsável.
10. O indeferimento do pedido de acumulação de funções do requerente não lhe inviabiliza o exercício privado de funções. Apenas o limita em instituições em que a população alvo a tratar seja a mesma, como acontece nos doentes que são referenciados pela ULSCB e simultaneamente pela clínica privada em questão, sediada na Covilhã. Sempre que assim não aconteça, ou seja, nos casos em que a população e os doentes a tratar seja diferente, poderá o médico livremente e após autorização avaliada, exercer actividade privada em regime de acumulação, uma vez que já não está em causa o impedimento fixado pelo art. 28°/3 da Lei 12-N2008 de 27.02.

*

Sem vistos nos termos legais, importa agora em conferência apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS na 1ª instância:

1. Em 16.10.2007, o Requerente formulou uma exposição escrita dirigida ao Sr. Director do Hospital Amato Lusitano, da qual se retira que: “[…] A..., assistente de nefrologia em regime de trabalho completo de 35 horas, com o número mecanográfico n.º 2025, vem por este meio solicitar autorização para acumular funções de coordenador médico no Centro de Diálise da Beira Interior, situado na Covilhã conforme o previsto no Despacho n.º 7291/2007 de 3 de Maio […]” (cfr. doc. a fls. n.º 1 junto com o r.i. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

2. Em 18.10.2007, o Conselho de Administração do Hospital Amato Lusitano deferiu o pedido de acumulação de funções do Requerente, com a direcção clínica no Centro de Diálise da Beira Interior (cfr. doc. a fls. n.º 3 junto com o r.i. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

3. Em documento intitulado «Circular Normativa N.º 10 de 8 de Junho de 2010» emitida pela Entidade Requerida, retira-se que:

“Neste sentido informa-se que:

1- Os pedidos de acumulação de funções públicas ou privadas devem ser formalizadas mediante preenchimento do modelo em anexo (disponível, em papel, nos serviços e, em formato electrónico, na Intranet – Documentos\Impressos\Recursos Humanos), conforme instruções de preenchimento que o acompanham;

2- Os requerentes deverão juntar ao pedido declaração emitida pela entidade onde acumula funções nela devendo constar o horário a praticar, a sua distribuição semanal e carga horária, bem como a remuneração a auferir, se existir. […]” (cfr. doc. n.º 4 junto com o r. i que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

4. Em 13.08.2010, o Requerente firmou e apresentou um requerimento, acompanhado de dois anexos, solicitando a acumulação de funções públicas com privadas (cfr. doc. a fls. n.º 20 junto com a contestação que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

5. Em documento intitulado «Proposta de Despacho», datado de 16.12.2010, sob o assunto «Acumulação de funções médicas públicas com privadas. Requerimento do Dr. António Manuel Mendes M. N. Ramalheiro, datado de 06.12.2010», extrai-se que: “[…] Tendo o Dr. António Ramalheiro entendimento diferente, deverá o CA comunicar-lhe formalmente a sua intenção de indeferimento do pedido de acumulação de funções para o ano de 2011, de acordo com os fundamentos que já lhe foram explicitados (cópia em anexo), facultando-lhe o prazo de 10 dias úteis nos termos dos arts. 101º e 72º do CPA a contar da notificação que lhe for agora remetida, para querendo se pronunciar dizendo o que se lhe oferecer […]” (cfr. doc. a fls. n.º 22 junto com a contestação que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

6. Em reunião do Conselho de Administração da Entidade Requerida, datada de 17.12.2010, foi decidido concordar com os fundamentos da proposta referida no n.º anterior e conceder-se ao Requerente o prazo de dez dias úteis para os termos e efeitos consignados na referida proposta (cfr. doc. a fls. n.º 22 junto com a contestação que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

7. Em 03.01.2011, o Requerente apresentou uma exposição escrita dirigida ao Sr. Presidente do Conselho de Administração da Entidade Requerida nela concluindo que “[…] seja reapreciada a decisão proferida pelo CA. […]” (cfr. doc. a fls. n.º 25 junto com a contestação que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

8. Na exposição escrita referida no n.º anterior encontra-se aposto a seguinte indicação: “ULS – Castelo Branco Reunião de 26/1/2011 do Conselho de Administração Deliberado Indeferir o pedido de acumulação considerando a legislação em vigor e exposta nos diversos pareceres” (cfr. doc. a fls. n.º 25 junto com a contestação que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

9. O Requerente tomou conhecimento da deliberação referida no n.º anterior em 02.02.2011 (cfr. doc. a fls. n.º 25 junto com a contestação que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal as quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas.

(0)

As medidas ou providências cautelares referidas no art. 112º CPTA (umas típicas(1), outras não), a decretar como previsto no art. 120º CPTA, visam, com base num julgamento muito sumário da questão de direito, assegurar que o tempo do julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida (periculum in mora; prejuízo específico e particular) e, consequentemente, impedir que o Requerente, aquando do fim do processo principal, fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que existiria se a ilegalidade (por ora, meramente aparente) não tivesse sido cometida.

São 3 as características essenciais da tutela cautelar:

1ª) A sua instrumentalidade em relação a um processo principal (v. arts. 112º-1, 113º-1 e 123º CPTA), pelo que a tutela cautelar só se justifica se for condição sine qua non da utilidade e da eficácia da decisão a proferir no processo principal;

2ª) A sumariedade da apreciação jurisdicional, i.e., o tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, quer para efeitos de apreciação do fumus boni iuris, quer de apreciação do periculum in mora, sendo por isso um processo urgente(29; portanto, o juiz não pode fazer apreciações ou análises exaustivas;

e 3ª) A provisoriedade das providências cautelares (v. art. 124º CPTA), ou seja, a sua duração é provisória e o seu conteúdo é provisório, sendo proibido antecipar a resolução definitiva do litígio ou prejudicar o sentido da decisão principal e o interesse no julgamento da causa principal (i.e., a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis).

Cfr: MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed., 2010; PAULO H. PEREIRA GOUVEIA, As realidades da nova tutela cautelar administrativa, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 55.

A lei exige, além do (1) periculum in mora (art. 120º-1-b)-1ª parte-ou-c)-1ª parte do CPTA) e (2) do fumus boni iuris (art. 120º-1-c)-in fine do CPTA) ou fumus non malus iuris (art. 120º-1-b)-in fine do CPTA), (3) a ponderação dos interesses e danos em questão segundo critérios de proporcionalidade, ou seja que a atribuição da providência não cause danos desproporcionados, bem como (4) a necessidade daquela concreta providência (art. 120º-3 CPTA).

Logicamente, o processo cautelar deverá improceder se o juiz cautelar concluir que é evidente que o processo principal irá improceder (fumus malus). É o oposto do fumus non malus iuris.

A específica norma contida no art. 120º-1-a) CPTA presume iuris tantum a utilidade da tutela cautelar (3) quando haja uma aparência muito forte de uma ilegalidade simples: o presumível conteúdo favorável da sentença de mérito a emitir no processo principal é incontestável, não admite dúvida e é quase automático.

Esta situação, teoricamente mais rara(4) no âmbito genérico do art. 120º CPTA, significa que o tribunal deve conceder a providência cautelar se ficar facilmente convencido (num raciocínio quase automático), aquando da decisão cautelar, que é simples e evidente que, naquelas circunstâncias de facto e de direito, o processo principal irá proceder (é certo e simples para o juiz cautelar que o processo principal irá ser julgado procedente: fumus boni iuris muito intenso).

As considerações do interesse público (o interesse geral de uma comunidade, ligado à satisfação das necessidades colectivas desta, o bem comum) predeterminado pela Administração são aqui irrelevantes.

O Requerente não está impedido de invocar dezenas de manifestas ilegalidades aparentes e o tribunal não está, obviamente, dispensado de as analisar superficialmente (sumaria cognitio), de forma a aferir da simplicidade e evidência de, pelo menos, uma delas (anulabilidade incluída(5)). E não será pelo facto de, eventualmente, existir a prova (clara e simples) de só uma aparente ilegalidade manifesta, de entre muitas ilegalidades invocadas, que não se aplicará a al. a) àquela. Bastará que uma das ilegalidades aparentes invocadas necessite apenas de indagação probatória e de direito simples e com resultado imediatamente óbvio, por parte do tribunal com vista ao assentimento da convicção a formular, para aí se preencher a previsão do art. 120º-1-a) CPTA.

É lógico e imperativo, no entanto, que haja um mínimo de indagação jurisdicional do fumus boni iuris, pressuposto da situação regulada na citada alínea a). Não poderia, em coerência, o CPTA falar em “acto manifestamente ilegal” se o juiz cautelar não tivesse de aferir, “à maneira cautelar” (sumaria cognitio: análise breve ou perfunctória), a ilegalidade: em sede cautelar, “acto manifestamente ilegal” só pode ser um acto (aparentemente) viciado por uma ilegalidade simples e patente.

Mas, atenção: não se trata, evidentemente, dum juízo de fundo como previsto no art. 121º CPTA ou no processo principal normal. É um juízo perfunctório de simplicidade e evidência.

Nesta sede ainda, i.e. de ilegalidade simples e evidente, deve ser recusada a providência cautelar se o tribunal concluir que existe o risco sério de a mesma causar um prejuízo excepcional ao interesse público (v. arts. 45º-1, 49º e 120º-5 CPTA) ou se a entidade requerida demonstrar que existe o risco sério de se provocar grave prejuízo àquele interesse (v. arts. 163º e 120º-5 CPTA) (assim: Ac. do STA de 6.3.2007, Rec. nº 01143/06). Não se compreenderia, dum ponto de vista lógico e ao abrigo do art. 9º-1 CC, que fosse possível desconsiderar na tutela cautelar um excepcional ou grave prejuízo para o interesse público que se teria de considerar na tutela principal.

O nº 3 do art. 120º é também aplicável à situação cit. de fumus boni iuris muito intenso.

O fundado receio referido nas alíneas b) e c) do art. 120º-1 CPTA há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que as consequências das eventuais providências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose ou a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.

No âmbito das providências conservatórias em que o interesse do requerente seja de mera conservação do status quo, no tocante à aparência do bom direito, ou fumus boni iuris, a intensidade exigida basta-se com que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão no processo principal ou a existência de causa obstativa do conhecimento de mérito - uma espécie de fumus negativo ou fumus non malus - cfr. artº 120º nº 1 b) CPTA.

Ressalvada a hipótese prevista no art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA, só é possível suspender a eficácia dos actos administrativos cuja imediata execução traga, certa ou provavelmente, (1) prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretenda defender na acção principal (Ac. do STA de 31.10.2007, P. nº 0471/07) ou (2) uma situação em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade.

E, para os efeitos do art. 120º-2 CPTA, a ponderação entre os interesses públicos e privados colidentes resolve-se pela comparação do peso relativo dos interesses em presença, comparação a fazer à luz do circunstancialismo fáctico do caso concreto, cumprindo assegurar que, entre dois prejuízos, a decisão cautelar seja aquela que objectivamente provoque prejuízos em menor grau. Limitando-se eventualmente o requerente a alegar meros juízos ou conclusões, recorrendo a generalidades e a conceitos indeterminados, sem concretizar através de factos e exemplos da vida corrente os específicos prejuízos que advirão da execução do acto, não está preenchido o requisito referido. Esta ponderação judicial é feita com referência directa aos danos ou prejuízos em jogo e não com referência directa aos interesses. Por exemplo, constituem prejuízos de difícil reparação os danos morais cuja especial intensidade desaconselhe que o lesado os sofra, podendo ser deles livrado, bem como aqueles cuja indemnização só seja atingível por um processo de cálculo mais árduo, problemático e controverso do que é usual nos danos dessa espécie.

O CPTA admite todos os meios de prova estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar, sendo certo que o juiz deve evitar, sob a égide da celeridade e da utilidade probatórias, que a prova no processo cautelar seja tão profunda e demorada como no processo principal.

Funcionam no processo cautelar administrativo as regras gerais do ónus da prova (arts. 342º ss CC, 112º-2-a, 114º-3-f-g, 118º e 120º CPTA, e 514º CPC). Pelo que, fora do caso previsto na al. a) do nº 1 do art., 120º CPTA, o requerente, além da aparência do bom direito, tem de descrever detalhadamente os factos consubstanciadores do periculum in mora.

Sobre o ónus da prova, cfr., além da jurisprudência dos TCA e do STA, CARLOS CADILHA, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 69.

A urgência própria destes processos exclui logicamente os incidentes de intervenção de terceiros em casos de litisconsórcio voluntário. O TCAS, no entanto, tem ido mais longe: considera que, conforme resulta do art. 1º. do CPTA, a aplicação da lei de processo civil é supletiva, ou seja, está dependente da inexistência de um regime especial estabelecido nas leis do contencioso administrativo. Estabelecendo o CPTA um regime especial sobre a citação dos contra-interessados nos processos cautelares (art. 114º., nº 3, al. d) e sobre a regularização do requerimento inicial, nomeadamente por falta de indicação dos contra-interessados a quem a adopção da providência possa directamente prejudicar (arts. 114º., nº 4 e 116º., nº 2, al. a), não tem lugar a aplicação do C.P. Civil em matéria de incidente de intervenção de terceiros como forma de correcção do requerimento inicial. Assim, após ter sido proferido despacho a ordenar a citação dos requeridos e estes terem apresentado a sua oposição, não se pode utilizar, em processo cautelar, o incidente de intervenção principal para regularizar o requerimento inicial.

(1)

DO EFEITO DO RECURSO

Conforme decorre do art. 143º-2 CPTA, todos os recursos de decisões cautelares têm efeito devolutivo.

No Ac. deste TCAS de 1-6-11, Pr. nº 7302/11 escrevemos:

Face ao teor do art. 143º CPTA, deve-se concluir, sem dificuldade e até por imposição lógica devido à natureza urgente e superficial da tutela cautelar, que todas as decisões cautelares, positivas ou negativas, não podem ficar beliscadas pela mera interposição de recurso. Daí a regra ser a do efeito meramente devolutivo (art. 143º-2). O nº 1 do art. 143º refere-se aos processos não incluídos no nº 2. Cfr. assim MÁRIO AROSO…, Comentário ao CPTA, 3ª ed., anot. ao art. 143º.

Pelo que se mantém o efeito meramente devolutivo declarado pelo tribunal a quo.

(2)

DAS ILEGALIDADES SIMPLES e MANIFESTAS

Já vimos que a ilegalidade manifesta referida no art. 120º-1-a) do CPTA significa que o tribunal deve conceder a providência cautelar se ficar facilmente convencido (num raciocínio quase automático), aquando da decisão cautelar, que é simples e evidente que, naquelas circunstâncias de facto e de direito, o processo principal irá proceder (é certo e simples para o juiz cautelar que o processo principal irá ser julgado procedente: ou fumus boni iuris muito intenso).

O tribunal a quo entendeu que tal situação não se impõe. E dizemos “não se impõe”, porque, devido à ilegalidade referida, à sua natureza, é ela que tem de se impor ao tribunal, pelo que este não tem de o dever oficioso de fundamentar expressamente por que motivos certa ilegalidade não “lhe surge” como simples e evidente.

Ora, o recorrente, para afirmar tal simplicidade e evidência, invoca:
a) os arts. 25º a 29º da Lei 12-A/2008 (na versão em vigor em 13-8-2010(6), o regime transitório previsto no art. 35º-3-4 do DL 177/2009(7), a Circular Normativa nº 10 de 8-7-10 (que violaria aquela lei), a Circular Informat. da ACSS com o nº 16/2009/CD/RH, as questões da insuficiência do SNS e da natureza não concorrencial da sua actividade privada,
b) a falta de fundamentação do acto decisório,
c) a falta de pronúncia na deliberação final de questões colocadas na audiência (v. concl. nº 22) e
d) o desrespeito pelo parecer para que remete.

Ora, quanto ao referido sob a), é claro que a questão não é simples e evidente, no sentido de que não pode oferecer dúvida ao juiz cautelar o sucesso no processo principal. Basta ler as normas citadas, nomeadamente o art. 28º-2 cit. e a norma transitória cit., para assim se ter de concluir, sem falar na natureza difusa das questões da insuficiência do SNS e da natureza não concorrencial da actividade privada do interessado requerente.

Quanto ao referido em b), é manifesto que o acto está fundamentado.

Quanto à al. c) e à al. d) que organizámos, também parece que resultar do acto e pareceres que a questão, “não egoísta”, quanto aos doentes levantada pelo requerente foi abordada antes e depois da audiência prévia (v. p. 12-13-14 das alegações, v.g.), sendo meramente conclusivo e discutível os termos em que o CA deveria ou não seguir uma sugestão que consta do parecer (transcrita a p. 16 das alegações).

Enfim, é correcto afirmar-se que nenhuma das ilegalidades invocadas se impõe ao tribunal como simples e evidente.

Não tem, portanto, razão o recorrente.

(3)

DO PERICULUM IN MORA

O tribunal a quo entendeu que não ocorre o fumus muito intenso previsto no art. 120º-1-a do CPA e acrescentou decisivamente o seguinte (em sede de periculum in mora):

Impõe-se, pois, verificar se no caso ora sub judice e atendendo que estamos perante uma providência de carácter conservatório, se verificam assim e em primeiro lugar os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

No caso em apreço, temos que atender ao disposto na 1.ª parte do n.º 1 da alínea b) do art.º 120.º CPTA que dispõe que estando em causa uma providência conservatória como é o caso nos presentes autos, verifica-se o periculum in mora quando “haja fundado receio da constituição da situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”. Assim são duas situações distintas as previstas naquela parte do normativo legal citado: o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e o sustentado temor da produção de prejuízos de difícil reparação.

In casu, o Requerente alega que “[…] havendo necessariamente fundado receio que a decisão, causa ao Requerente prejuízos de difícil reparação, tanto mais que está em causa interesses de ordem pública, também com este motivo deverá ser deferida a presente providência cautelar […]” (art.º 75.º do r.i.).

Ora, a referida alegação no que possa ser relevante para os interesses individuais do Requerente (os únicos aqui atendíveis) não comporta em si qualquer facto passível de prova, assumindo um carácter genérico e/ou conclusivo pelo que não tem a densidade factual suficiente para ser eventualmente subsumível nos conceitos de fundado receio da verificação de facto consumados ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

Desta forma, na ausência de factos concretos suficientes para que se preencha o requisito do periculum in mora, torna-se desnecessário e ocioso aferir o requisito do fumus non malus iuris, porque sendo estes dois requisitos cumulativos, a falta de um deles conduz a que não se verifiquem os pressupostos legais necessários para a concessão da providência cautelar pedida.

Contra esta tese, invoca o recorrente os arts. 45 a 54 do r.i.(8), que não constam do probatório sem grande discordância do requerente.

E, com efeito, daqueles transcritos arts. do r.i. constam poucos factos e nenhum facto a ver com danos concretos para os interesses (dele) que o requerente visa defender com a futura eventual anulação do acto administrativo.

Pelo que o tribunal a quo decidiu correctamente: não há periculum in mora, cuja alegação e prova cabia ao requerente.

Não tem, portanto, razão o recorrente.

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acordam os juizes desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar o recurso improcedente.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 8-9-2011

PAULO GOUVEIA

CRISTINA SANTOS

ANTÓNIO VASCONCELOS


1- Por exemplo, entre outros (suspensão de eficácia), o pedido cautelar de intimação de alguém para que provisoriamente se abstenha de um certo comportamento, alegadamente violador de normas de direito administrativo, supõe que haja um vazio decisório, isto é, que não exista ou subsista uma qualquer pronúncia justificativa de tal comportamento (Ac. do STA de 10.1.2008, Rec. nº 0675/07).
Sobre este tema, ver: FREITAS DO AMARAL, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 43, e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed., 2010, notas ao art. 112º.

2- Não obstante, o CPTA admite todos os meios de prova estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar. O CPC (v. arts. 384º-3 e 303º) e o CPTA (arts. 1º, 114º-3-g e 118º-2) não parecem permitir a aplicabilidade do art. 523º-2 CPC.

3- Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS CADILHA, Comentário ao CPTA, 2007, notas ao art. 120º, onde os autores tentam lidar com a (necessária?) restrição à aplicação da al. a) (falam em «“evidência palmar”, sem necessitar de quaisquer indagações»).
O mesmo se passa na 4ª edição, de 2005, de O Novo Regime..., de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA (nº 11.5.1), onde o autor fala em “especial evidência” e onde se explica que esta al. a) é uma norma derrogatória do regime de que depende em circunstâncias normais a concessão de providências normais, em que o único propósito é proteger quem se afigure evidente que tem razão no processo principal.
É lógico e imperativo, no entanto, um mínimo de indagação jurisdicional do fumus boni iuris.

4- Dizemos “teoricamente”, porque existem áreas jurídicas em que, devido ao tipo de legislação em causa e suas violações mais frequentes, a nulidade com base em simples prova documental será algo de comum. É o caso, por ex., de institutos regulados no DL 380/99 (RJIGT) e no DL 555/99 (RJUE).

5- Quanto mais não fosse, a total ausência de fundamentação de um acto administrativo lesivo.
Aqui, a lei não distingue a violação da CRP (anulabilidade, regra geral) da violação dum PDM (nulidade).

6-

Artigo 25.º Incompatibilidades e impedimentos

1 - A existência de incompatibilidades e de impedimentos contribui para garantir a imparcialidade no exercício de funções públicas. 2 - Sem prejuízo do disposto na Constituição, nos artigos 44.º a 51.º do Código do Procedimento Administrativo e em leis especiais, as incompatibilidades e os impedimentos a que se encontram sujeitos os trabalhadores, independentemente da modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem funções, são os previstos no presente capítulo. …

Artigo 28.º Acumulação com funções privadas

1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o exercício de funções pode ser acumulado com o de funções ou actividades privadas. 2 - A título remunerado ou não, em regime de trabalho autónomo ou subordinado, não podem ser acumuladas, pelo trabalhador ou por interposta pessoa, funções ou actividades privadas concorrentes ou similares com as funções públicas desempenhadas e que com estas sejam conflituantes. 3 - Estão, designadamente, abrangidas pelo disposto no número anterior as funções ou actividades que, tendo conteúdo idêntico ao das funções públicas desempenhadas, sejam desenvolvidas de forma permanente ou habitual e se dirijam ao mesmo círculo de destinatários. 4 - A título remunerado ou não, em regime de trabalho autónomo ou subordinado, não podem ainda ser acumuladas, pelo trabalhador ou por interposta pessoa, funções ou actividades privadas que: a) Sejam legalmente consideradas incompatíveis com as funções públicas; b) Sejam desenvolvidas em horário sobreposto, ainda que parcialmente, ao das funções públicas; c) Comprometam a isenção e a imparcialidade exigidas pelo desempenho das funções públicas; d) Provoquem algum prejuízo para o interesse público ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Artigo 29.º Autorização para acumulação de funções

1 - A acumulação de funções nos termos previstos nos artigos 27.º e 28.º depende de autorização da entidade competente. 2 - Do requerimento a apresentar para o efeito deve constar a indicação: …

7- Regime da carreira especial médica, bem como os respectivos requisitos de habilitação profissionais.
Artigo 35.º
Disposição final
1 - Os procedimentos de negociação dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho previstos no artigo 27.º são desencadeados em data subsequente à entrada em vigor do presente decreto-lei.
2 - Com o início de vigência do instrumento de regulamentação colectiva referido no número anterior, cessa a aplicação do disposto no Decreto-Lei n.º 324/99, de 18 de Agosto, e no Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto, aos trabalhadores integrados na carreira médica.
3 - Em matéria de incompatibilidades, impedimentos e exercício de medicina liberal, é aplicável aos médicos integrados na carreira médica o disposto nos artigos 25.º e seguintes da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
4 - Ficam salvaguardadas as situações constituídas ou a constituir durante o prazo de 24 meses, a contar desde a data de entrada em vigor do presente decreto-lei, ao abrigo:
a) Dos artigos 20.º a 22.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro;
b) Do Decreto-Lei n.º 324/99, de 18 de Agosto;
c) Do Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto;
d) Do artigo 47.º do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março.
5 - Os concursos de acesso pendentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei mantêm-se válidos até ao provimento das vagas pelos candidatos seleccionados.

8- 45º
Aliás, estamos em sede de matéria de grande melindre onde está em causa interesses de ordem pública, nomeadamente o direito à saúde de doentes frágeis, de poucos recursos, de idade avançada.
46
Como se sabe os serviços de saúde públicos não têm capacidade de tratamento de todos os doentes hemodialisados e por isso o SNS recorreu a convenções com clínicas privadas.
47
Por outro lado, a quase totalidade de médicos nefrologistas existentes no país trabalham no SNS.
48
Seguindo-se este raciocínio primário que o CA da requerida adoptou, a partir de agora o que fazem os doentes de nefrologia?
49
Aliás, perante o melindre da posição tomada pela Requerida, a Administração do Centro de Diálise da Beira Interior onde o Requerente presta colaboração, enviou no dia 7 de Fevereiro uma carta à ARS Centro do seguinte teor:
"(. .. ) O anterior Conselho de Administração do Hospital Amato Lusitano, em 18 de Outubro de 2007, deferiu o pedido de acumulações de funções de médicos nefrologistas que colaboram com a Clínica CDBI, Centro de Diálise da Beira Interior, SA.
Á revelia do actual regime transitório consignado no nº 3 e 4 do art. 35º do DL 17712009, de 4 de Agosto, o actual Conselho de Administração da ULS - Castelo Branco, exigiu, de forma surpreendente, que os médicos nefrologistas renovassem o seu pedido de acumulação de funções.
Ora, por despacho de 2611112010, e confirmado por despacho de 26 de Janeiro p.p., o Conselho de Administração da ULS - Castelo Branco, indeferiu o pedido de acumulação de funções, ignorando a ausência de qualquer alteração dos pressupostos que determinaram o deferimento da acumulação de funções e, bem assim, a orientação constante da Circular Informativa nº 16/2009ICDIRH, de 911112009 da Administração Central do Sistema de Saúde (ACSS), remetida a todos os estabelecimentos e serviços do SNS, que confirma a existência de um período transitório, de acordo com o DL supra referido.
Esta posição do Conselho de Administração veio causar um problema de grande gravidade, dado que impossibilita a prestação de tratamentos de saúde de hemodiálise a todos os doentes que deles carecem, porquanto o Serviço de Nefrologia do Hospital Amato Lusitano apenas pode prestar cuidados de nefrologia a cerca de 60 doentes, não tendo capacidade para cuidar de mais doentes. Aliás, no decurso do ano de 2010, encontravam-se em programa de hemodiálise na CDBI, aproximadamente, o dobro dos doentes - cerca de 120 ~ que o Serviço de Nefrologia do Hospital pode comportar.
Assim, vimos solicitar a V. Exa. a sua intervenção no presente caso, no âmbito das suas competências, porquanto a situação criada pela ULS - Castelo Branco coloca em causa o Serviço Público de Saúde e os superiores interesses de doentes de hemodiálise, dado que no Distrito de Castelo Branco, como V. Exa. bem sabe, não existem médicos nefrologistas disponíveis, aliás, como em termos nacionais”. (doc.13)
Pelo que,
50
Se pode concluir com segurança jurídica. que a deliberação do CA está eivada de vício de forma por falta de fundamentação, determinando consequentemente, a sua anulabilidade por violação dos art2 s 1242 e 1252 do CPA.
51
Aliás, a provar-se que o Conselho de Administração com esta deliberação coloca em causa ou inviabiliza a prestação de cuidados de saúde aos utentes de hemodiálise do Distrito de Castelo de Branco.
52
Não nos podemos esquecer que nos termos do disposto no art. 352 do DL 505/99, de 20/11, alterado pelo DL 176/2001, de 1/6, as Clínicas convencionadas têm de ter obrigatoriamente médicos nefrologistas.
53
E de acordo com os dados existentes, a quase totalidade dos médicos nefrologistas são, simultaneamente, colaboradores de entidades públicas.
54
Pelo que, no presente caso, poderá vir a existir responsabilidade pessoal de cada um dos membros do CA pelos prejuízos que vierem a causar, nos termos, do Regime da Responsabilidade Civil extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas - Lei n.º 67/2007, de 31/12.