| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção (2ª Subsecção) do T.C.A.
1. Relatório.
Joaquim ... e outros, (a título de intervenção principal), militares do Exército, detentores do posto de Tenente-Coronel, intentaram no T.A.C. de Coimbra a presente acção de reconhecimento de direito contra o Sr. Chefe do Estado Maior do Exército, formulando os seguintes pedidos:
Reconhecimento e declaração de que, desde 1 de Janeiro de 1990, o Réu estava legalmente vinculado a proceder ao preenchimento obrigatório de todos os lugares vagos no Quadro Especial de Oficiais (QEO), para o posto de Coronel;
Condenação do Réu a proceder ao preenchimento das 8 (oito) vagas existentes no QEO para o posto de Coronel;
Reconhecimento e declaração de que foi única e exclusivamente por motivo imputável ao Réu que os A.A. não puderam constar das listas de promoção antes de 1999 e serem uns dos escolhidos para aceder ao posto de Coronel;
Reconhecimento e declaração de que os A.A. se encontram numa situação de demora na promoção, desde, pelo menos, 1 de Janeiro de 1996;
Condenação do R. a proceder à promoção dos A.A. ao posto de Coronel do QEO ainda que, por hipótese, não houvesse vaga e, a ocupar na escala de antiguidades desse posto a posição que deteriam se tivessem sido apreciados atempadamente e se o Réu tivesse cumprido a obrigação legal de preencher todos os lugares existentes naquele quadro para aquele posto.
O Mmo. Juiz do T.A.C. de Coimbra, por decisão de 30.4.2001, julgou a acção improcedente, absolvendo o R. dos pedidos.
É dessa sentença que vem interposto o presente recurso, em cujas alegações são formuladas as conclusões de fls. 160 e seguintes, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
O recorrido não contra-alegou.
A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante:
a) Os A.A. são militares, detendo o Posto de Tenente-Coronel do Quadro Especial de Oficiais do Exército Português;
b) Permanecendo em tal posto, os A.A. Joaquim ... e F... desde 1989, e os restantes desde 1991; -
c) Desde 1984 o Quadro Especial de Oficiais prevê e tem oito lugares vagos (por preencher), no posto de Coronel; -
d) Por despacho do General CEME de 29.12.95, foi homologada a lista de promoção, por escolha, dos Tenente- Coronéis, para o ano de 1996, com publicitação dos três (3) primeiros lugares, na qual estavam ordenados os A.A. Joaquim .... em 12º lugar, José ... em 14º lugar, V.... em 18º lugar e N.... em 20º lugar; -
e) Por despacho do General CEME de Janeiro de 1997, foi homologada a lista de promoção, por escolha, dos Tenentes-Coroneis para o ano de 1997, com a publicação dos três (3) primeiros lugares, na qual estavam ordenados os A.A. Joaquim ...., em 7º lugar, José .... em 12º lugar, V... em 13º lugar e N... em 17º lugar;
f) Por despacho do General CEME de 22.12.97, foi homologada a lista de promoção, por escolha, dos Tenentes-Coroneis para o ano de 1998, com a publicação dos dois (2) primeiros lugares, no qual estavam ordenados os A.A. Joaquim ...., em 4º lugar e, José ... em 8º lugar;
g) Por despacho do General CEME de 22.12.97, foi homologada a lista de promoção, por escolha, dos Tenentes Coroneis para o ano de 1998, com a publicação dos dois (2) primeiros lugares, na qual estavam ordenados os A.A. Joaquim ... em 4º lugar e, José .... em 8º lugar; -
h) Por despacho do General CEME de 15.12.98, foi homologada a lista de promoção, por escolha, dos Tenentes-Coroneis para o ano de 1999, com a publicação na íntegra da lista, na qual estavam ordenados os A.A. J... em 5º lugar, José ... em 6º lugar, V... em 7º lugar e N... em 11º lugar; -
i) Por despacho do General CEME de 18.1.2000, foi homologada a lista de promoção por escolha dos Tenentes-Coroneis para o ano de 2000, com a sua publicação na íntegra, na qual estavam ordenados os A.A. José ... em 2º lugar e N... em 5º lugar;
j) Por despachos nos. 16/CEME/98, de 19.01, 06/97 de 8.01, e 33/CEME/99 de 12.02, do General CEME, foram definidos os efectivos dos Quadros Especiais do Exército, para vigorar, durante os anos de, respectivamente, 1998, 1999 e 2000, sendo que para o QEO não estavam previstos quaisquer efectivos para o posto de Coronel.
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3. Direito Aplicável.
Entendem os recorrentes que, ao negar provimento aos dois primeiros pedidos formulados (reconhecimento de que o R. estava legalmente vinculado a proceder ao preenchimento obrigatório das oito vagas existentes no QEO para coronel o aresto em recurso enferma de erro de julgamento, tendo violado frontalmente o direito à promoção dos militares (assegurado pelos arts. 26º nº 1 al. a), 120º e 140º do EMFAR, aprovado pelo Dec. Lei 34-A/90) e o dever de o R. accionar o processo administrativo destinado ao preenchimento dessas 8 (oito) vagas, imposto pelo nº 3 do art. 180º do EMFAR, tanto mais que o art. 10º do D.L. 296/84 foi revogado tácitamente por contrariar o regime constante do EMFAR em matéria de direito à promoção e dever de preenchimento obrigatório de vagas existentes.
A aplicação da norma do artº 10º do D.L. 296/84, dizem ainda os recorrentes, mesmo que por hipótese não tivesse sido revogada pelo art. 30º do Dec. Lei 34-A/90, seria materialmente inconstitucional por violação dos direitos fundamentais à igualdade e à promoção na carreira, consagrados nos arts. 13º e 47º nº 2 da Constituição (anote-se que o Ac. do Tribunal Constitucional referido no aresto em recurso não abordou a questão da revogação do art. 10º nem constitui, até pelo número de votos de vencido, jurisprudência pacífica e a seguir obrigatoriamente pelos Tribunais Administrativos).
Finalmente, e no tocante aos 3º e 4º pedidos formulados, os recorrentes alegam que foi por motivo de o R. não ter procedido ao preenchimento de nenhuma das 8 vagas existentes no QEO para o posto de Coronel que eles não puderam ser um dos escolhidos para serem promovidos, pelo que o aresto em recurso violou o disposto nos arts. 66º nº 1 do Dec-Lei 34-A/90 e 62º do Dec. Lei 236/99.
É esta a questão a analisar.
O QEO do Exército foi criado no contexto da guerra colonial, pelo Dec. Lei nº 49.324, com a finalidade de suprir a insuficiência de oficiais do quadro permanente e de fornecer efectivos para a instrução e enquadramento de unidades do Exército na Metrópole e Ultramar.
Como dispunha o art. 7º de tal diploma, os oficiais do QEO eram considerados oficiais dos quadros permanentes, tendo os direitos e obrigações consagrados no Estatuto do Oficial do Exército.
Em 1978, desaparecidas as necessidades resultantes da guerra colonial, o Dec. Lei nº 302/78 de 11 de Outubro, determinou a extinção progressiva do QEO, impondo o cancelamento das admissões (art. 1º).
Posteriormente, o Dec. Lei nº 296/84 revogou os diplomas referidos, mas manteve o QEO, embora em progressiva extinção pela continuação do cancelamento de extinções, fixando o respectivo quadro em 8 Coroneis, 24 Tenentes Coroneis, 48 Majores e 87 Capitães (artº 2º).
Quanto a promoções ficou estabelecido que, sem prejuízo no disposto no diploma em questão, as promoções dos oficiais do quadro seriam idênticas às que vigoravam para os oficiais do QP da arma ou serviço que lhe estavam atribuídas, ou seja:
a) Por escolha e antiguidade aos postos de major e Tenente-Coronel;
b) Por escolha, ao posto de Coronel;
c) Por distinção, a qualquer posto do quadro (cfr. art. 8º nos. 1 e 2).
Um tanto contraditoriamente, o artº 10º veio, contudo, a prescrever que: "Em conformidade com o definido, independentemente do referido na alínea b) do nº 2 do art. 8º do presente Dec. Lei, as vagas existentes no posto de Coronel do QEO não são obrigatoriamente preenchidos (sublinhado nosso).
Com referência ao teor do Ac. do Tribunal Constitucional nº 335/94, a sentença recorrida concluiu que o citado artº 10º do Dec. Lei nº 296/84 se manteve em vigor, assim julgando improcedentes os dois primeiros pedidos dos A.A. e, deste modo, sustentando o não preenchimento obrigatório das oito vagas ao posto de Coronel.
Erradamente, porém.
Com efeito, o Dec. Lei nº 30-A/90, que aprovou o Estatuto dos Militares veio determinar o seguinte: "O quadro especial de oficiais mantém-se em progressiva extinção, pela continuação do cancelamento de admissões, sendo aplicados aos elementos que o integram as disposições do Dec-Lei nº 296/84, de 31 de Agosto, na parte em que não contrariem o disposto no Estatuto (sublinhado nosso).
Com base neste preceituado, é de concluir que a solução do referido art. 10º contraria o regime que vigorava no EMFAR, visto que nele se estabelecia a obrigatoriedade de preenchimento das vagas existentes desde 1.1.90.
De acordo com o disposto no nº 3 do art. 180º do EMFAR, "quando ocorra uma vacatura deve ser accionado o processo administrativo conducente ao seu preenchimento por militares que reunam as condições de promoção", sendo portanto inquestionável a diferença de regimes: o artº 10º do Dec. Lei nº 296/84 não impunha a abertura do processo de promoções, enquanto o EMFAR a veio tornar obrigatória.
Logo, e porque a intenção inequívoca do legislador do EMFAR foi a de só manter em vigor os preceitos do Dec. Lei nº 296/84 que não contrariassem aquele Estatuto, é de concluir pela revogação do art. 10º do Dec. Lei nº 296/84, ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 70º do Código Civil (cfr. neste sentido, o Ac. deste T.C.A. de 9.05.2002, Rec. nº 4482/00).
Em todo o caso, a revogação do art. 10º do D.L. nº 296/84 sempre seria inquestionável face ao disposto no art. 3º do Dec. Lei 202/93, de 2 de Junho, o qual expressamente determina a obrigatoriedade do preenchimento total das vagas existentes a partir de 1 de Janeiro de 1996, como aliás foi reconhecido pelo próprio Réu, no despacho nº 390/95, junto aos autos sob o doc. nº 1, que é do seguinte teor:
«O Dec. Lei nº 34-A/90, de 24 de Janeiro, ratificado por alteração pela Lei nº 27/91, de 27 de Julho, define o regime estatutário aplicável aos militares dos Quadros Permanentes do Exército.
Nos termos do nº 2 do art. 3º do Dec. Lei 202/93, de 3 de Junho, e do nº 3 do art. 180º do EMFAR, a partir de 1 de Janeiro de 1996 o preenchimento do total de vagas existentes é obrigatório, devendo de imediato ser accionado o processo administrativo decorrente de cada vacatura, com vista à sua ocupação por militares que reunam as condições de promoção.
Esta circunstância impôs um muito ajustado e criterioso controlo dos efectivos do Exército.
Neste sentido, os efectivos agora atribuídos aos diferentes Quadros Especiais, passam a constituir fundamento das promoções a efectuar".
Afigura-se-nos, assim, indiscutível a vinculação do R., pelo menos a partir de 1 de Janeiro de 1996, no sentido do preenchimento obrigatório das 8 (oito) vagas existentes no posto de coronel do QEO, o que aliás se compatibiliza com o teor do preâmbulo do D.L. 236/99, de 25 de Junho, que visou "Reforçar a garantia das expectativas dos militares em fim de carreira, designadamente através ... da possibilidade de promoção ao posto imediato, no caso da existência de vaga em data anterior ao limite de idade fixado para o posto ...".
Como dizem os recorrentes, trata-se de garantir "o direito fundamental consagrado no nº 2 do art. 47º da Constituição", que compreende o direito à promoção na carreira (cfr. por todos, Gomes Canotilho e Vital Moreira, C.R.P. Anotada, 3ª ed., p. 265), o qual não se compadece com um preceito que permite não preencher qualquer uma das vagas existentes e que, como tal, permite impedir toda e qualquer promoção.
Por outro lado é certo que o Ac. do Tribunal Constitucional referido pelo aresto em recurso, até pelo número de votos de vencido que teve, não constitui jurisprudência, e nem sequer se pronunciou sobre a questão da eventual revogação do art. 10º do D.L. 296/84 pelo D.L. 34-A/90, referindo-se apenas a diferenças de situações justificadas, apesar de antagónicas.
Isto posto, só se pode concluir que assiste aos recorrentes o direito de acesso ao posto superior assegurado pelo Dec. Lei 34-A/90, sendo certo que a promoção ao posto de coronel é efectuada por escolha, desde que exista vaga e independentemente da posição do militar na escala de antiguidade (cfr. arts. 56º e 234º al. a) do Dec. Lei 34-A/90 e arts. 52º, 217º e 243º do actual EMFAR.
Tal direito só não foi concretizado porque o R. não procedeu ao preenchimento das 8 (oito) vagas existentes no QEO para o posto de coronel, ou seja, foi por motivo exclusivamente imputável ao R. que os A.A. e ora recorrentes não puderam ser escolhidos para aceder ao posto de coronel do QEO, encontrando-se numa situação de demora na promoção desde 1 de Janeiro de 1996, data em que reuniram todos os requisitos exigíveis (cfr. art. 66º nº 1 do Dec. Lei 34-A/90 e art. 62º do Dec. Lei 236/99).
Situação essa que implica o direito a serem promovidos logo que cessem os motivos determinantes da demora, independentemente da existência de vacatura, indo ocupar na escala de antiguidade no novo posto a posição que deteriam se em 1996 o R. tivesse accionado os mecanismos de preenchimento das vagas de coronel existentes no QEO (cfr. arts. 66 nº 1 al. e) e nº 3 do Dec. Lei 34-A/90 e artº 62º do Dec. 236/99).
Procedem, assim, na íntegra as conclusões dos recorrentes.
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4. Decisão
Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, reconhecendo os direitos invocados pelos recorrentes e condenando o R. nos pedidos formulados na petição inicial.
Sem custas, por não serem devidas.
Lisboa, 23.10.03
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo
João Beato Oliveira de Sousa |
