| Decisão Texto Integral: | Acordam no 2º Juizo do TCA Sul
1. Relatório.
Esmeraldo ..., tenentecoronel de Infantaria na situação de reforma, intentou no T.A.F. de Lisboa, contra o Ministério da Defesa Nacional, acção administrativa comum, com processo ordinário, pedindo a condenação do R. a contar, para todos os efeitos legais, o tempo de serviço efectivo prestado pelo A. como miliciano, nos termos da Lei nº 15/2000, incidindo tal contagem sobre a carreira do A., já revista ao abrigo da Lei nº 43/99.
O R. Ministério da Defesa Nacional contestou deduzindo as excepções de erro na forma do processo e de caducidade do direito de acção e defendeu, por impugnação, a improcedência da questão de fundo.
Por despacho de fls. 83 a 90 o Mmo. Juiz “a quo”, considerando haver erro na forma do processo e ordenou o prosseguimento sob a forma de acção administrativa especial.
Após tal correcção, e depois de ouvido o A. acerca da também invocada caducidade do direito de acção suscitada na contestação da entidade demandada, o Mmo. Juiz “a quo”, julgando tal excepção procedente, absolveu da instância o Ministério da Defesa Nacional.
Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA, em cujas alegações formulou as conclusões seguintes:
1ª) A pretensão em causa emerge directamente da Lei e não do acto de recusa da sua aplicação ao recorrente;
2ª) O acto que negou a aplicação da Lei 15/2000 ao recorrente não constitui acto vinculativo a exigir o uso da acção administrativa especial no respectivo prazo de impugnação, pois não foi conferido ao recorrido o poder de retirar o poder de retirar o direito já subjectivado na esfera jurídica do recorrente;
3ª) O direito subjectivo do recorrente deriva directamente da Lei 15/2000 e da sua situação de facto, aliás reconhecida pelo recorrido;
4ª) Na verdade, o recorrido reconhece a aplicabilidade da Lei 15/2000 ao recorrente, tendo chegado mesmo a efectuar a sua contagem de serviço, mas recusa objectivamente a sua aplicação, por entender que colide com a Lei 43/99, que também reconhece aplicável ao recorrente;
5ª) Aliás, o recorrido reconhece até que são aplicáveis ao recorrente ambas as leis, e que as mesmas não são incompatíveis entre si;
6ª) Não sendo exigível o uso da acção administrativa especial, mas o da acção comum, não procede a excepção dilatória da caducidade.
O Ministério da Defesa Nacional contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2 . Matéria de Facto
A matéria de facto é a consignada na decisão de 1ª instância, para cujos termos se remete na íntegra (artigo 713º nº 6 do Cod. Proc. Civil).
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3. Direito Aplicável
Para julgar procedente a excepção de caducidade, o Mmo. Juiz “a quo” expendeu, no essencial, o seguinte: “O contar para todos os efeitos legais o tempo de serviço efectivo prestado pelo A. como miliciano, nos termos da Lei nº 15/2000, peticionado, importa decisão administrativa que, ao abrigo daquelas normas da Lei nº 15/2000, de 8 de Agosto, defina concretamente a situação do Autor, estabelecendo os efeitos jurídicos a produzir naquela situação individual e concreta.
Isto é, importa a prática pela Administração de um acto administrativo que proceda à contagem de tempo de serviço na carreira do Autor, e faça repercutir nessa carreira os efeitos de tal contagem de tempo de serviço feita ao abrigo do diploma invocado (não formula o Autor o pedido de reconhecimento do direito àquela contagem, naqueles termos, mas o pedido de condenação da entidade demandada a proceder à contagem do tempo de serviço, para todos os efeitos legais na carreira do ora Autor). O que o Autor pretende é, pois, a condenação da entidade demandada à prática de um acto administrativo (artigo 120º do CPA), que entende legalmente devido.
Nos termos do artigo 67º nº 1 do CPTA, são pressupostos da condenação à prática de acto legalmente devido que tenha sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, e não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido (alínea a), ou tenha sido recusada a prática do acto devido (alínea b)), ou tenha sido recusada a apreciação de requerimento dirigido à prática do acto (alínea c).
Ou seja, estando em causa pretensão que não emerge directamente de norma jurídico-administrativa, nem de acto jurídico já praticado ao abrigo de disposição de direito administrativo, mas que importa a prática de acto administrativo, como no caso dos autos, que proceda à contagem para todos os efeitos, do tempo de serviço prestado pelo Autor como miliciano, nos termos da Lei nº 15/2000, incidindo tal contagem sobre a carreira do Autor tal com se configura, já revista nos termos da Lei nº 43/99, é pressuposto processual da dedução de tal pretensão em juízo, que tenha sido dirigido requerimento à Administração que a tenha constituído no dever legal de decidir.
No caso dos autos, o Autor dirigiu em 8 de Maio de 2003 ao Chefe de Estado Maior do Exército, “exposição requerimento pelo qual solicitava a correcção da antiguidade, tempo de serviço e promoção ao posto a que tem direito, nos termos da Lei nº 15/2000 (Facto 2).
Tal requerimento foi indeferido, tendo o Autor sido notificado de tal indeferimento por ofício com data de 22 de Abril de 2004 (Facto 4).
A presente acção deu entrada no TAF de Lisboa 4 de Janeiro de 2005.
Nos termos do artigo 69º nº 2 do CPTA, “tendo havido indeferimento, o prazo da propositura de acção é de três meses”.
Tal prazo, em face do indeferimento notificado por ofício com data de 22 de Abril de 2004, encontrava-se já, em 4 de Janeiro de 2005, ultrapassado.
A caducidade do direito de acção constitui questão que obsta ao conhecimento do objecto do processo e ao prosseguimento do mesmo, nos termos do artigo 89º nº 1, alínea h) do CPTA, constituindo pois excepção dilatória. As excepções dilatórias dão lugar à absolvição da instância (artigo 493º nº 2 do CPC).
Pelo exposto, decide-se absolver o Ministério da Defesa Nacional da instância”.
Discordando desta argumentação, o Autor, ora recorrente alega que “o que nesta acção está em causa não é uma pretensão emergente da prática ilegal de um acto administrativo. Está em causa o reconhecimento de um direito subjectivo do recorrente, e a consequente condenação da Administração em lhe contar, para todos os efeitos legais, incluindo a antiguidade, o tempo de serviço efectivo prestado como miliciano.
Aliás, o recorrido até reconhece ao recorrente que este é abrangido pela Lei 15/2000, e que dela beneficia inequivocamente. Tão somente se recusa a aplicar-lhe a lei, não efectuando a contagem do tempo de serviço”.
Citando Mario Aroso de Almeida, o recorrente sustenta que “nem todas as pretensões que os particulares apresentam à Administração se dirigem à emissão de actos administrativos, contra cuja recusa se imponha reagir, dentro de prazos curtos, pela via da acção administrativa especial, e de que nem todas as declarações que a Administração emita a propósito de pretensões dos particulares correspondem a actos dessa natureza”.
É o que resulta, segundo o recorrente, do disposto no artigo 37º, nº 2, alínea e) do CPTA, sempre que esteja em causa a realização de prestações de facto, de coisa ou de quantia a que a Administração se encontre directamente obrigada, por força da lei ou de outro acto jurídico anterior, e que poderão dizer respeito, só para dar alguns exemplos avulsos, ao pagamento de vencimentos, remunerações, pensões e outros benefícios da segurança social, à realização de restituições, à remoção de coisas ou à prestação de cuidados de saúde ou de educação.
Trata-se de situações em que directa ou imediatamente derivam da lei vínculos obrigacionais para a Administração, não âmbito das quais não se concebe a intervenção de poderes de definição jurídica da Administração e se aceita que ela está colocada numa situação de paridade, a apreciar no âmbito do clássico contencioso das acções (com o CPTA, naturalmente, no âmbito da acção administrativa comum).
É esta, no essencial, a tese defendida pelo Autor, em função da qual o mesmo conclui que a situação dos autos deve ser apreciada no âmbito da acção administrativa comum.
A tal tese se opõe o R. Ministério da Defesa Nacional, alegando que foi o despacho do General Chefe do Estado Maior do Exército, de 19.04.2004, que indeferiu o pedido do recorrente de correcção da antiguidade, tempo de serviço e promoção ao posto a que se julga com direito nos termos da Lei nº 15/2000, de 8 de Agosto, pelo que será imperioso considerar que a pretensão do A. emerge da prática ou omissão ilegal de acto administrativo, nos termos do artigo 46º do CPTA, correspondendo à forma de acção especial.
Logo, conclui o R., a acção foi proposta em data em que se encontrava largamente ultrapassado o prazo previsto na lei, o que determina a absolvição da instância, nos termos da alínea h) do artigo 89º do C.P.T.A.
Também o Digno Magistrado do Ministério Público se pronuncia no sentido da caducidade do direito de accionar, uma vez que a finalidade pretendida pelo A. passa, necessariamente, pela revogação do despacho do General CEME, de 19.04.2004, que indeferiu o pedido do recorrente, e pela condenação à prática de acto administrativo alegadamente devido.
É esta a questão a apreciar.
Como é sabido, a linha de separação entre a acção administrativa comum e a acção administrativa especial está a revelar-se como problema frequente e de grande relevância na aplicação prática do novo regime.
Suscitam dificuldades (talvez sobretudo pela novidade de previsão legal) aqueles casos em que a situação jurídica do particular é configurada por normas jurídicas e situações de facto que lhe conferem um direito subjectivo perfeito e exercitável sem o recurso a acto administrativo, também porque habitualmente a prestação que lhe é devida é efectuada através de um procedimento que aparenta a produção de um acto administrativo, mas em que, na realidade, o acto emitido não deve entender-se como vinculativo quando à Administração não esteja expressamente conferido o poder de retirar o direito que já se tenha subjectivado na esfera jurídica do particular (cfr. Rosendo Dias José, “O que está a acontecer com as acções administrativas especiais”, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 47, pag. 14 e seguintes; sublinhado nosso).
No mesmo sentido se pronuncia Vieira de Andrade, ao escrever que “A acção administrativa comum também pode ser utilizada para pedir a condenação da Administração no cumprimento do dever de prestar, que decorra directamente de normas administrativas (mas não envolva a prática de acto administrativo), ou tenha sido constituído por actos jurídicos, podendo ter por objecto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto (cfr. “A Justiça Administrativa”, Almedina, 4ª edição, p. 181 e seguintes).
Este pedido, escreve ainda Vieira de Andrade, pressupõe a existência de situações em que não esteja previsto, nem tenha de haver um verdadeiro acto administrativo, mas simples actuações de autoridade no contexto de relações jurídicoadministrativas paritárias em que a lei confere aos particulares direitos a prestações administrativas.
Tal entendimento implica, é verdade, um conceito restrito de acto administrativo, como acto regulador, excluindo da órbita deste, para efeitos impugnatórios (com a vantagem para os particulares de restringir os casos em que há ónus de impugnação, sob pena de caso decidido), situações nas quais tradicionalmente se considerava existirem actos administrativos como por exemplo no que respeita aos actos de processamento de vencimentos e a prestações de segurança social (ob. cit., p. 182).
Daí que o pedido a que se refere a alínea e) do nº 2 do artigo 37º do CPTA seja um pedido que se distingue da condenação à prática de acto devido, devendo seguir a forma da acção administrativa comum (e não a forma da acção administrativa especial), visto que está em causa o cumprimento de deveres obrigacionais que normalmente são exigíveis no âmbito da administração de prestações (cfr. Mario Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, nota 7 ao artigo 37º).
Isto posto, logo que se vê que a questão não é tão linear como a circunscreve a, aliás, douta decisão recorrida, uma vez que, ao contrário do decidido, está em causa uma pretensão que emerge directamente de normas jurídicas administrativas, no âmbito de uma relação jurídica administrativa complexa, não podendo situar-se o direito do Autor como simples consequência do indeferimento correspondente ao ofício com data de 22 de Abril de 2004.
Ou seja, o pedido do A. não se baseia directamente no Despacho de 19 de Abril de 2004, como justamente alega o recorrente, antes se fundando directamente na lei (na Lei 15/2000, revista pela Lei 43/99) e é com fundamento em tais diplomas que o Autor pretende ver reconhecido o direito à contagem do tempo de serviço efectivamente prestado como miliciano.
Isto é, o objecto da pretensão não é o referido acto de indeferimento, nem a pretensão do Autor emerge da sua prática, embora a ilegalidade de tal acto possa, inclusive, ser conhecida a título incidental (cfr. Mario Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 3ª edição, p. 93), no âmbito da acção administrativa comum, que é a adequada ao caso concreto.
Na verdade, emerge dos autos que a Lei 15/2000, de 8 de Agosto, já havia sido aplicada ao A. sem precedência de qualquer requerimento, por portaria de 18.12.2001 do CEME, e reconstituída oficiosamente a sua carreira, o que significa estarmos perante uma situação jurídico-administrativa complexa, que não pode ser apreciada em função de qualquer requerimento específico, mas antes apreciada na sua globalidade, sob pena de frustrar o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado na Constituição e no artigo 2º do CPTA.
Conclui-se, pois, pela procedência das conclusões das alegações do recorrente.
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e ordenando a baixa dos autos ao TAF de Lisboa, a fim de aí prosseguirem os seus termos sob a forma da acção administrativa comum.
Sem custas.
Lisboa, 25.01.07
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Maria Cristina Gallego dos Santos
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa |
