Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	06872/03

Secção:	Contencioso Administrativo - 1º Juízo Liquidatário


Data do Acordão:	01/24/2008

Relator:	João Beato de Sousa

Descritores:	PLANO DE ORDENAMENTO DA ORLA COSTEIRA DE BURGAU-VILAMOURA.

Sumário:	I - Um estabelecimento de restauração localizado na Meia Praia e dotado de declaração de interesse para o turismo, emanada pela Direcção-Geral do Turismo, reúne os requisitos exigíveis para ingressar no regime dos artigos 60º e 61º do RPOOC. II - Assim, esse estabelecimento deveria constar do elenco do artigo 60º/2 do RPOOC, à semelhança de outros aí contemplados, sendo irrelevantes por falta de previsão legal as diferenças de características apresentadas relativamente a estes. III – Em consequência, é procedente o pedido de declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, do referido nº2 do artigo 60º do RPOOC.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:

RELATÓRIO

Augusto ..., empresário, residente na Rotunda da Estrada do Porto de Mós, Lote 28-A, em Lagos, veio requerer a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Burgau-Vilamoura, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33/99, de 11 de Março, publicada no DR Série I-B n.º 98, de 27-04-1999.

O Primeiro-Ministro respondeu por impugnação, conforme fl. 231 e ss.

Os contra-interessados foram regularmente citados, mas apenas o Município de Portimão se apresentou a contestar (fl.363).

Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões:

A) A realidade consubstanciada pela “Gaivota Branca” é substancialmente idêntica à de outros estabelecimentos previstos no art. 60º do RPOOC, sobretudo tendo em conta que:
1) Relativamente à distância dos estabelecimentos previstos no art. 60° do POOC em relação à linha de água do mar e à zona de praia podemos concluir que alguns dos estabelecimentos distam 3 m da LMPMAVE e outros 700 m e que, dos 13 estabelecimentos de que temos informação, aparentemente 9 encontram-se em pleno areal.
2) Quanto ao tipo de construção e materiais aplicados nas referidas construções, podemos concluir que dos 15 estabelecimentos de que temos informações, 8 utilizam alvenaria e 3 betão.

B) O RPOOC, ao tratar de forma distinta realidades substancialmente idênticas, é ilegal por violação
1) das alíneas a), d) e e) do artigo 4° do DL 151/95 uma vez que, e conforme demonstrado:
1.1) a “Gaivota Branca” é um pólo de desenvolvimento económico e social sustentável devendo a programação de um POOC respeitar os princípios gerais de ordenamento do território e salvaguarda e valorização do património natural e construído bem como a participação das populações e a salvaguarda dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, o que neste caso não sucedeu.
1.2) Efectivamente, a Gaivota Branca deveria estar prevista como um dos estabelecimentos sujeitos ao regime especial do art. 60º do RPOOC;
1.3) por isso mesmo, não se trata, no caso em apreço, da obrigatoriedade de esta se conformar com o RPOOC mas sim da exigibilidade de a mesma estar prevista no art. 60º do RPOOC.
1.4) Por isso mesmo é ilegal o RPOOC.
2) da alínea c) do n.º 2 do artigo 2°, do n.º1 do artigo 11º e do artigo 17.º do DL 309/93 atendendo a que, na sua elaboração, não foi tido em conta o interesse público e a realidade consubstanciada pela Gaivota Branca conforme obrigam os preceitos mencionados.
2.1) De facto, não foi tido em conta que um dos um dos objectivos dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira é, expressamente, a valorização e qualificação das praias consideradas estratégicas por motivos ambientais ou turísticos sendo que a Gaivota Branca como está, e no estado que está, prossegue esse propósito.
3) do artigo 4° e do n.51 do artigo 7° do DL 380/99 consubstanciada:
3.1) Na deficiente fundamentação técnica do POOC uma vez que, e ao contrário do que aparentemente é a razão de ser das soluções previstas no RPOOC, vários estabelecimentos se encontram em pleno areal e vários utilizam alvenaria e betão como materiais de construção.
3.2) Na preterição da participação dos directamente e individualmente lesados pelo RPOOC atendendo a que o Requerente não foi, a propósito da sua elaboração, ouvido.
4) dos artigos 3.º, n.º1, 4°, 5°, 6.º e 6.º-A, todos do Código do Procedimento Administrativo, ao tratar de forma distinta realidades que são manifestamente idênticas.
5) do artigo 57.º do DL 167/99 e do Decreto Regulamentar n.º 22/98, de 21 de Setembro.
5.1) Efectivamente, atendendo a que:
5.1.1) Relativamente à distância dos estabelecimentos previstos no art. 60.º do POOC em relação à linha de água do mar e à zona de praia podemos concluir que alguns dos estabelecimentos distam 3 m da LMPMAVE e outros 700 m e que, dos 13 estabelecimentos de que temos informação, aparentemente 9 encontram-se em pleno areal.
5.1.2) Quanto ao tipo de construção e materiais aplicados nas referidas construções, podemos concluir que dos 15 estabelecimentos de que temos informações, 8 utilizam alvenaria e 3 betão.
5.2) É injustificável o tratamento discriminatório da Gaivota Branca e a sua não inclusão no art. 60.º do RPOOC.
6) da alínea e) do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro, uma vez que, na prática, um regulamento administrativo derrogou uma lei geral o que, indubitavelmente, justifica só por si a ilegalidade do RPOOC.
7) ainda que a título acessório, do disposto nos artigos 13.Qº, 18.º, 61º nº1, 62.º, n.º1, e 266.º da Constituição da República Portuguesa, por consequência das violações referidas nos números anteriores.

C) Caso assim não se considere, então os artigos 60.º e 61.º do RPOOC, bem como, em consequência, da alínea a) do n.º 2 e do n.º 3 do artigo 14.º do RPOOC são ilegais, nos mesmos termos e com os mesmos fundamentos indicados anteriormente.

Em contra-alegação, o Primeiro-Ministro concluiu:

1. Os artigos 60° e 61° do RPOOC não consubstanciam nenhum tratamento discriminatório do estabelecimento do Requerente, uma vez que a situação deste não é substancialmente idêntica à dos estabelecimentos ali incluídos.
2. De facto, não existe naquele regime excepcional nenhum restaurante construído em plena praia, uma vez que o único restaurante incluído naquele regime encontra-se num plano recuado relativamente à praia.
3. Ou seja, entre todos os estabelecimentos integrados nos artigos 60° e 61° do RPOOC não há um único restaurante situado em plena praia, como é o Gaivota Branca.
4. Verifica-se, assim, que a lógica que presidiu à solução adoptada no RPOOC foi a de apenas permitir apoios de praia em pleno areal e mais nenhum tipo de estrutura.
5. Por isso, mesmo a Zona Desportiva do Alvor que, a par do Restaurante do Camilo, é o único estabelecimento da lista dos artigos 60° e 61° do RPOOC que não é um apoio de praia, também se encontra, tal como este restaurante, num plano recuado relativamente à praia.
6. Assim, o RPOOC não padece dos vícios invocados, que decorrem, todos eles, da alegação de tratamento discriminatório.
7. O RPOOC não viola o artigo 4°, alíneas a), d) e e) do Decreto-Lei n° 151/95, uma vez que o facto de o estabelecimento do requerente estar licenciado há mais de 20 anos não implica necessariamente que o POOC mantenha a sua situação jurídica, caso contrário, seria a própria utilidade dos POOCs que resultaria posta em causa, uma vez que teriam sempre de se conformar com os “factos consumados”.
8. Aliás, o Requerente nunca obteve da parte da entidade que exerce competências administrativas sobre o domínio público marítimo licença para construir um imóvel em alvenaria, e as únicas licenças que o permitiram foram concedidas pela Câmara Municipal de Lagos, pelo que não se impõem ao POOC, nem conferem ao Requerente ou a qualquer particular direitos aquando da elaboração daquele Plano.
9. Todas as licenças sublinham o carácter provisório e precário das mesmas.
10. Na elaboração do POOC faz-se necessariamente uma nova ponderação dos vários valores envolvidos, o que implica a ponderação entre o interesse para o turismo e as implicações ambientais ao nível do ordenamento do território, como resulta expressamente da alínea c) do artigo 4° do Decreto-Lei n° 151/95, na qual se determina que o POOC deve assegurar a compatibilização do património construído com a protecção e a valorização dos recursos naturais.
11. O direito de participação na elaboração do POOC não foi violado pelo facto de o requerente não ter sido individualmente ouvido, visto que a participação está suficientemente assegurada com a fase de inquérito público prevista no artigo 9° do Decreto-Lei n° 151/95, de acordo com a jurisprudência constante do STA.
12. O RPOOC não viola os artigos 2°, n° 2, alínea c), 11°, n°1, e 17° do Decreto-Lei n° 309/93, uma vez que a valorização das praias não se confunde com a valorização de todos os equipamentos nela construídos ou montados, devendo o preceito ser interpretado em conjunto com outras disposições, tais como o artigo 2°, n° 2, alínea e) e o artigo 4°, n°1, alínea c) do Decreto-Lei n° 309/93, nos termos dos quais também são objectivos do POOC, respectivamente, “...a defesa e conservação da natureza” e a “conservação dos valores ambientais e paisagísticos”.
13. Perante isto, na elaboração do POOC a Administração fez uma ponderação, que só a ela lhe compete fazer, de que o estabelecimento comercial em apreço não contribuiria para a valorização da praia.
14. E, nessa ponderação, não violou o princípio da igualdade, uma vez que não incluiu no regime excepcional nenhum estabelecimento em condições iguais às do Gaivota Branca.
15. Mesmo que se entenda que o Decreto-Lei n° 380/99 é aplicável ao POOC, este não é desconforme aquela disciplina legal, nem no que respeita à fundamentação, nem à participação dos interessados.
16. Quanto ao primeiro aspecto, apesar de os POOCs vincularem a esfera jurídica dos particulares, aplica-se a fundamentação per relationem, própria dos actos normativos: a fundamentação encontra-se quer nos documentos que integram o Plano, quer nos diversos actos que compõem o respectivo procedimento de aprovação.
17. Aliás, se o particular participar no inquérito público, obtém um acto administrativo de resposta às suas observações, que fundamenta expressamente os termos em que foi configurada a sua situação jurídica.
18. Quanto à participação dos interessados no procedimento, esta está suficientemente assegurada com a fase de inquérito público prevista no artigo 9° do Decreto-Lei n° 151/95, sem necessidade de uma participação individualizada, como já foi afirmado pelo STA e como decorre do próprio artigo 118°, n°1, do CPA.
19. O RPOOC não viola os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade e da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade e da boa-fé, porque não trata de forma diferente situações idênticas.
20. O Decreto-Lei n° 167/97 que regula o regime jurídico da declaração de interesse público para o turismo não se confunde com os interesses e objectivos prosseguidos pelo POOC, pelo que não pode impor-se a este.
21. A inclusão dos estabelecimentos nos artigos 60° e 61° do RPOOC não tem nada a ver com o facto de os estabelecimentos possuírem ou não uma declaração de interesse para o turismo, pelo que nunca pode estar em causa a violação dos preceitos legais sobre a concessão e o regime dessa mesma declaração.
22. A qualificação como sendo de utilidade pública dos usos privativos destinados à edificação de estabelecimentos hoteleiros ou similares declarados de interesse para o turismo constante do artigo 19°, alínea e) do Decreto-Lei n° 468/71 não justifica um regime excepcional no POOC.
23. O regime dos artigos 17° a 31° do Decreto-Lei n° 468/71 está derrogado no que se refere à instalação de apoios de praia e restaurantes no domínio hídrico pelo Decreto-Lei n° 46/94 (cfr. o artigo 91°).
24. Não havendo um tratamento diferente de situações semelhantes não existe nenhuma violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13° da CRP.
25. O RPOOC não viola, tão pouco, o direito à iniciativa económica privada e o direito à propriedade privada, visto que ambos os direitos podem ser objecto de restrições e devem ser exercidos nos termos da lei.
26. Após a entrada em vigor do POOC, a licença provisória concedida ao Requerente foi emitida em Março de 2001, nos termos do artigo 17°, n° 4, do Decreto-Lei n° 309/93, e tem a duração de dois anos prevista neste preceito, pelo que caducou em Março de 2003 sem que o requerente tenha efectuado nenhuma das adaptações exigidas ou, sequer, apresentado um projecto para o efeito.

O Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 488/9 desfavorável ao provimento do recurso.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Tendo em conta os articulados e os documentos dos autos cujo conteúdo se considera reproduzido sempre que mencionados ou indicados pelos números das folhas dos autos pertinentes, estão assentes os seguintes factos relevantes:
1.
O Requerente é proprietário do estabelecimento comercial denominado Gaivota Branca, sito na Meia Praia, concelho de Lagos.
2.
O estabelecimento Gaivota Branca é explorado directamente pelo Requerente, desde há mais de vinte anos, ao abrigo de licença emitida, à data, pela Junta Autónoma dos Portos de Barlavento do Algarve, titulada pelo alvará de licença n.° 24/78, de 18 de Julho de 1978, emitido no âmbito do processo n.° L/4-228b (fls. 37/38).
3.
Nos termos da referida licença, e conforme resulta, ainda, do termo de responsabilidade, de 2 de Agosto de 1978, junto a fls. 39, o Requerente ficou habilitado a construir “um restaurante-bar, de tipo desmontável, na Meia Praia, na zona do Porto de Lagos.”
4.
Em 9 de Fevereiro de 1981, veio a ser emitido novo alvará de licença, com o n.° 4/81, ainda no âmbito do Proc. n.° L/4-228b, ao qual correspondeu novo termo de responsabilidade, com a mesma data (doc. fl. 42/44 e 46).
5.
Tudo para e feitos de construção de “um restaurante-bar, a título precário, mas com carácter de permanência, embora se trate de uma construção de tipo desmontável, na Meia Praia, na zona do Porto de Lagos.”
6.
Em 30 de Setembro de 1982, novo alvará de licença é emitido, permitindo ao Requerente levar a cabo obras de alteração e ampliação do seu bar-restaurante, ou seja, a Gaivota Branca (fls. 48/49).
7.
Em 11 de Abril de 1984, a Junta Autónoma dos Portos de Barlavento do Algarve emitiu, a pedido do Requerente, novo alvará de licença, com o n.° 10/984, que o autoriza, novamente, a manter a construção da Gaivota Branca, o mesmo resultando do respectivo de termo de responsabilidade (documentos de fls. 52 e 54).
8.
A Junta Autónoma dos Portos de Barlavento do Algarve veio, novamente, e desta feita em 31 de Outubro de 1985, autorizar a manutenção da Gaivota Branca na Meia Praia (fls. 56/58 e 60).
9.
Mais uma vez, e em 30 de Setembro de 1986, novo alvará, com o n.° 34/86, e respectivo termo de responsabilidade, são emitidos pela Junta Autónoma dos Portos, permitindo ao Requerente a manutenção da Gaivota Branca no local onde, ainda hoje, se encontra (Docs. de fls. 62/64 e 66).
10.
E assim tem sucedido, ao longo dos anos, permitindo ao ora Requerente, bem como a outros proprietários de estabelecimentos comerciais na Meia Praia, a manutenção de restaurantes e bares para apoio a residentes e turistas (veja-se, por exemplo, o documento de fls. 68, que prorroga novamente o prazo da licença respeitante à Gaivota Branca).
11.
Ao abrigo destas sucessivas licenças o Requerente procedeu à construção e exploração da Gaivota Branca e sempre procurou melhorar as condições deste seu estabelecimento, obtendo, para o efeito, as necessárias autorizações: logo em 1982, obteve autorização da Câmara Municipal de Lagos para ampliar o estabelecimento, com alvenaria de tijolo (Doc. de fls. 70).
12.
Em 1991, foi emitida nova licença, com o n.° 674/90, no âmbito do proc. n.° 295.05.2993, desta vez pela Direcção-Geral de Portos, igualmente para efeitos de manutenção do restaurante Meia Praia (Doc. de fls. 72/73)
13.
Tal licença era válida por 1 ano, com possibilidade de prorrogação de tal prazo, o que veio a suceder, até 1993, data em que nova licença é emitida, no âmbito do mesmo processo (n.° 295.05.2993), com o n.° 31/93 (Doc. fls. 75/78), que sucedeu à licença n.° 106/92, conforme cláusula 15 deste documento.
14.
Até que, em 1994, foi emitida licença para utilização do domínio público hídrico, com o n.° 73/94, dos serviços da Direcção Regional do Ambiente do Algarve (conforme documento de fls. 80/83).
15.
Do exposto resulta que o Requerente, desde há mais de vinte anos, vem legalmente explorando o restaurante-bar Gaivota Branca, com base em sucessivas licenças cujas taxas sempre foram pagas (vide, por exemplo, a guia de liquidação da taxa referente ao ano de 1999, a fls. 85)
16.
O Requerente cumpriu sempre as exigências feitas pelas autoridades competentes, incluindo a Direcção Regional do Ambiente do Algarve, já em 1998 (documento de fls. 87/88).
17.
O Gaivota Branca é um estabelecimento comercial de restauração com excelentes condições higio-sanitárias, bem equipado e dotado de instalações sanitárias abertas ao público (seja ou não cliente).
18.
Para além de obter o licenciamento da actividade comercial que sempre veio exercendo na Gaivota Branca, o Requerente obteve para ele da Direcção-Geral de Turismo, logo em 1981, a classificação como Restaurante de Segunda Categoria (Grupo 1, categoria de Segunda), com declaração “de interesse para o turismo” (cfr. ofícios de fls. 90, 92, 94 e 96).
19.
Tal facto foi confirmado em 12 de Maio de 1982, conforme ofício da mesma Repartição da Direcção Geral de Turismo onde se pode ler que “esse estabelecimento está considerado como de interesse para o turismo e classificado como Snack-Bar Gaivota Branca, de 2.ª Categoria.” (fls. 98).
20.
A classificação do estabelecimento foi certificada pela Direcção-Geral de Turismo, através da autorização para afixação da placa n.° 7062-S (Docs. de fls. 100 e fls. 102).
21.
O Requerente teve o cuidado de, logo em 12 de Abril de 1976, solicitar à entidade, à data competente para o efeito (Direcção-Geral do Turismo), a declaração de interesse para o Turismo, do estabelecimento que pretendia instalar na Meia Praia, e que, mais tarde, seria a Gaivota Branca (Doc. de fls. 104).
22.
E para efeitos de classificação enquanto estabelecimento de restauração com interesse para o turismo, o Requerente enviou o necessário questionário, bem como a planta de localização referente ao projectado estabelecimento que corresponde àquela que é, ainda hoje, a localização da Gaivota Branca, na Meia Praia (Documentos de fls. 106/110).
23.
No relatório da inspecção feita pela Direcção-Geral do Turismo, datado de 17 de Junho de 1981, pode ler-se que o estabelecimento Gaivota Branca tem um aspecto exterior moderno, em bom estado de conservação, com instalações sanitárias, sendo descrito como um “estabelecimento muito agradável e funcional”, pelo que foi, desde logo, proposta a sua classificação como estabelecimento com interesse para o turismo (Doc. de fls. 112/115).
24.
O estatuto de interesse para o turismo nunca foi retirado à Gaivota Branca.
25.
A Gaivota Branca recebeu, 12 de Julho de 1982, em sede de proc. n.° 730/1981, o alvará de licença sanitária n.° 746, emitido pela Câmara Municipal de Lagos (Doc. fls. 117).
26.
E em 4 de Julho de 1983, o Requerente foi notificado da concessão de licença municipal para a abertura do estabelecimento Gaivota Branca (Doc. fls. 119).
27.
No seguimento da vistoria, datada de 16 de Maio de 1983, pela qual foram verificadas as necessárias condições de higiene, limpeza e segurança da Gaivota Branca (Doc. fls. 120).
28.
No seguimento da publicação, em 27 de Abril de 1999, do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau-Vilamoura - aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 33/99, de 11 de Março (POOC), a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Algarve (DRAOT) notificou o Requerente, em 7 de Junho de 1999, informando da caducidade da licença n.° 73/94, do qual era titular, em 30 de Setembro de 1999, dada a entrada em vigor do POOC em 1 de Outubro do mesmo ano.
29.
Nesse mesmo ofício, a DRAOT reconhece o facto de o POOC prever “a manutenção da estrutura em causa na unidade balnear”, ou seja, o restaurante Gaivota Branca (Doc. de fls. 123).
30.
Em consonância com o referido ofício e com vista à continuação da sua actividade comercial, o Requerente entregou pedido de renovação da sua licença, com o n.° 73/94 (doc. de fls. 125).
31.
No entanto, em 8 de Maio de 2000, a DRAOT notifica o Requerente, acompanhado com a ficha técnica relativa às alterações que considera necessárias para, alegadamente, tornar a Gaivota Branca compatível com o disposto no POOC (Doc. fls. 127/136).
32.
Em 6 de Março de 2001, o Requerente é notificado, pela DRAOT, da concessão da licença titulada pelo alvará n.° DSR/POOCBV-4/2001, emitida nos termos do art. 17° do Decreto-Lei n.° 309/93, de 2 de Setembro (Doc. fls. 138).
33.
E no seguimento destes ofícios, veio, efectivamente, a ser emitida, a favor do Requerente, a licença de ocupação do domínio público marítimo n.° DSR/POOCBV-4/2001, referente à Gaivota Branca (embora seja erradamente identificada a praia onde o mesmo se situa, já que tal acontece na Meia Praia, e não na Praia de Porto de Mós...) - Doc. fls. 140/141.
34.
Tal licença remete, no seu ponto 2, para as condições/indicações expressas na ficha técnica de fls. 130/132, e de acordo com essa condições o Requerente deveria - alegadamente - proceder a obras com vista a compatibilizar a Gaivota Branca com o POOC, nomeadamente no que respeita à base de betão assente sobre o areal, à estrutura de betão, às paredes em alvenaria, e à cobertura em fibrocimento.
35.
E é isto o que DRAOT, novamente em 23 de Março de 2001, ou seja, poucos dias depois da emissão da licença actualmente vigente por dois anos, até 1 de Marco de 2003, vem exigir no ofício datado de 23 de Março de 2001, a fls. 143/144.

DE DIREITO

O artigo 14º nº1 do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau-Vilamoura, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33/99, de 11 de Março, publicada no DR Série I-B n.º 98, de 27-04-1999 (RPOOC), prescreve que os estabelecimentos de restauração e de bebidas localizados nas praias devem integrar-se em unidades balneares, definidas no artigo 4º ccc) do mesmo diploma.
Mas o seu nº2 logo ressalva a admissibilidade de situações especiais, ou excepcionais, em que é permitida a existência desse tipo de estabelecimentos nas praias, com autonomia, sem necessidade de integração numa unidade balnear. Uma dessas excepções, a da alínea a), refere-se às situações previstas no capítulo V do título III do RPOOC, que trata «Dos estabelecimentos e iniciativas, projectos ou actividades declaradas de interesse para o turismo» (artigos 60º e 61º RPOOC).
Sob a epígrafe «Objectivo e âmbito» preceitua o artigo 60º nº1:
«Esta classe de espaços destina-se a proporcionar a fruição da orla costeira, independentemente do uso exclusivamente balnear, ou, excepcionalmente, a satisfazer necessidades colectivas dos aglomerados urbanos próximos, quando se trate de áreas de equipamento já existentes».
E o nº2:
«Os estabelecimentos e iniciativas, projectos ou actividades declarados de interesse para o turismo encontram-se assinalados na planta de síntese e são os seguintes:
a) Restaurante na ante-praia da praia do Camilo;
b) Equipamento turístico na Meia Praia, constituído por instalações para restauração, piscina e serviços complementares;
c) Zona desportiva no Alvor, abrangendo uma área total de 5 há, incluindo campos de jogos, instalações de apoio e estacionamento;
d) Restaurante da Prainha, constituído por edifício e respectivos acessos existentes.»

Em face deste conjunto de normas deduz-se que o regime do artigo 60º e 61º do RPOOC é aplicável (entre outros equipamentos) a restaurantes e bares, localizados nas praias, declarados de interesse para o turismo.
O Recorrente sustenta que o seu estabelecimento Gaivota Branca deveria estar previsto como um dos estabelecimentos sujeitos ao regime especial do artigo 60º do RPOOC. Por isto impõe-se uma análise individualizada de cada um daqueles elementos.

Efectivamente aquele regime é aplicável a restaurantes, visto que o próprio RPOOC assim designa alguns dos estabelecimentos que especificamente inclui nesse regime, como se vê nas alíneas a) e d) do artigo 60º/2. Mas a mesma conclusão se retira do artigo 14º/2/a) que expressamente engloba no dito regime «estabelecimentos de restauração e bebidas». Em suma, o estabelecimento Gaivota Branca, por ser um restaurante/bar, nunca poderia ser liminarmente excluído do ingresso nesse regime especial, ou excepcional (afigurando-se irrelevante neste caso a preferência terminológica).
Esta conclusão parecendo óbvia é necessária, visto que o Requerido expressa na sua alegação um pendor, que as normas não legitimam, para desvalorizar os estabelecimentos que são “apenas restaurante”, em ordem à sua exclusão do regime excepcional em análise (cfr. o segmento K da sua alegação, fls. 478).

Em segundo lugar, os estabelecimentos assim excepcionados estão localizados em praias (vide artigo 14º/1). Por exigências básicas de interpretação sistemática, deverá ter-se em consideração para este efeito o conceito de «Praia» delineado no artigo 4º, vv) do RPOOC: «Praia – sub-unidade da orla costeira, classificada no POOC, constituída pela antepraia, areal e plano de água associado; poderá abranger uma ou mais unidades balneares».
Serve isto para dizer que as normas em causa, no modo como estão configuradas no RPOOC, também não legitimam a distinção à qual o Requerido pretende conferir relevância decisiva, entre os estabelecimentos situados na antepraia e os que, como o Gaivota Branca, supostamente estariam localizados no areal, ou nas suas palavras, “em plena praia” (cfr. de novo a alegação do Requerido, segmento K e passim). É verdade que a alínea a) do artigo 60º/2 se refere a um restaurante situado na antepraia da Praia do Camilo, mas esse é só um dos casos concretos contemplados e não uma regra jurídica.

Em terceiro lugar, o regime dos artigos 60º e 61º do RPOOC é aplicável a estabelecimentos declarados de interesse para o turismo.
Na tese do Requerido, não está aqui em causa a noção de «declaração de interesse para o turismo» obtida pelo Gaivota Branca, emanada pela Direcção-Geral de Turismo, consignada nos artigos 57º do Decreto-Lei 167/97, de 4 de Julho, e Decreto Regulamentar 22/98, de 21 de Setembro, pois “nenhuma destas disposições tem em conta quaisquer outros interesses que não os de natureza estritamente turística”, não podendo assim impor-se a um POOC cujos interesses e objectivos são muito mais vastos. Nestes termos, ainda segundo o Requerido, os autores do POOC teriam forçosamente de ponderar outros factores que não os previstos nas normas referidas, que, nessas circunstâncias, não poderiam reputar-se violadas.
Esta tese enfrenta dificuldades de vulto. Desde logo uma dificuldade terminológica e sistemática, uma vez que o RPOOC se refere, na epígrafe do Capítulo V e no artigo 60º/2, às actividades declaradas de interesse para o turismo, o que parece remeter exactamente para a competência da Direcção-Geral de Turismo. Por outro lado, à semelhança da lei, também o Requerido omite quais os “outros factores” que alegadamente deveriam ser objecto de ponderação. Mais uma vez o Requerido segue nesta matéria uma estratégia negatória das afirmações do Requerente, sem contrapor, pela positiva, a descrição da natureza, autoria e características da sugerida declaração alternativa de interesse para o turismo, diversa da detida pelo Gaivota Branca, que (só ela) seria eficaz para permitir o acesso ao pretendido regime legal.

O que se afigura correcto concluir, numa leitura não preconceituosa da lei, é que os requisitos exigíveis para ingresso no falado regime especial são estritamente e literalmente os enunciados nos referidos artigos 14º, 60º e 61º do RPOOC, permitindo ao estabelecimento Gaivota Branca ser incluído no elenco do artigo 60º/2, visto, à semelhança de outros aí contemplados, ser um estabelecimento de restauração localizado na Meia Praia dotado de declaração de interesse para o turismo.

Só assumem valor jurídico vinculativo os requisitos e factores plasmados na lei e, na realidade, o Requerido não desvenda em que normas ou elementos do POOC, directamente ou per relationem, se fundamentam, para efeito de aplicação do artigo 60º do RPOOC, as distinções por si feitas entre: Estabelecimentos situados no areal ou num plano recuado; Construídos em alvenaria e betão ou noutros materiais; Configurados como “apenas restaurantes” ou integrados em conjuntos arquitectónicos com outras valências.
Concede-se, num plano conjectural, que os requisitos estabelecidos nas normas analisadas talvez sejam demasiado permissivos e até mesmo susceptíveis de cercear a eficácia do RPOOC, quanto à prossecução dos seus objectivos básicos de defesa e valorização do ambiente, recursos naturais e património cultural.
Pode lamentar-se um défice de densificação dos requisitos, factores ou critérios que permitiriam incluir ou excluir os ditos estabelecimentos do elenco do artigo 60º/2 do RPOOC.
Tomando como base de partida os mesmos princípios e objectivos gerais a que devem obedecer os POOC, poderiam até facilmente conceber-se outros critérios não menos sensatos, até mais restritivos, que permitiriam reduzir senão eliminar, o elenco dos estabelecimentos a consignar no artigo 60º/2 RPOOC.
O que não pode porém, aceitar-se, é que a “construção” desses critérios seja feita com base nas características dos estabelecimentos já concretamente incluídos e excluídos, pois isso corresponderia a uma insólita inversão do processo interpretativo, em que o sentido das normas dependeria dos factos concretos, previamente seleccionados, aos quais deveriam ser aplicadas.

O Requerido objecta ainda que o Requerente nunca obteve da parte da entidade que exerce competências administrativas sobre o domínio público marítimo licença para construir um imóvel em alvenaria e que as únicas licenças nesse sentido foram concedidas pela Câmara Municipal de Lagos, não se impondo ao POOC.
Esta é uma questão manifestamente lateral, cuja discussão não releva na solução da presente causa, onde apenas se discute a exclusão ou inclusão do restaurante-bar Gaivota Branca, com a localização que tem, no regime do artigo 60º do RPOOC, independentemente do tipo construtivo.
Obviamente, a hipotética inclusão do estabelecimento naquele regime não tem a virtualidade de sanar qualquer hipotética situação de ilegalidade em que incorra, nem inibe as autoridades do domínio público marítimo, ou quaisquer outras, de tomarem as providências necessárias à reposição da legalidade nos limites das suas competências. Agora, isso tem que ser feito no procedimento administrativo próprio, em que se permita ao visado a sua plena participação e defesa, e não pela via indirecta da exclusão do regime do RPOOC.

Em suma, o nº2 do artigo 60º do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Burgau-Vilamoura, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33/99, de 11 de Março, publicada no DR Série I-B n.º 98, de 27-04-1999, é ilegal por não incluir no seu elenco o restaurante Gaivota Branca, em violação das demais normas do RPOOC citadas (mormente os artigos 14º, 60º e 61º), do artigo 57º do DL 167/97, de 4 de Julho, e dos princípios da legalidade e da igualdade consagrados nos artigos 3º e 5º do CPA.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao pedido e declarar, com força obrigatória geral, a ilegalidade do dispositivo legal citado.

Sem custas.

Lisboa, 24 de janeiro de 2008