I. RELATÓRIO

SANDRA ……………., UNIPESSOAL, LDA; FARMÁCIA DA …………., LDA e MARIA NATÁLIA ………………., UNIPESSOAL, LDA, com os sinais dos autos, intentaram no T.A.C. de Leiria um processo de intimação para passagem de certidão contra o HOSPITAL DE ………., E.P. E. de ………...

Após os articulados, por despacho daquele tribunal foi decidido julgar o processo improcedente.

Inconformados, vêm os requerentes recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

1. Nos presentes autos está apenas em causa o direito à informação não procedimental, corolário do princípio da Administração Aberta ou do "open file".

2. Não pode, aliás, haver a menor dúvida de que foi com base neste direito que as Recorrentes sempre agiram: (i). logo no requerimento apresentado ao Hospital de …………., EPE, em 22 de Setembro de 2010, invocaram o art. 65° do CPA; (ii). voltaram a invocar expressamente esta disposição legal, bem como o art. 50 da LADA, no requerimento judicial que apresentaram junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, em 26 de Outubro de 2010, e (iii). é isso mesmo que resulta dos entendimentos doutrinais e jurisprudenciais sobre a matéria dos autos, porquanto o procedimento de concurso público que precedeu a celebração do Contrato de Concessão já se encontra extinto há muito.

3. O Tribunal a quo invocou, salvo o devido respeito, erradamente, o art. 6.0, n. 6, da LADA, como fundamento para uma suposta ausência do direito de acesso à informação (certidão) por parte das Recorrentes.

4. Na verdade, de acordo com a doutrina dimanada da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos e ainda segundo a orientação jurisprudencial dos nossos Tribunais superiores, não se pode considerar que a certidão requerida pelas Recorrentes viesse a incorporar uma informação sobre "a vida interna de uma empresa", nos termos e para os efeitos do art. 6°, n. 6, da Lei n. 46/2007, de 24 de Agosto.

5. Efectivamente, a sociedade comercial Amado ............ - Farmácia Unipessoal Lda., detém a natureza de uma sociedade Concessionária de serviço público, actua exclusivamente ao abrigo e em execução de um contrato administrativo, sendo a informação solicitada, rectius, a certidão impetrada, referente ao cumprimento de uma obrigação nuclear dessa Concessionária, prevista no Contrato de Concessão e, bem assim, no respectivo caderno de encargos do concurso público que precedeu a celebração do aludido Contrato de Concessão (e no qual as Recorrentes participaram): o pagamento ou não pagamento atempado da renda da Concessão quanto à segunda anuidade.

6. Acresce que de acordo com um documento junto aos autos (cfr. Doc. n. 7 junto à petição inicial das Recorrentes), verifica-se que o Recorrido forneceu, no passado recente (referente ao primeiro ano de vigência do Contrato de Concessão), exactamente a mesma informação que agora as Recorrentes voltaram a solicitar (mas em relação à segunda anuidade do mesmíssimo Contrato de Concessão).

7. Por fim, quanto a este ponto, mencione-se ainda que o Recorrido, através do seu mandatário, informou que a renda da Concessão não foi atempadamente liquidada no que concerne ao segundo ano de vigência da Concessão (cfr. o art. 6° da Resposta do Recorrido).

8. Assim, para além de ilegal, é absolutamente incompreensível que o Recorrido não haja emitido a certidão solicitada pelas Recorrentes e continue sem o fazer; agora certamente estribado na sentença recorrida que acomodou tal inexplicável posição do Recorrido.

9. Não tem, pois, qualquer lógica a invocação do disposto no art. 6°, n.º 6, da LADA no caso vertente.

10. De igual modo, andou mal o Tribunal a quo ao sufragar a posição do Recorrido quanto à pretensa aplicabilidade do disposto no art. 11°, n. 5, da LADA.

11. Com efeito, atenta a letra da predita norma legal, uma entidade abrangida pelo regime da LADA não é obrigada a criar ou adaptar documentos para satisfazer pedidos de terceiros; contudo, essa ausência de dever é imediatamente excepcionada quando tal documento não envolva um esforço desproporcionado para a Administração, lato sensu.

12. É exactamente a situação dos autos: está em causa uma informação (certidão) que se circunscreve à mera declaração afirmativa, ou negativa, sobre o cumprimento de uma obrigação contratual da Concessionária do Hospital de Santo André, EPE. Nada mais.

13. De realçar que no caso de limitações ao direito de acesso à informação (e passagens de certidões), estaremos sempre perante uma restrição de um direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e garantias e, consequentemente, a ponderação da desproporcionalidade na emissão de uma certidão, terá que ser sempre efectuada à luz de um eventual conflito de direitos que possa existir (cfr. os arts. 17°, 18°, n.? 2, e 268°, n." 2, todos da CRP).

14. No caso sub judice, tal conflito de direitos não só jamais foi invocado, como, na realidade, é inexistente: está em causa um mero acto de expediente administrativo que informe as Recorrentes sobre o cumprimento ou incumprimento de uma obrigação contratual essencial no âmbito do Contrato de Concessão em apreço.

15. Considerando o disposto na lei, devidamente interpretada (cfr. o art. 11°, n.? 5, da LADA), e a jurisprudência dos nossos Tribunais (cfr. o acórdão do STA, de 17 de Janeiro de 2008, Proc. n.? 0896/07), a certidão requerida deverá ser emitida pelo Recorrido.

O recorrido apresentou CONTRA-ALEGAÇÕES, concluindo:

1. Da douta Sentença recorrida, conclui -se que as recorrentes assentam a sua pretensão no direito à informação não procedimental e é nesse domínio que a pretensão destas é analisada, contrariamente ao que referem nas suas aliás doutas alegações.
2. O fornecimento pelo recorrido de certidão do documento relativo ao pagamento de uma renda pela sociedade Amado ………… - Farmácia Unipessoal, Lda., tratando-se de uma obrigação comercial desta empresa, não deixa de ser um elemento sobre a sua vida interna independentemente da natureza jurídica da relação contratual da qual emerge a obrigação do referido pagamento, pelo que tal acto implica, necessariamente, a formulação o juízo de ponderação previsto no art." 6°/6 da Lei nº 46/2007 de 24 de Agosto.
3. Para o efeito, caberia às recorrentes justificar fundamentadamente a sua pretensão, sob pena de a mesma não lhes poder ser satisfeita.
4. As previsões do art. 6° da referida Lei nº 46/2007 têm, pois, aplicação em matéria de direito a informação não procedimental.
5. O mesmo se diga, quanto às previsões do art° 11° da mesma Lei. Inexistindo documento alusivo ao pagamento da sobredita renda - pelas razões já informadas -, não tem o recorrido, no quadro daquele preceito, obrigação de elaborar um relatório acerca do pagamento ou não pagamento da renda, para dele emitir uma certidão.
6. Como efectivamente decorre do disposto no citado art." 11°, pelo que dispõe conjugadamente os seus nºs 1 e 6.
7. Relativamente à renda anual devida pela Amado ………….. - Farmácia Unipessoal, Lda. e vencida em 2009, o recorrido não emitiu uma certidão, tendo prestado a informação constante do doe. 7 junto com o requerimento inicial.
8. Tal informação tem a mesma natureza da prestada no art. 6° da oposição, relativamente à pretensão das recorrentes, em apreciação nestes autos.
9. A Decisão recorrida respeita o art° 268° da C.R.P., o art. 65° do C.P.A., bem como os art° 6° e 11° da Lei 46/2007 de 24 de Agosto, tendo sido proferida num quadro de correcta aplicação do Direito.
10. Sendo ainda, que a informação pretendida já foi prestada, tomando absolutamente inútil o prosseguimento dos autos, designadamente por força da aplicação ao caso vertente, do art. 287° e) do C.P.C.
11. Tanto mais, que como se esclareceu, a problemática do pagamento da referida renda, é já objecto de processo que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria.

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

Opinou no sentido da procedência do recurso.

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Sem vistos nos termos legais, importa agora em conferência apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

FACTOS PROVADOS

O tribunal da 1ª instância deu como factualidade provada o seguinte:

A.

As Requerentes, através do seu Mandatário, dirigiram ao Exmo. Senhor Presidente do Conselho de Administração do Hospital ……….., E.P.E., o requerimento que constitui o documento n.º 2 junto com o Requerimento inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, solicitando a emissão de certidão, dentro do prazo legal, relativamente ao cumprimento ou incumprimento da obrigação pecuniária fixada na Clausula 8.ª do Contrato de Concessão. (Cfr. Doc. n.2 junto com o R.I.)

B.

Tal requerimento deu entrada nos Serviços da Entidade Requerida em 22 de Setembro de 2010 (Cfr. 1.º parte do referido documento n.º2),

C.

Até 26/10/2010 a Entidade Requerida não facultou a certidão referida em A, conforme solicitado pelas Requerentes.

D.

O Conselho de Administração da Entidade Requerida, pelo ofício 10601 datado de 27 de Setembro de 2010, devolveu ao mandatário das Requerentes o duplicado do requerimento referido em A e B (Cfr. 1.º parte do referido documento n.º2).

E.

A Entidade Requerida, na sequência do procedimento pré-contratual de Concurso Público n.º …….A07, visando a concessão da exploração do serviço público criado no Hospital de ……….., E.P.E., para dispensa de medicamentos ao público, nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 235/2006, de 6 de Dezembro, celebrou, em 07 de Janeiro de 2008, o Contrato de Concessão entre si e a Sociedade Amado …………. - Farmácia, Unipessoal Lda., com sede social na rua das ……….s, em …….. (Cfr. documento n.º1 junto com o Requerimento Inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

F.

As Requerentes integradas no “ Agrupamento – Farmácias Unidas – Hospital de ………., E.P.E.” participaram no Concurso Público n.º ………A07, não lhes tendo sido adjudicado o contrato de concessão de serviço público a celebrar no seu âmbito (Cfr. documento n.º4 junto com o Requerimento Inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

G.

A Clausula 8.ª do Contrato de Concessão referido na alínea E, é do seguinte teor, que se transcreve:

“Contrapartida financeira pela prestação de serviço concessionado.

1- Com a celebração do contrato de concessão, a concessionária obriga-se a pagar ao HSA, EPE, a título de remuneração da concessão, uma renda anual constituída pelas seguintes parcelas:

a) €1000.000.00 (cem mil euros), com parcela fixa;

b) 30,25%, sobre o valor da facturação anual da farmácia sem IVA, como parcela variável.

2- A renda anual, constituída pelo somatório das duas parcelas referidas nas alíneas a) e b) do número anterior, estão sujeitas a IVA.

3- A parcela fixa da renda, referida na alínea a) do n.º1, é actualizável anualmente em função do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, referente ao ano anterior.

4- As parcelas fixa e variável da renda vencem-se, um ano após a data de abertura da farmácia ao público e no mesmo dia nos anos subsequentes.

5- O pagamento destas quantias sertã efectuado 15 dias após vencimento.

6- Nos 5 dias imediatos ao vencimento da parcela variável a Segunda Outorgante obriga-se a entregar ao Primeiro Outorgante o resumo das vendas efectuadas, através da entrega do documento contabilístico correspondente, bem como se obriga a entregar até ao dia 15 o comprovativo da declaração do IVA correspondente ao mês em que se vence a parcela variável.

7- O pagamento terá de ser feito no dia seguinte imediatamente aquele e quando proceder à entrega dos documentos referidos no número anterior.”

H.

O Requerimento Inicial relativa à presente Intimação deu entrada neste TAF no dia 26 de Outubro de 2009, conforme carimbo aposto no rosto da peça processual.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

A)

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado por quem recorre nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso).

Vejamos.

B)

O tribunal a quo entendeu em síntese o seguinte:

A distinção entre as duas figuras em que se decompõe o direito dos particulares à informação prende-se com o seguinte critério: o direito à informação procedimental pressupõe a existência de um processo pendente e, por banda do particular, um interesse directo ou legítimo na obtenção da informação, sendo que o direito à informação não procedimental é conferido a todas as pessoas.

Assim, “…a distinção entre informação procedimental e não procedimental assenta no tipo de informação que está em causa, na qualidade de quem a solicita e o distinto objectivo que se pretende atingir com a sua tutela.”

O critério de distinção reside na seguinte linha divisória: “ o direito à informação tem natureza procedimental quando a informação pretendida está contida em factos, actos ou documentos de um concreto procedimento em curso; tratando-se de acesso a documentos administrativos contidos em procedimentos já findos ou a arquivos ou registos administrativos, neste caso, mesmo que se encontre em curso um procedimento, o direito à informação tem natureza não procedimental.

As duas modalidades de informação cumprem objectivos distintos: enquanto a informação procedimental visa a tutela de interesses e posições subjectivas directas daqueles que intervêm (ou podem intervir) num procedimento, a informação não procedimental visa proteger o interesse mais objectivo da transparência administrativa.” Atentos os factos alegados pelas Requerentes e à matéria fáctica dada como assente conclui-se que as Requerente assentam a sua pretensão no exercício do direito à informação regulada no artigo 65.º do CPA e artigo 5.º da Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto, diplomas supra referidos.

Ora, a pretensão das Requerentes não respeita ao procedimento pré-contratual, que antecedeu o Contrato de Concessão da Exploração do Serviço Público criado no Hospital de ………… EPE, para dispensa de medicamento ao público. A certidão/informação pretendida não respeita ao mencionado procedimento pré-contratual, nem a legitimidade no presente processo lhes advém daí, uma vez que a “participação” das requerentes terminou com a adjudicação e consequentemente com a celebração do contrato respectivo.

Os Requerentes são terceiros face ao contrato de concessão da exploração do serviço público criado no Hospital de Santo André, E.P.E para dispensa de medicamentos ao público, nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 235/2006, de 6 de Dezembro, celebrado, em 07 de Janeiro de 2008, com a Sociedade Amado ……….. - Farmácia, Unipessoal Lda. Assim, às Requeridas no caso concreto, não lhes assiste o direito a obterem informação referente à “vida interna” da Sociedade Amado ………….. - Farmácia, Unipessoal Lda. Situação esta, que importa para os efeitos previstos no n.º6 do artigo 6.º da Lei n.º 46/07 de 24 de Agosto – a certidão requerida não se enquadra no conceito de documentação procedimental, assim a pretensão dos Requerentes não diz respeito a documentação que a Entidade Requerida detenha, razão pela qual, em obediência ao disposto no artigo 11.º, n.º5 da Lei n.º 46/07 de 24 de Agosto citada, não podendo o requerimento de emissão da certidão pretendida ser entendido como manifestação do exercício de um direito, deve, com, tal fundamento ser indeferida a pretensão formulada pelas Requerentes. E, como supra referi o direito à informação procedimental pressupõe a existência de um processo pendente e, por banda do particular, um interesse directo ou legítimo na obtenção da informação, o que não se verifica no caso em apreço.

C)

As Requerentes, através do seu Mandatário, dirigiram ao Exmo. Senhor Presidente do Conselho de Administração do Hospital Santo André, E.P.E., o requerimento que constitui o documento n.º 2 junto com o Requerimento inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, solicitando a emissão de certidão, dentro do prazo legal, relativamente ao cumprimento ou incumprimento da obrigação pecuniária fixada na Clausula 8.ª do Contrato de Concessão. (Cfr. Doc. n.2 junto com o R.I.).

A Clausula 8.ª do Contrato de Concessão referido na alínea E, é do seguinte teor, que se transcreve:

“Contrapartida financeira pela prestação de serviço concessionado.

1- Com a celebração do contrato de concessão, a concessionária obriga-se a pagar ao HSA, EPE, a título de remuneração da concessão, uma renda anual constituída pelas seguintes parcelas:

a) €1000.000.00 (cem mil euros), com parcela fixa;

b) 30,25%, sobre o valor da facturação anual da farmácia sem IVA, como parcela variável.

2- A renda anual, constituída pelo somatório das duas parcelas referidas nas alíneas a) e b) do número anterior, estão sujeitas a IVA.

3- A parcela fixa da renda, referida na alínea a) do n.º1, é actualizável anualmente em função do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, referente ao ano anterior.

4- As parcelas fixa e variável da renda vencem-se, um ano após a data de abertura da farmácia ao público e no mesmo dia nos anos subsequentes.

5- O pagamento destas quantias sertã efectuado 15 dias após vencimento.

6- Nos 5 dias imediatos ao vencimento da parcela variável a Segunda Outorgante obriga-se a entregar ao Primeiro Outorgante o resumo das vendas efectuadas, através da entrega do documento contabilístico correspondente, bem como se obriga a entregar até ao dia 15 o comprovativo da declaração do IVA correspondente ao mês em que se vence a parcela variável.

7- O pagamento terá de ser feito no dia seguinte imediatamente aquele e quando proceder à entrega dos documentos referidos no número anterior.”

O tribunal a quo considerou que este pedido administrativo não se enquadra no tipo de direito pretendido exercer em sede de arts. 104º ss CPTA.

D)

Embora de forma um pouco confusa, o direito à informação foi explanado na sentença: há-o “procedimental” (este regulado nos arts. 61º a 64º CPA) e “não procedimental” (este na LADA: Lei 46/2007).

Foi pedido, após uma adjudicação, o acesso a um contrato público, administrativo, a um documento administrativo na acepção do art. 3º-1-a) da LADA.

Nos presentes autos está apenas em causa, ao contrário do entendido na 1ª instância, o direito à informação não procedimental, corolário do princípio da Administração Aberta, que o art. 65º CPA remete para a LADA.

Não pode, aliás, haver a menor dúvida de que foi com base neste direito que as Recorrentes sempre agiram: (i) logo no requerimento apresentado ao Hospital de Santo André, EPE, em 22 de Setembro de 2010, invocaram o art. 65° do CPA; (ii) voltaram a invocar expressamente esta disposição legal, bem como o art. 50 da LADA, no requerimento judicial que apresentaram junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, em 26 de Outubro de 2010, e (iii) é isso mesmo que resulta dos entendimentos doutrinais e jurisprudenciais sobre a matéria dos autos, porquanto o procedimento de concurso público que precedeu a celebração do Contrato de Concessão já se encontra extinto há muito.

O art. 6º-6 da LADA (Um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade), que o tribunal a quo nem deveria coerentemente invocar, não tem aqui qualquer aplicação. Com efeito, trata-se de conhecer um contrato público, não se vendo sombra de segredos empresariais.

Finalmente, é notoriamente incorrecto o invocado na decisão recorrida quanto ao art. 11º-5 LADA (A entidade requerida não tem o dever de criar ou adaptar documentos para satisfazer o pedido, nem a obrigação de fornecer extractos de documentos, caso isso envolva um esforço desproporcionado que ultrapasse a simples manipulação dos mesmos). Não se percebe de todo esta decisão, sem base factual.

Basta a E.R. certificar o cumprimento ou não da factualidade inserida na cit. clausula 8ª. O que pode ser pedido/fiscalizado por qualquer cidadão (art. 5º LADA).

Procedem, portanto, todas as conclusões do recurso.

Cr. em geral: Ac. do STA de 21-9-2010, p. nº 562/10; Ac. deste TCAS de 20-5-2010, p. nº 6190/10.

III. DECISÃO

Pelo que, ao abrigo dos arts. 104º ss do CPTA, acordam os juizes desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso, revogar a sentença e intimar o titular do cargo de vogal executivo da Entidade Requerida a emitir para os requerentes a certidão pedida, isto é, certidão que contenha toda a informação sobre o cumprimento ou não da citada cláusula 8ª.

Para tal fixamos o prazo de 20 dias úteis, sob pena de sanção pecuniária compulsória, a título pessoal do titular do cargo de vogal executivo da Entidade Requerida, de 25 euros por cada dia de atraso.

Custas a cargo do ora recorrente.

Lisboa, 23-3-2011